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臺灣高等法院臺南分院民事判決
110年度上易字第274號
上 訴 人 寰辰資產管理股份有限公司
法定代理人 劉文正
訴訟代理人 聶韻秋
被上訴人 張文平
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國110年9月30日臺灣雲林地方法院第一審判決(110年度訴字第153號）提起上訴，本院於111年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠訴外人即執行債務人許春沙及蔡守義【於民國102 年10月29日死亡，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）109年度繼字第181號裁定選任廖學義為遺產管理人】前向臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）借款，尚積欠本金新臺幣（下同）4,203,009元及相關利息、違約金等未清償，土地銀行於95年8月17日將上開債權讓與訴外人新利資產管理股份有限公司（下稱新利資產管理公司），新利資產管理公司於108年10月28日再將該債權讓與伊。
伊於109年4月13日持雲林地院100年8月24日99年度司執癸字第8499號債權憑證（下稱系爭債權憑證）為執行名義，向雲林地院對廖學義即蔡守義之遺產管理人聲請就蔡守義所有雲林縣○○鄉○○段000○00000○00000地號土地（下分稱000、000-0、000-0地號土地），及其上同段0、00建號建物（下分稱0、00建號建物；
00建號建物為0建號建物之增建部分），暨其上許春沙所有同段0、00建號建物（下分稱0、00建號建物；
00建號建物為0建號建物之增建部分），與蔡守義所有同地段000地號土地（應有部分12分之7）為強制執行，經雲林地院以109年度司執字第11494號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。
其中000、000-0、000-0地號土地及其上0、00建號建物、許春沙所有0、00建號建物於109年11月19日拍定。
雲林地院民事執行處於110年2月24日作成分配表（下稱系爭分配表），並定於同年4月6日實行分配。
伊於同年3月9日具狀就系爭分配表所列被上訴人之債權、執行費及其受分配金額聲明異議，並於同年4月1日提起本件分配表異議之訴。
㈡被上訴人所執發票人為蔡守義及許春沙、發票日87年9月15日、未記載到期日、票據號碼為000000號、金額300萬元之本票（下稱系爭300萬元本票），其時效自發票日87年9月15日起算，於90年9月15日已罹於時效；
被上訴人未於請求權因時效消滅後之5年間行使抵押權，依民法第880條規定，抵押權即已消滅。
另被上訴人所執發票人為吳后衍、背書人為蔡守義、發票日87年9月30日、到期日87年10月15日、票據號碼為000000號、金額40萬元之本票（下稱系爭40萬元本票），於91年間（91年度執字第5967號）向雲林地院聲請併案執行，時效中斷之事由於92年9月1日重行起算3年，系爭40萬元本票於95年8月31日時效完成，且被上訴人於該債權時效完成後5年（即100年8月31日前）未實行抵押權，最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅。
縱認上開債權是借款債權，其請求權至102年10月14日亦罹於15年之時效。
㈢被上訴人所執系爭300萬元、40萬元本票之債權均已罹於時效，惟蔡守義之遺產管理人、許春沙均未為任何反對意見，伊自得依民法第242條前段、243條但書規定，代位其等為時效抗辯並提起本件分配表異議之訴，請求被上訴人就系爭分配表表1次序6及次序7、表2次序3及次序4所受之分配金額，均予剔除，不得列入分配。
原判決剔除系爭分配表表1次序6超過3,200元、次序7超過40萬元部分，及表2次序3及次序4被上訴人所受之分配金額，固屬適法，惟駁回伊其餘請求，則有違誤，爰提起上訴（原審為上訴人部分敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。
另被上訴人就其原審敗訴部分未聲明不服，該部分已告確定）。
㈣上訴聲明： ㈠原判決駁回上訴人後開第二項之訴部分暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡系爭分配表表1次序6所載被上訴人受分配3,200元、次序7所載被上訴人受分配40萬元部分（原判決就系爭分配表表1已確定部分除外）均予剔除，不得列入分配。
二、被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何陳述，惟據其於原審答辯： 系爭300萬元本票係蔡守義及許春沙向伊借款而交付，系爭40萬元本票係蔡守義向伊借款而交付。
蔡守義及許春沙為擔保其等借款之清償，乃將蔡守義所有000、000-0、000-0地號土地，及其上0建號建物，暨許春沙所有0建號建物於87年9月15日設定本金最高限額抵押權500萬元（下稱系爭最高限額抵押權），並於87年9月17日辦理登記完畢。
伊分別於87年9月15日、同年月30日借款300萬元、40萬元（下稱系爭300萬元借款、系爭40萬元借款）予蔡守義及許春沙，並約定於1個月後即87年10月15日還款。
嗣因其等未依約還款，伊於88年間向法院聲請裁定拍賣000、000-0、000-0地號土地及其上0、0建號建物確定在案，嗣於91年、93間持該裁定聲請強制執行（雲林地院91年度執字第5967號、93年度執字第4685號事件），均因執行無效果，並未受清償，經法院發給債權憑證。
而蔡守義及許春沙對上開拍賣抵押物裁定，均未抗告或提起確認債權不存在、請求塗銷抵押權等訴訟，任由伊持該裁定聲請強制執行，可證其等確有向伊借貸上開金額。
上開執行事件於94年1月5日終結，請求權時效重新起算15年，至109年1月5日方時效完成，伊於109年聲明參與分配，當屬抵押權人於消滅時效完成後5年內實行抵押權，於法並無不合。
三、上訴人主張下列事項，為被上訴人於原審所不爭執，堪信為真實： ㈠蔡守義所有000、000-0、000-0地號土地，及其上同段0建號建物，暨其上許春沙所有同段0建號建物於87年9月15日設定最高限額抵押權予被上訴人，本金最高限額為500萬元，存續期間為自87年9月15日至同年10月14日，並於87年9月17日辦理登記完畢（即系爭最高限額抵押權）（原審卷第129、131-132頁）。
㈡蔡守義、許春沙於87年9月15日簽發系爭300萬元本票1紙；
吳后衍於87年9月30日簽發系爭40萬元之本票1紙，蔡守義並於其後背書。
上開2紙本票由被上訴人持有（原審卷第000-000頁）㈢被上訴人前於88年2月12日，以蔡守義、許春沙於87年9月15日向其借用300萬元，屆期未獲給付為由，向雲林地院聲請拍賣抵押物，雲林地院於88年2月25日以88年度拍字第123號裁定准予拍賣，該裁定於88年3月20日確定。
被上訴人持上開裁定等，先於91年7月15日聲請強制執行，經雲林地院以91年度執字第5967號受理，惟因拍賣無著，依法視為撤回，雲林地院民事執行處於拍賣抵押物裁定註記：「本件於本院91年度執字第5967號執行事件繳納執行費2,800元，執行結果：依法視為撤回，再聲請執行時，免繳執行費。」
（下稱系爭註記之拍賣抵押物裁定），退還被上訴人，而於92年9月1日終結。
被上訴人復於93年4月23日持系爭註記之拍賣抵押物裁定等聲請參與分配，雲林地院以93年度執字第4685號受理，惟因拍賣無著，依法視為撤回，而於94年1月5日終結。
雲林地院民事執行處於94年1月26日以雲院瑜93執辛字第4685號通知檢還系爭註記之拍賣抵押物裁定、抵押權設定契約書、他項權利證明書予被上訴人（原審卷第119、123-127、409、413頁）。
㈣蔡守義曾於85年3月15日向土地銀行借款140萬元；
於87年6月29日以許春沙為連帶保證人向土地銀行借款350萬元。
土地銀行於95年8月17日將其對蔡守義如原審卷第26頁所示本金140萬元，及對蔡守義、許春沙如同卷頁所示本金350萬元，暨相關利息、違約金及墊付費用等之債權移轉予新利資產管理公司（原審卷第25-26、275頁）。
㈤新利資產管理公司曾於99年以上開受讓自土地銀行之債權向雲林地院聲請對蔡守義、許春沙為強制執行，經雲林地院以99年度司執字第8499號執行結果，受償金額為3,174,557元（其中19,960元為執行費用），該院並換發100年8月24日99年度司執癸字第8499號債權憑證（下稱系爭債權憑證）（原審卷第19-24頁）。
㈥蔡守義於102年10月29日死亡，因其全體繼承人均已拋棄繼承，上訴人向雲林地院聲請為其選任遺產管理人，經雲林地院以109年度繼字第181號民事裁定選任廖學義為遺產管理人（原審卷第33-37頁）。
㈦上訴人於108年10月28日受讓新利資產管理公司如系爭債權憑證所載之本金4,203,009元及利息、違約金等債權（原審卷第19-24、29-32頁）。
㈧上訴人於109年4月13日持系爭債權憑證為執行名義向雲林地院對廖學義即蔡守義之遺產管理人聲請就蔡守義所有000、000-0、000-0地號土地，及其上同段0、00建號建物，暨其上許春沙所有同段0、00建號建物，與蔡守義所有同地段000地號土地（應有部分12分之7）為強制執行，經雲林地院以109年度司執字第11494號清償債務強制執行事件受理。
其中000、000-0、000-0地號土地，及其上同段0、00建號建物於109年11月19日分別以1,157,200元、1,289,300元、916,500元、595,000元、269,000元拍定；
許春沙所有同段0、00建號建物於同日分別以595,000元、308,000元拍定。
雲林地院民事執行處乃於110年2月24日作成分配表（即系爭分配表），並定於同年4月6日實行分配，上訴人於同年3月9日具狀就系爭分配表所列被上訴人之債權、執行費及其受分配數額聲明異議，並於同年4月1日提起本件分配表異議之訴，且向雲林地院民事執行處為起訴之證明（原審卷第39-42頁）。
四、本件爭執要點：㈠系爭最高限額抵押權擔保之債權是否存在？如存在，數額為何？是否已罹於時效？㈡上訴人請求將系爭分配表表1次序6被上訴人受分配之3,200元、表1次序7被上訴人受分配之40萬元，予以剔除，有無理由？
五、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。
本件上訴人代位執行債務人許春沙及蔡守義提起本件分配表異議之訴，否認系爭最高限額抵押權所擔保之抵押債權存在，被上訴人於原審對此既有爭執，依上開說明，自應由被上訴人就其主張系爭最高限額抵押權之抵押債權存在乙節負舉證責任。
㈡本件被上訴人於原審辯稱其與蔡守義、許春沙簽訂系爭最高限額500萬元抵押權設定契約書，並經地政機關登記完畢，蔡守義、許春沙陸續於87年9月15日、同年月30日向被上訴人借貸系爭300萬元、40萬元借款，被上訴人已如數交付借款予蔡守義、許春沙等語，據其提出87年9月15日土地抵押權設定契約書、他項權利證明書、系爭300萬元本票、系爭40萬元本票、系爭註記之拍賣抵押物裁定、確定證明書、雲林地院94年1月26日通知為證。
上訴人固不否認上開文書之真正，惟稱其等間並非消費借貸關係，而係票據關係，且被上訴人並未交付系爭300萬元、40萬元借款予蔡守義、許春沙云云。
然依卷附系爭註記之拍賣抵押物裁定理由第3項記載：「茲相對人蔡守義等二人（即蔡守義、許春沙）於87年9月15日向聲請人（即被上訴人）借用新臺幣叁佰萬元，詎屆期未獲給付，為此聲請准予拍賣抵押物受償，提出他項權利證明書、土地及建物登記簿謄本、抵押權設定契約書、本票等影本為證…」等語 ，已明載蔡守義、許春沙於87年9月15日向被上訴人借貸300萬元借款，詎屆清償日仍未償還系爭300萬元借款予被上訴人等情。
又證人陳志青於原審證稱：伊是承辦蔡守義、許春沙與被告（即被上訴人，下同）間簽訂系爭最高限額抵押權設定契約書，及辦理登記事宜之地政士，本件是被告載伊至蔡守義、許春沙家中辦理，當時該2人都在家，伊向蔡守義、許春沙要權狀、印鑑證明、身分證影本等後，即按照他們的意思填載土地及建物抵押權設定契約書，伊有看到蔡守義、許春沙交付系爭300萬元本票、借據給被告，一直到被告聲請本票裁定時，他有拿出系爭40萬元本票，伊幫被告聲請拍賣抵押物裁定時，被告有將借據交給伊，至於有無送到法院，已無印象，但本票確實是有交給法院。
印象中，在設定抵押權時，被告事先拿好空白的，寫借款300萬元，利息沒有寫，違約金有寫，即每萬元每日120元，之所以沒有寫利息是因為被告要避稅才未約定，而違約金則是伊建議的。
抵押權設定契約書，是伊依確認他們的意思後所記載，記載完畢也有交給他們看，而蓋章是他們授權給伊蓋的，辦理設定登記完畢後就將相關文件交還給他們。
伊除了幫被告撰寫拍賣抵押物裁定聲請狀外，也有替被告處理聲請拍賣抵押權強制執行事宜，曾執行過2次，但都沒有拍賣成功。
伊在撰寫拍賣抵押物裁定聲請狀時，被告有告知蔡守義欠的是借款等語。
而證人陳志青為地政士，與兩造並無利害關係，應無虛偽證言之動機，自無甘冒觸犯偽證罪嫌之必要，且其已依法具結，所述亦核與卷附87年9月15日土地抵押權設定契約書、他項權利證明書、系爭300萬元本票、系爭40萬元本票、系爭註記之拍賣抵押物裁定、確定證明書、雲林地院94年1月26日通知等所載內容相符，其上開證述內容堪信為真實。
上訴人空言否認證人陳志青上開證詞之真正，自難採信。
故由證人陳志青上開證述情節，及蔡守義、許春沙交付系爭300萬元本票、系爭40萬元本票予被上訴人，並配合被上訴人辦理系爭最高限額抵押權設定登記，且就被上訴人聲請拍賣抵押物裁定，及歷次聲請強制執行拍賣其2人所有之土地及建物期間，均未曾異議等情以觀，堪認被上訴人確實有交付系爭最高限額抵押權所擔保之系爭300萬元借款予蔡守義、許春沙，及交付系爭40萬元借款予蔡守義，被上訴人此部分抗辯，應堪採信。
上訴人主張被上訴人與蔡守義、許春沙間並無消費借貸關係，僅係票據關係，且被上訴人未交付系爭300萬元借款、系爭40萬元借款云云，自不可採。
㈢有關系爭最高限額抵押權擔保之債權是否存在？請求權是否罹於時效？⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；
消滅時效，因左列事由而中斷：請求。
承認。
起訴。
左列事項，與起訴有同一效力：依督促程序，聲請發支付命令。
聲請調解或提付仲裁。
申報和解債權或破產債權。
告知訴訟。
開始執行行為或聲請強制執行；
民法第125條前段、第129條分別定有明文。
又為一部請求者，就實體法而言固得自由行使該一部債權，惟在訴訟法上乃為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範圍仍以該起訴之聲明為限度，且祇就該已起訴部分有中斷時效之效果。
從而因一部請求而起訴之中斷時效，並不當然及於嗣後將其餘殘額擴張請求之部分（最高法院106年度台上字第1010號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張系爭最高限額抵押權所擔保之系爭300萬元、40萬元本票債權已時效完成，被上訴人未於時效完成後5年內實行抵押權，其抵押權消滅云云；
惟為被上訴人所否認。
經查：系爭最高限額抵押權設定登記完畢，被上訴人確實有交付系爭最高限額抵押權所擔保之系爭300萬元借款予蔡守義、許春沙，及交付系爭40萬元借款予蔡守義，已說明於前，可知系爭300萬元借款及系爭40萬元借款債權均為系爭最高限額抵押權擔保之債權；
上訴人主張擔保的只有本票債權，被上訴人未於時效完成後5年內實行抵押權，其抵押權消滅云云，尚難採信。
⒊系爭300萬元、40萬元借款約定清償日為87年10月15日，請求權自87年10月15日開始起算。
系爭300萬元借款雖因被上訴人於88年2月12日向雲林地院聲請拍賣抵押物，該院於88年2月25日以拍賣抵押物裁定准予拍賣（案號：88年度拍字第123號），因其請求而生時效中斷之效果；
惟被上訴人於上開請求後6個月不起訴、不開始執行行為，或不聲請執行，依民法第130條規定，其時效視為不中斷。
被上訴人復持拍賣抵押物裁定等於91年7月15日聲請強制執行，經雲林地院以91年度執字第5967號受理，因拍賣無著，依法視為撤回，該院執行處遂在拍賣抵押物裁定註記，並將系爭註記之拍賣抵押物裁定退還被上訴人，而於92年9月1日終結。
然依該註記所載：「本件於本院91年執字第5967號執行事件繳納執行費新臺幣2,800元，執行結果：依法視為撤回，再聲請執行時，免繳執行費」，依被上訴人所繳納之執行費推算，可知被上訴人於91年度執字第5967號所聲請強制執行者，係金額40萬元借款債權（執行費計算式：400,000×7‰＝2,800）。
又經核被上訴人於91年度執字第5967號執行事件，係提出雲林地院88年度拍字第123號裁定為執行名義，其上記載：「茲相對人蔡守義等二人（即蔡守義、許春沙）於87年9月15日向聲請人（即被上訴人）借用新臺幣叁佰萬元，詎屆期未獲給付」等語（見理由第3項），故被上訴人於91年度執字第5967號所聲請強制執行者，係系爭300萬元借款其中之40萬元借款債權（被上訴人只繳納該部分之執行費），上開執行程序依民法第129、130條規定，具有與起訴相同之效力。
準此，就系爭300萬元借款其中40萬元借款債權，即生中斷時效之效力。
亦即關於系爭300萬元借款債權中斷時效之範圍，因被上訴人於該執行程序僅就系爭300萬元借款債權聲請強制執行40萬元部分，該40萬元部分與系爭300萬元借款扣除該40萬元部分之其餘260萬元部分，均為金錢之債，且為可分之債，依前開說明，被上訴人於91年度執字第5967號之執行程序既僅就可分之債之其中40萬元部分聲請強制執行，而未就260萬元部分聲請強制執行，自無中斷260萬元部分時效之效力。
⒋依上說明，系爭300萬元借款其中之40萬元借款債權請求權時效，因被上訴人聲請強制執行而中斷，並自該執行事件於92年9月1日終結後之翌日即92年9月2日重行起算15年之時效。
被上訴人嗣於93年4月23日持系爭註記之拍賣抵押物裁定等聲請參與分配，經雲林地院以93年度執字第4685號受理，惟因拍賣無著，依法視為撤回，而於94年1月5日終結，該院執行處並以94年1月26日通知檢還系爭註記之拍賣抵押物裁定等予被上訴人，而觀系爭註記之拍賣抵押物裁定別無其他註記，可知被上訴人於93年度執字第4685號所聲請參與分配之執行行為，亦為系爭300萬元借款其中之40萬元借款債權，故系爭300萬元借款其中之40萬元借款債權請求權自94年1月6日再重行起算15年之時效，至109年1月5日始時效完成，上訴人主張該部分借款債權於102年10月14日已罹於時效云云，自不可採。
㈣被上訴人得否實行系爭最高限額抵押權？⒈按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：…最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第873條之1之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第878條規定訂立契約者，民法第881條之12第1項第5款定有明文（於96年3月28日增訂公布，自公布後6個月施行）。
上開規定，依民法物權篇施行法第17條規定，於修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。
本件系爭最高限額抵押權雖係於87年9月間辦理登記完畢，惟依民法物權篇施行法第17條規定，亦適用增訂之民法第881條之12規定。
被上訴人前於88年2月12日，以蔡守義、許春沙於87年9月15日向其借用300萬元，屆期未獲給付為由，向雲林地院聲請拍賣抵押物，雲林地院於88年2月25日以88年度拍字第123號裁定准予拍賣確定等情，為上訴人所不爭執。
則依上開規定，被上訴人聲請裁定拍賣抵押物，系爭最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，被上訴人就系爭最高限額抵押權所擔保之債權，於聲請裁定拍賣抵押物時確定為特定債權，並回復抵押權之從屬性，應堪認定。
⒉按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償、如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。
民法第145條第1項、第880條分別定有明文。
本件被上訴人之系爭300萬元借款其中40萬元借款債權，於109年1月5日完成其時效，已說明於前，被上訴人就該40萬元借款債權，如於5年內即114年1月4日前不實行其抵押權，其抵押權始消滅；
於此之前，被上訴人自得實行其抵押權而對上開抵押物取償。
上訴人主張被上訴人之債權已時效消滅且已逾5年未實行其抵押權，其抵押權已消滅云云，不足採信。
㈤故上訴人依民法第242條前段、243條但書規定，代位蔡守義、許春沙為時效抗辯，提起本件分配表異議之訴，主張系爭執行事件所製作之系爭分配表中，表1次序6所載被上訴人受分配執行費超過3,200元部分、次序7所載被上訴人受分配第一順位抵押權超過40萬元部分，應予剔除，不得列入系爭分配表分配，固屬有據；
惟逾此部分就表1所為之主張，為無理由。
五、綜上所述，上訴人依民法第242條前段、243條但書規定，代位蔡守義、許春沙為時效抗辯，提起本件分配表異議之訴，主張系爭執行事件所製作之系爭分配表中，表1次序6所載被上訴人受分配執行費3,200元部分、次序7所載被上訴人受分配第一順位抵押權40萬元部分，應予剔除，不得列入系爭分配表分配，非屬正當，不應准許。
從而原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，當事人其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
民事第一庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 黃瑪玲
法 官 蔡孟珊
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
書記官 汪姿秀
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