臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,110,上易,51,20210908,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決
110年度上易字第51號
上 訴 人 郭榮典
被 上訴人 財政部國有財產署南區分署即被繼承人楊秀足之遺 產管理人
法定代理人 黃莉莉
訴訟代理人 黃耀光
複 代理人 王文文
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國109年12月14日臺灣臺南地方法院109年度訴字第1796號第一審判決提起上訴，本院於110年8月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：如附表一所示不動產（下稱系爭不動產），原為訴外人楊秀足所有，楊秀足於民國95年3月21日死亡，其全體繼承人均拋棄繼承，嗣經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）以100年度司財管字第39號、100年度家抗字第29號民事裁定選任伊為遺產管理人。

楊秀足前於82年7月16日為上訴人設定債權額新臺幣（下同）120萬元、存續期間自82年7月15日至83年7月15日、字號：台南土字第34572號之抵押權（下稱系爭抵押權），其擔保之債權已於98年間罹於消滅時效；

系爭抵押權亦因上訴人未實行抵押權而於103年歸於消滅。

爰依民法第880條、第767條第1項中段規定，求為命上訴人應將系爭不動產所設定之系爭抵押權登記予以塗銷等語。

並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人辯以：伊於82年間與訴外人黃○○各出資30萬元，訴外人鄭○○（已歿）出資40萬元，共同借款100萬元予楊秀足，並由伊出名辦理系爭抵押權設定登記。

楊秀足曾於94年2月間以如附表二所示之本票2紙（下稱系爭本票）向鄭○○換回原來之本票，其中編號1之本票為借款，編號2之本票為利息，楊秀足於借款期間未曾償還本息。

伊收到起訴狀繕本才知楊秀足已死亡，業已向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）聲請裁定拍賣抵押物，經臺南地院109年度司拍字第241號裁定准予拍賣確定。

伊之請求權時效已因請求而中斷，原審為伊敗訴之判決，尚有未洽，為此提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第107頁，為說明方便，字句略作修正）：

（一）系爭不動產原為訴外人楊秀足所有。楊秀足於95年3月21日死亡，其全體繼承人均拋棄繼承，嗣經嘉義地院以100年度司財管字第39號、100年度家抗字第29號民事裁定選任被上訴人為其遺產管理人（見原審補卷第37至47頁）。

（二）楊秀足於82年7月16日以系爭不動產為上訴人設定系爭抵押權（見原審補卷第21至35頁）。

（三）上訴人持系爭本票，向臺南地院聲請拍賣系爭不動產，經臺南地院以109年度司拍字第241號裁定准予拍賣；

被上訴人不服提起抗告，經臺南地院以109年度抗字第119號駁回抗告而確定（見原審南簡卷第27至29頁、原審訴卷第25至27頁）。

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第107頁）：系爭抵押權是否已因除斥期間經過不實行而消滅？

五、本院之判斷

（一）按請求權，因十五年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第880條分別定有明文。

故不動產抵押權所擔保之債權於時效完成後逾5年，抵押權人仍未就抵押物取償，或執拍賣抵押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配，則該不動產設定之抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5年除斥期間之經過而歸於消滅。

（二）被上訴人主張之前開事實，業據提出系爭不動產之土地建物查詢資料、嘉義地院100年度司財管字第39號、100年度家抗字第29號民事裁定暨確定證明書等件為證，且為上訴人所不爭執，堪信被上訴人主張之此部分事實為真實。

（三）上訴人辯稱楊秀足曾於94年間持系爭本票換回借款時交付之本票，惟為被上訴人所否認；

按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條前段定有明文。

經查：系爭本票係鄭○○所交付，上訴人並不知是否確為楊秀足所簽發等情，為上訴人所自認（見原審訴卷第19頁）。

上訴人並未持有楊秀足借款時交付之本票一節，為上訴人所自承（見本院卷第110頁），本院自無法據以比對系爭本票是否確為楊秀足所簽發。

又上訴人於本院陳稱系爭本票中面額90萬元本票為利息，係按100萬元算10%年息，12年都沒有還，所以利息為120%，94年間找楊秀足的時候說利息太高，協商之後打75折，所以開一張100萬元、一張90萬元本票等語（見本院卷第58頁），此與上訴人於原審聲請拍賣抵押物時主張楊秀足於94年2月5日向上訴人借款190萬元等情，並不相符，此有原審109年度拍字第241號裁定在卷可參（見原審南簡字卷第27頁），上訴人就系爭本票確為楊秀足所簽發之有利於己之事實復未提出其他積極證據以證明其為真實，已難信上訴人之此部分之抗辯為真實。

況系爭抵押權為普通抵押權，有土地建物查詢資料在卷可稽（見原審補字卷第21至33頁），縱系爭本票為楊秀足所簽發，惟系爭抵押權之登記日期為82年7月16日，而系爭本票所載之發票日均為94年2月5日，上訴人既無法證明系爭本票為楊秀足為換回82年間借款時交付之本票而重新簽發，是上訴人之抗辯，自難憑採。

（四）按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物並排除他人干涉，民法第765條定有明文，是以民法第767條賦予所有人有所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權及所有權妨害預防請求權，於所有權有物權設定存在，於物權消滅後仍不塗銷登記情形下，所有人為實現所有權之圓滿狀態，應得行使所有權妨害排除請求權。

系爭抵押權登記設定存續期間為82年7月15日至83年7月15日，參照上開規定，系爭抵押權所擔保之債權，其請求權至遲於98年7月15日罹於時效，上訴人復未於該債權消滅時效完成後5年內即103年7月15日前行使抵押權，則系爭抵押權已因除斥期間經過未實行而消滅。

縱上訴人事後另取得拍賣抵押物之確定裁定，亦不因此可使已消滅之抵押權重為回復。

上訴人未塗銷系爭抵押權登記，系爭抵押權之存在顯然阻礙被上訴人對系爭不動產所有權之圓滿行使，被上訴人訴請上訴人排除，自屬有據。

五、綜上所述，被上訴人依民法第880條、第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論究，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 高榮宏

法 官 黃瑪玲

法 官 陳春長
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 9 月 8 日

書記官 邱斈如
附表一：
土地部分 編號 土 地 坐 落 面 積 權利範圍 縣 市 鄉鎮市區 段 地號 平方公尺、 001 臺南市 ○○區 ○○段 0000 27.00 8分之1 002 臺南市 ○○區 ○○段 0000 32.00 8分之1 003 臺南市 ○○區 ○○段 0000 107.00 8分之1
建物部分 編號 建號 建物門牌 基地坐落 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建 物 面 積 權利範圍 一 層 合 計 面積單位 001 69 臺南市○○區○○街00號 臺南市○○區○○段0000、0000地號 1層樓房磚造 43.39 43.39 平方公尺 8分之1
附表二：

編號 發票日 到期日 受款人 票面金額 （新臺幣） 票 號 備註 1 94年2月5日 104年7月15日 郭榮典 100萬元 CH000000 2 94年2月5日 96年7月15日 郭榮典 90萬元 CH000000