設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院臺南分院民事判決
110年度家上字第1號
上 訴 人 張謹
謝幸容
柯欣瑀
共 同
訴訟代理人 江如蓉律師
鄧輝鼎律師
上 訴 人 謝允晴
訴訟代理人 劉正凱
被上訴人 謝欣憲
訴訟代理人 鍾竹簧律師
上列當事人間請求確認遺囑無效事件，上訴人對於中華民國109年10月29日臺灣雲林地方法院第一審判決(109年度家繼訴字第12號)提起上訴，本院於110年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由甲、程序方面按遺產屬於繼承人全體公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度台上字第610號判決意旨參照）。
次按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；
不利益者，對於全體不生效力，為民事訴訟法第56條第1項第1款所明定。
本件被上訴人主張兩造為被繼承人謝忠雄〔民國(下同)101 年11月26日死亡〕之繼承人，被繼承人謝忠雄生前於94年4 月6 日在原審法院公證處立有94年度雲院公字第000000000 號公證遺囑(下稱系爭000000000號公證遺囑)，將其身後財產由伊繼承，謝忠雄死亡後，被上訴人持上開公證遺囑辦理繼承登記時，上訴人張謹、謝幸蓉、柯欣瑀、謝允晴(下稱上訴人4人)竟提出原審法院94年4月11日94年度雲院公字第000000000號公證遺囑（下稱系爭公證遺囑），主張伊不得辦理繼承登記，惟系爭公證遺囑未具民法第1191條之法定要件，應屬無效，爰起訴請求確認系爭公證遺囑無效等情，依前所述，本件訴訟標的於繼承人間須合一確定；
又提起上訴，從形式上觀之係有利於其他共同訴訟人之行為，依民事訴訟法第56條第1項第1款前段規定，其效力及於同造之其他共同訴訟人；
本件僅上訴人張謹、謝幸蓉及柯欣瑀對原判決聲明不服，提起上訴，依前開說明，客觀上係有利益於共同訴訟人，其上訴效力及於同造之當事人謝允晴，爰併列為上訴人。
乙、實體方面
一、被上訴人主張：謝忠雄生前立有系爭000000000號公證遺囑，將其身後財產由伊繼承，謝忠雄死亡後，上訴人4人竟持系爭公證遺囑，主張伊不得辦理繼承登記，惟系爭公證遺囑未具民法第1191條之法定要件，應屬無效，爰起訴請求確認系爭公證遺囑無效等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人張謹、謝幸蓉、柯欣瑀聲明不服，提起上訴、效力應及於謝允晴）。
並答辯聲明：上訴駁回。
二、㈠上訴人張謹、謝幸蓉及柯欣瑀則以：依系爭公證遺囑原本及遺囑意旨書所載，謝忠雄已於遺囑人處簽名蓋章，張正達、周煌城2人亦分別於見證人處簽名蓋章，張正達、周煌城2人非謝忠雄所邀，而係委託謝忠雄之女謝幸玲為其覓找，然謝忠雄既已依公證人蔡連興審查内容並和請求人謝忠雄洽談討論，作成系爭公證遺囑，足證謝忠雄已指定張正達及周煌城2人為其遺囑之見證人，被上訴人請求確認系爭公證遺囑無效，自無理由等語資為抗辯。
。
㈡上訴人謝允晴則以:原審法院所引用判決之理由及證據均偏袒被上訴人，對伊有利之證據並未詳查，原審判決顯有瑕疵等語資為抗辯。
並均為上訴聲明:⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項:㈠原審法院94年度雲院公字第000000000號公證書由公證人蔡連興作成，立撤回遺囑人為謝忠雄，見證人為張正達、周煌城，有公證卷可稽。
公證內容為該公證請求書所附之公證撤回遺囑意旨書（即系爭公證遺囑）。
㈡上開公證書形式上真正兩造不爭執。
㈢原審卷第31-49頁錄音譯文與原錄音內容相符合。
四、兩造爭執事項:㈠系爭公證遺囑之見證人張正達、周煌城是否由立遺囑人謝忠雄所指定擔任見證人？㈡張正達、周煌城是否於系爭遺囑公證時全程在場？
五、得心證理由 ㈠系爭公證遺囑之見證人張正達、周煌城是否由立遺囑人謝忠雄所指定擔任見證人？ ⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；
確認證書真偽或為法律關係之基礎事實存否之訴，亦同；
前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1 、2 項分別定有明文。
又所謂有即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。
查被上訴人主張系爭公證遺囑無效，為上訴人所否認，因系爭公證遺囑有效與否，涉及被上訴人所繼承之範圍，致被上訴人繼承謝忠雄遺產之權利有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之，是以被上訴人提起本件確認遺囑無效之訴，應認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
⒉按民法第1191條第1項前段規定，公證遺囑，應指定二人以上之見證人，乃在確保公證人製作之公證遺囑內容，係出於遺囑人之真意，本其口述意旨而作成，蓋遺囑生效時（遺囑人死亡），已無法向遺囑人本人求證，須賴見證人為證明，準此，公證遺囑關於二人以上見證人之指定，自應由立遺囑人為之，且不以在場見聞遺囑人在公證人前口述遺囑意旨，由公證人作成公證遺囑書面之形式過程為已足，尤應見聞確認公證遺囑內容係出自遺囑人之真意，與其口述遺囑意旨相符之情，始符「見證」之法意（最高法院105 年度台上字第2082號判決意旨參照）。
倘見證人僅在場旁觀公證遺囑之作成程序，而未參與見聞確知公證遺囑內容係出自遺囑人之真意，與遺囑人口述意旨相符之情，縱其在公證遺囑上簽名見證，亦不生見證之效力(最高法院100年度台上字第1024號判決意旨參照)。
次按公證法施行細則第69條明定：「公證遺囑，應由遺囑人及其指定之見證人，攜帶身分證明文件親自到場辦理，不得由代理人代為請求」，益徵公證遺囑之見證人，應由立遺囑人指定，而不得由代理人代為請求，而法律行為，不依法定方式者，無效，民法第73條前段亦有明文規定，是若公證遺囑之見證人，未符合民法第1191條第1項前段規定之要件，則依民法第73條前段規定，該公證遺囑即為無效。
⒊經查:⑴系爭公證遺囑立遺囑人謝忠雄之繼承人為兩造，上訴人柯欣瑀為謝忠雄及張謹之外孫女（其母謝幸玲已於94年8月5日死亡），有繼承系統表及兩造戶籍謄本可稽（見原審卷第51、53至61頁），又兩造對系爭公證遺囑形式上之真正，並不爭執（見不爭執事項㈡），均堪信為真實。
次查：系爭公證遺囑上立遺囑人為謝忠雄、見證人為張正達、周煌城（見原審卷第29頁）。
證人張正達於原審法院109年10月15日言詞辯論期日證稱：「我認識柯欣瑀的母親（指謝幸玲），她是○○○鐵工廠的老闆娘，我從事鋼筋結紮工作，曾經去過他們工廠，因此認識柯欣瑀的母親」、「我只做過唯一一次遺囑見證人，是柯欣瑀的母親找我去當遺囑見證人」、「是她(謝幸玲)開車載我去虎尾法院公證處」、「不是柯欣瑀的外公（指謝忠雄）找我去當遺囑見證人」等語（見原審卷第265、266、267頁），證人周煌城於原審法院同一言詞辯論期日證稱：「(沒有印象有去法院公證處做過見證人？)沒有印象，年代太久，年紀也大了。
…(在地檢署作證時提到謝忠雄的女兒曾經麻煩你辦一件事情？)我實在想不起那件事情，…，因為我是○○○鋼鐵公司的客戶，我做建築，有跟他們買過鋼筋，因此認識○○○老闆娘（謝幸玲），就是謝忠雄女兒，但謝忠雄我也不認識。
(有看過謝忠雄？)沒有印象。
(你說不認識謝忠雄，若你有當見證人也不會是謝忠雄找你去當見證人，是這個意思？)對」（見原審卷第273至274頁）。
⑵依兩造不爭執與原錄音內容相符合之錄音譯文(下稱系爭譯文)所示:「謝欣憲:啊…那天是我大姊找你過的嗎？張正達:對啊」「張正達:啊…伊就叫我和她去，謝曉玲啊(謝幸玲)、伊(謝幸玲)載我去的。」
（見原審卷第33、31、35頁）、「謝欣憲:所你應該都沒跟我爸爸講到話。
周煌城:沒有，我都沒有跟他講到話」、「謝欣憲:事實上我爸爸沒有叫你過去？周煌城:沒有，那是你姊姊(謝幸玲)」（見原審卷第41頁）。
⑶是依張正達、周煌城於原審證述情節，及張正達、周煌城二人分別與被上訴人之錄音譯文內容，證人2人均非受系爭公證遺囑立遺囑人謝忠雄邀約前往擔任系爭公證遺囑之見證人，可推知張正達、周煌城並非立遺囑人謝忠雄所指定之見證人。
⒋證人蔡連興(系爭公證遺囑公證人)於本院110年4月16日準備程序期日證稱:「(是否有印象見證人叫做張正達、周煌城？)因為案子很多，沒有印象哪個人來當見證人。
(以你們的公證的經驗，見證人是不是都請求公證的人帶來的？)我退休很多年，這個案件已經很久了。
他們要公證前，都會先來問要準備什麼資料，我會先告訴他們要準備身分證、印章、戶籍謄本、財產證明文件，並請遺囑人找沒有親屬或僱傭關係的人當公證人，這是在公證遺囑前會跟他們說的。
在公證遺囑辦理前就會跟他們這樣講，在辦理公證遺囑當天我會問遺囑人有無找證人來，或有無帶證人來，這時遺囑人就會說有找證人來，或是會說有帶證人來，第二種問的方式會問誰要當證人，證人會說他要當(見)證人，或是用肢體表示我就是(見)證人，但是我們很少問說是不是指定誰當見證人。
(所以你們公證時會不會去管見證人是由立遺囑人指定的或是不是由立遺囑人指定的，以防止遺囑無效？)之前沒有注意到，這件案子發生後才去注意，這件我記得之前他們有辦過公證遺囑，他們知道要找證人來，所以我個人判斷應該是他們找人來的。
(本件在公證時沒有注意見證人二人是由何人指定？)我不記得了。」
（見本院卷第160至161頁），蔡連興對於系爭公證遺囑之見證人為何人，是否為張正達、周煌城，見證人是由何人指定各節，均回答「不記得」及「沒有印象」，並證稱於本案發生前沒有注意到「公證時會不會去管見證人是由立遺囑人指定的或是不是由立遺囑人指定的」乙情（見本院卷第161頁），則蔡連興於系爭公證遺囑公證時，並未注意其見證人張正達、周煌城二人是否為謝忠雄指定乙情，至為明確。
至當本院詢及「遺囑無效，你們卻公證，是否有法律責任？」，蔡連興證稱:「應該是。
因為時間久了，怎麼會遇到這種事，我們都是按照正常程序辦理，他們說要撤回，我就以為應該是他們找來的，就應該是他們指定的，不然怎麼會說要當證人，我是書記官轉任公證人，我沒有受過訓練，相關法規比較沒有這麼清楚，我想說前手他們都是這樣辦。」
（見本院卷第161頁），蔡連興固證稱「我們都是按照正常程序辦理」，惟其亦證稱:「他們(謝忠雄)說要撤回，我就以為應該是他們找來的」等語，則見蔡連興對於系爭公證遺囑之見證人，是否為謝忠雄所指定，亦不確定，僅臆測「我就以為應該是他們找來的」等語（見本院卷第161頁），自不能以蔡連興此部分之證詞，遽認見證人張正達、周煌城二人為謝忠雄指定，從而為有利上訴人之認定。
㈡張正達、周煌城是否於系爭遺囑公證時全程在場？ ⒈查蔡連興於本院110年4月16日準備程序期日證稱:「(做公證遺囑過程中會不會要求三位都要在場？)會，會請他們坐著，全程都會在場。」
、「(本件短時間同一位立遺囑人你辦了兩件公證遺囑，辦理程序是否都相同？)是，一個是4月6日做的(即系爭000000000號公證遺囑)，一個是4月11日撤回的(即系爭公證遺囑)。」
、「(兩位證人與一位公證請求人都在場，寫完後你有唸給他們聽？)對。」
（見本院卷第162、163頁）等語，足見張正達、周煌城二人於系爭公證遺囑作成過程中確係全程在場。
被上訴人抗辯:本件見證人張正達、周煌城二人並未全程在場云云，並無可採。
⒉次查:⑴張正達於系爭譯文陳稱:「謝欣憲:(系爭公證遺囑)内容你記得嗎？張正達：當時只說要改名而已，我哪裡知道？阿就說…我也沒在看那麼多，我是說他就問你爸有清楚嗎？好像說要改名字的樣子？黃惠珍（謝欣憲配偶）:所以你只注意我爸清楚嗎？内容是甚麼你沒注意？張正達…我沒看那麼多，啊就…我怎麼可能去看說甚麼、甚麼、甚麼碗糕?看看那麼多。
當事人自己清楚就好，對嗎？我只是見證他當時意識是清楚的、正常的、阿就在那邊寫寫寫..也不知道寫甚麼意思，好像..」（見原審卷第37、39頁）、嗣張正達於109年10月15日原審言詞辯論期日翻異前詞，改稱:「柯欣瑀母親跟我說要我去見證的事是土地還是房屋名字原本是謝欣憲的，要改回柯欣瑀外公的名字。」
、「〔(系爭公證遺囑)內容是你確認後才簽名〕是」（見原審卷第268、271頁）。
然系爭譯文係被上訴人、及被上訴人配偶黃惠珍電話中之對話內容，上訴人並未在場，相較於原審法院審理中作證時，上訴人訴訟代理人同時在庭陳述，系爭譯文對話時之外部情況，於公開法庭證述時自有較多來自上訴人訴訟代理人壓力等外力干擾或心理影響之可能，因認系爭譯文之陳述與審判中證述不符部分，具有較為可信之特別情況。
因認張正達於系爭譯文陳稱:「伊於系爭公證遺囑見證人欄簽名時，並沒有看內容，只是見證謝忠雄當時意識是清楚的」之情，較為可信，足堪採憑。
是依系爭譯文中張正達之陳述，其於系爭公證遺囑作成時固然全程在場，及在見證人欄簽名時，然並未確知公證遺囑內容，及其係出自謝忠雄遺囑人之真意，自不生見證之效力。
⑵周煌城則於系爭譯文陳稱:「我不小心簽了，我覺得這個是機率最高，機率最高，就是說我去那邊簽合約，我向她購買鋼鐵，啊要簽的時候…啊..她(謝幸玲)順便叫我簽，啊..或許沒跟我說，啊我沒有看，我就當合約把它寫下去蓋了章。
啊這個是我的推測。
…」（見原審卷第49頁），周煌城於109年10月15日原審言詞辯論期日證稱:「(謝欣憲去你之前○○住處找你求證這件事情時，你有跟他提到他所提出文件的簽名有可能是你跟○○○買鋼鐵簽合約時簽下去的？)我有講過這句話，因為我當時不知道是什麼情況。
(在你印象中你沒有做過遺囑見證這件事？)印象中沒有。」
（見原審卷第274頁）。
則周煌城既係將系爭公證遺囑誤以為係鋼鐵合約，並未看內容即於見證人欄簽名，顯然未確知系爭公證遺囑內容，亦不確知其內容係出自遺囑人謝忠雄之真意，縱在公證遺囑上簽名見證，亦不生見證之效力。
⒊據上，系爭公證遺囑見證人張正達、周煌城二人既不確知公證遺囑內容，及其係出自謝忠雄遺囑人之真意，自不生見證之效力，上訴人以「謝忠雄同意張正達、周煌城二人在場見聞内容，嗣允許證人2人於系爭公證遺囑原本及遺囑意旨書見證人處簽名及蓋章，就見證人之在場及指定、遺囑内容，俱無異議，系爭公證遺囑符合公證遺囑之要件」云云，並無可採。
六、綜上所述，系爭公證遺囑之見證人張正達、周煌城二人，並非由立遺囑人謝忠雄指定，亦不確知公證遺囑內容，及其係出自謝忠雄遺囑人之真意，自不生見證之效力，系爭公證遺囑違反民法第1191條第1項之法定方式，因而無效。
被上訴人請求確認系爭公證遺囑無效，為有理由。
從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 26 日
家事法庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 郭貞秀
法 官 孫玉文
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 110 年 8 月 26 日
書記官 鄭鈺瓊
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
還沒人留言.. 成為第一個留言者