臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,110,抗,22,20210129,1

臺灣高等法院臺南分院民事裁定
110年度抗字第22號
抗 告 人 黃福源
上列抗告人因與相對人鄭瑞章間聲請行使權利事件，對於中華民國109年12月15日臺灣嘉義地方法院所為裁定（109年度聲字第283號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書，民事訴訟法第104條第1項第3款定有明文。

此項規定於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之，為同法第106條前段所明定。

是因假執行而供擔保者，屬於其他依法令供訴訟上之擔保，就同法第104條第1項第3款之規定，自有準用。

又此所謂「訴訟終結」，係指本案之訴訟已經確定或和解等情形而言。

二、抗告意旨略以：伊因與相對人間請求損害賠償事件，相對人依原法院106年度訴字第83號民事判決，提存假執行擔保金，並對伊聲請為假執行，相對人因上開本案訴訟（本院107年度上易字174號）業已終結，相對人為取回假執行擔保金，依民事訴訟法第104條第1項第3款之規定，聲請命伊限期行使權利，原裁定准通知命伊限期行使權利；

惟因兩造另案拆屋還地事件，伊聲請強制執行，相對人同意自行拆除占用土地之地上建物，迄未履行，故命伊行使權利應有延期之必要，原法院強令伊於限期行使權利，核屬違誤，爰提起抗告，聲明廢棄原裁定等語。

三、經查：㈠相對人主張抗告人在前拆除其房屋之紅色磚牆，不慎損及伊建物之牆面，經伊起訴請求損害賠償，並依原法院106年度訴字第83號民事判決，提供新臺幣（下同）43萬2,000元為擔保聲請假執行，經原法院107年度存字第167號提存在案，對抗告人為假執行，嗣抗告人不服提起上訴，經本院以107年度上易字第174號民事判決部分勝訴確定，本案訴訟業已終結之事實，業據提出與其所述相符之原法院107年度存字第167號提存書、本院107年度上易字第174號民事判決書、確定證明書為證（見原審卷第9至24頁），並經原法院依職權調閱同院107年度存字第167號提存卷、107年度司執字第19619號、108年度司執字第30553號執行卷審核無訛，堪信為實。

㈡至抗告人於原法院108年度司執字第30553號強制執行事件，主張前述執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，提起債務人異議之訴，經原法院判決確定，固據其提出原法院109年度簡上字第38號民事判決書為證（見本院卷第23至36頁），然此訴訟並非行使因供擔保人提起訴訟行為所生之損害賠償請求權，亦無所受損害額無法確定之情事，並非抗告人得據以延後行使權利之正當事由。

㈢又抗告人與相對人另案請求拆屋還地強制執行事件，相對人迄未就另案附圖B1建物自行拆除，雖據其提出本院105年度上易字第93號民事判決書、原法院108年度執字第30810號執行卷內107年4月17日執行筆錄為證（見本院卷第11至21、39至40頁），然此為抗告人其個人主觀之因素，抗告人抗辯應得延後行使權利，應無可採。

四、從而，原法院准許相對人聲請通知抗告人應於原裁定送達後21日內，就其因原法院106年度訴字第83號民事判決假執行程序所受損害，向相對人行使權利，並向原法院提出為行使權利之證明，核無不合。

抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐

法 官 孫玉文

法 官 郭貞秀
上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日

書記官 蘇玟心