臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,110,醫再,1,20220210,2

臺灣高等法院臺南分院民事判決
110年度醫再字第1號
再審原告 蔡明慧（蔡欽臺之承受訴訟人）
王維娟（蔡欽臺之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 陳貽男律師
再審被告 陳世翰
戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院
法定代理人 姚維仁
共 同
訴訟代理人 黃裕中律師
上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國105年5月17日本院104年度醫上字第2號確定判決提起再審之訴，本院於111年1月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

理 由

一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。

查再審原告對本院104年度醫上字第2號判決（下稱原確定判決）提起上訴，經最高法院110年度台上字第2239號判決駁回上訴而確定，並於民國110年8月23日送達再審原告，再審原告於同月26日向本院提起再審之訴(本院卷第7頁起訴狀收狀章)，未逾30日之法定不變期間（逾法定不變期間追加同項第5款之再審事由部分，另裁定駁回）。

二、再審原告主張：㈠原確定判決未調閱蔡欽臺之病歷，亦無行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定報告之資料，而無法判斷再審被告有無醫療過失，致本案卷內並無蔡欽臺之病歷，該病歷及醫審會鑑定報告為原確定判決未經斟酌之證物，如經斟酌上開證物，再審原告可受較有利益之裁判，故原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由（下稱第13款再審事由），爰提起再審之訴（再審原告另主張有同項第1、2款之再審事由，非本院所得審理，另為移送裁定）。

㈡聲明：1.原確定判決廢棄。

2.再審被告應連帶給付再審原告新臺幣（下同）1,000萬元，並自102年10月17日（即臺灣嘉義地方法院103年度醫字第3號之起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。

3.願供擔保，請准宣告假執行。

三、再審被告抗辯：㈠再審原告所主張者，均為前訴訟程序中業已提出，且已存在卷證資料之證物，顯然與民事訴訟法第496條第1項第13款所稱之「未經斟酌之證物」並不相符，其主張顯不合法。

㈡再審原告於一審民事聲請鑑定狀自陳臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）102年度偵字第1118號不起訴處分書記載醫審會鑑定意見內容完整，不需調取蔡欽臺病歷、門診紀錄(一審卷第76頁)等語，承審法官於囑託成大醫院鑑定函文記載：病歷在檢察署偵查中，並再一次送醫審會鑑定，再審原告主張無須病歷為鑑定基礎，且基於偵查不公開，不當然可以調到地檢署案件及病歷(一審卷第92頁背面至93頁)，足見原為一審訴訟代理人之再審原告蔡明慧翻異其於一審所為主張，將其聲請鑑定的內容，扭曲事實指摘一審判決違法，殊屬無稽。

㈢答辯聲明：1.再審之訴駁回。

2.如受不利判決，願供擔保免為假執行。

四、得心證之理由㈠按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌現始知之者而言，若其證據在前訴訟程序中業已提出，經法院審核不予採取者，自不得據為再審之理由（最高法院91年度台聲字第358號民事裁判參照）。

再審原告主張未斟酌之證物即①蔡欽臺之病歷、②醫審會之鑑定報告、③手術同意書、④聲請再審被告陳世翰提出使用氣鑽之學經歷（本院卷第181-182頁準備程序筆錄、第289-290頁辯論筆錄），經查，上開①、②之病歷、醫審會鑑定報告，原確定判決三、不爭執事項㈠已記載依病歷紀錄蔡欽臺之相關病史、㈡上訴人家屬提起業務過失傷害罪刑事告訴，經檢察官送請醫審會鑑定2次（本院卷第40頁），而③之手術同意書為病歷之一部分，均經原審判決記載並斟酌在案，難認再審原告不知其存在，且該等證物為原確定判決前已存在，非再審原告所不能提出，難認係判決確定後發現之證據，再審原告上開主張，與第13款之發現未經斟酌之證物或得使用該證物者之要件不符。

至於④再審原告聲請再審被告陳世翰提出使用氣鑽之學經歷，為再審原告於本件提出之調查證據聲請，非上開第13款之原確定判決未經斟酌證物，亦與該款要件不符。

又再審原告聲請調閱嘉義地檢署102年度偵字第1118號、102年度偵續字第83號卷宗，向衛生福利部調鑑定書及鑑定文件，向戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院調取蔡欽臺病歷、命陳世翰提出使用氣鑽之學經歷、聲請訊問陳世翰等證據調查，經核均與第13款之再審事由無涉，自無調查必要，附此敘明。

㈡再審原告另以下列書狀提出抗告或聲明異議：1.110年12月7日之民事抗告狀，請求廢棄受命法官諭知準備程序終結之裁定（本院卷第201頁）。

2.110年12月9日之民事抗告狀，請求廢棄受命法官駁回再審原告聲請調查證據之裁定（本院卷第227-228頁）。

3.111年1月11日之民事聲明異議狀，請求廢棄受命法官110年12月6日當庭諭知準備程序終結之處分（本院卷第243-244頁）。

按訴訟程序進行中所為之裁定，除別有規定外，不得抗告，民事訴訟法第483條定有明文。

終結準備程序之裁定，屬訴訟程序進行中所為之裁定，當事人不得對之提起抗告。

又受命法官或受託法官之裁定，不得抗告。

但其裁定如係受訴法院所為而依法得為抗告者，得向受訴法院提出異議，民事訴訟法第485條第1項規定甚明。

受訴法院所為終結準備程序之裁定，當事人既不得對之提起抗告，則當事人對於受命法官所為終結準備程序之裁定，自不得提起抗告或提出異議（最高法院103年度台抗字第792號民事裁定參照）。

本件再審原告以受命法官未依其聲請調取卷宗、病歷、醫審會鑑定報告、未命陳世翰提出使用氣鑽之學經歷，即裁定終結準備程序，提出抗告或聲明異議云云，經核上開裁定係訴訟程序進行中所為之裁定，當事人不得對之提起抗告或異議，再審原告所為抗告或異議，自不合法，附此敘明。

五、綜上所述，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
醫事法庭 審判長法 官 吳上康

法 官 黃瑪玲

法 官 蔡孟珊
上為正本係照原本作成。
再審原告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
再審被告不得上訴。
中 華 民 國 111 年 2 月 10 日

書記官 徐振玉
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。