臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,111,上,176,20230601,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決
111年度上字第176號
上 訴 人 林美惠
許文輝
許森安
共 同
訴訟代理人 莊信泰律師
許妤緁
被上訴人 陳麗娟
訴訟代理人 許世烜律師
楊家明律師
葉賢賓律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年5月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（109年度訴字第2012號），提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於112年5月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於主文第一項命上訴人連帶給付被上訴人500萬元本息部分，及該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。

上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。

廢棄部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人於原審依民法第249條規定、賣方簽收定金及買賣條件同意書第6條之約定為請求，上訴後不再主張依民法第249條規定為請求，追加依土地專任委託銷售契約書第7條第3項第2款、買方議價委託書第5條第5項之約定為請求，核與前開規定相符，應予准許。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。被上訴人於原審請求上訴人林美惠、許文輝、許森安（下合稱上訴人3人）應連帶給付新臺幣（下同）500萬元本息，嗣於本院更正聲明為請求上訴人3人應各給付500萬元本息，並依不真正之連帶法律關係為請求（見本院卷第160頁），並未變更訴訟標的，揆諸前揭規定，核屬補充或更正事實上及法律上之陳述，非為訴之變更或追加，併予敘明。

二、被上訴人主張：上訴人3人、許燦輝（前4人下合稱賣方）於民國（下同）108年10月間分別簽訂土地專任委託銷售契約書，委託愛台南有限公司（下稱愛台南公司）出售附表所示土地（下合稱系爭土地），並於108年11月6日由愛台南公司派營業員顏村樺代理與伊簽訂買方議價委託書，買賣標的為系爭土地，總價4,800萬元；

復於108年11月28日、109年2月20日，由顏村樺代理與伊簽訂契約內容變更同意書，將議價金自原約定之50萬元改為250萬元，總價改為5,000萬元，委託期間延長至109年2月20日，再延長至109年10月3日。

依買方議價委託書第5條之約定，應於議價金轉為定金之日起5日內簽定書面買賣契約，伊已於108年11月28日交付如附件1所示支票（下稱系爭支票）支付定金250萬元，賣方亦已於109年1月20日簽訂賣方簽收定金及買賣條件同意書，同意簽收定金及買賣條件，詎賣方均不出面簽定書面買賣契約。

經伊委託律師、愛台南公司分別於109年9月18日、同年月22日發函催告，賣方仍未履行，依買方議價委託書第5條第5項之約定，伊自得請求連帶返還加倍之定金500萬元等情。

爰依民法第249條規定、賣方簽收定金及買賣條件同意書第6條之約定，請求判命上訴人3人應連帶給付500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年12月12日起加計法定遲延利息之判決（原審判命上訴人3人應連帶給付500萬元本息，並駁回被上訴人其餘之訴，上訴人3人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，其餘部分未據上訴，業已確定）。

並答辯聲明：上訴駁回。

並於本院不再主張依民法第249條規定為請求，追加依土地專任委託銷售契約書第7條第3項第2款、買方議價委託書第5條第5項之約定為訴訟標的，並更正聲明：㈠上訴人3人應各給付被上訴人500萬元，及自109年12月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

㈡前項給付，如任一上訴人為一部或全部給付，其餘上訴人於給付之範圍內免給付義務。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

三、上訴人3人則以：伊等僅為系爭土地之共有人，兩造係以全部共有人均同意以總價5,000萬元委託銷售為買賣契約成立要件，彼時始交付定金；

且縱認以土地法第34條之1第1項規定之特殊處分方式委託買賣，然因許鴻義簽立土地專任委託銷售契約書時，尚未單獨繼承許金鵬之遺產，許金鵬之遺產仍屬公同共有之狀態，許鴻義無單獨處分之權利，尚不得計入同意之人數及應有部分，本件買賣即未達土地法第34條之1第1項多數決之要件；

又系爭支票尚在地政士保管中，未經提示付款，定金契約之要物條件尚未成就，及前後簽訂三份契約內容變更同意書延長委託期限，讓仲介持以相同條件說服其餘共有人，買賣契約尚未成立生效，仍有待仲介之努力，議價金並未轉為定金，被上訴人之請求，並無理由等語，資為抗辯。

上訴聲明：㈠原判決關於主文第一項命上訴人3人連帶給付500萬元本息部分，及該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。

㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

就追加之訴部分聲明：㈠追加之訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事項：㈠坐落臺南市○○區○○○段00之1、00之9地號土地（即系爭土地）於108年10月25日時之共有人及其應有部分如附表所示。

⒈許燦輝、許文輝、許森安、許鴻義就00之1地號土地之應有部分合計為50176040分之29783057；

許燦輝、許文輝、許森安、林美惠、許鴻義就00之9地號土地之應有部分合計為115880分之81107，共有人數及其應有部分合計均已逾2分之1。

⒉許燦輝、許文輝、許森安就00之1地號土地之應有部分合計為50176040分之26093031，共有人數未過半數，其應有部分合計逾2分之1，未逾3分之2；

許燦輝、許文輝、許森安、林美惠就00之9地號土地之應有部分合計為23176分之14517，共有人數及其應有部分合計均已逾2分之1。

⒊許文輝、許森安、許鴻義就00之1地號土地之應有部分合計為50176040分之19747849，共有人數及其應有部分合計均未逾2分之1；

許文輝、許森安、林美惠、許鴻義就00之9地號土地之應有部分合計為115880分之57931，共有人數過半數，其應有部分未逾2分之1。

㈡許金鵬於108年4月20日死亡，其繼承人為許鴻欽、許鴻義、許勳梅（下合稱許鴻義等3人）。

許鴻義等3人於108年9月3日向財政部南區國稅局新營分局申報遺產稅，並於109年3月24日、5月11日、9月4日申請以繼承之土地抵繳遺產稅，經財政部南區國稅局新營分局於109年10月8日同意受理，並於110年1月14日辦妥抵繳登記完畢。

許鴻義等3人於110年3月10日，以原審卷二第11至13頁所示之遺產分割協議書及原審卷二第15至141頁之文書，向臺南市鹽水地政事務所申辦土地分割繼承登記，許金鵬就系爭土地之應有部分於110年3月18日，以分割繼承為原因，移轉所有權登記予許鴻義（見原審卷一第379至403頁，原審卷二第51、58頁，本院卷第107、119、127、139、141頁）。

㈢許燦輝、林美惠、許文輝、許森安有於108年10月6日、同年月6日、同年月10日、同年月10日，簽立被證1至被證4所示之土地專任委託銷售契約書及契約內容變更同意書，委託愛台南公司出售系爭土地。

㈣被上訴人於108年11月6日簽立買方議價委託書，委託愛台南公司承購系爭土地，委託承購總價為4,800萬元，委託期間為108年11月6日至108年11月30日，並交付付款銀行為合作金庫北新營分行、票據號碼為A00000000、發票日為108年10月22日、金額為50萬元之支票作為議價金；

被上訴人於108年11月28日，簽立契約內容變更同意書，將委託承購總價額變更為5,000萬元，委託期間延長至109年2月20日，並將議價金變更為250萬元，並交付付款銀行為合作金庫北新營分行、發票人為寶島魔神國際貿易有限公司（下稱寶島魔神公司）、票據號碼為NG0000000、發票日為109年2月20日、金額為250萬元之支票（即系爭支票）予愛台南公司；

被上訴人嗣於109年2月20日簽立契約內容變更同意書，將委託期間延長至109年10月3日，委託承購總價額仍為5,000萬元，議價金仍為250萬元；

被上訴人於109年9月26日於許燦輝、許鴻義、林美惠、許文輝、許森安於108年10月間所簽之「土地標的現況說明書」之買方簽章欄簽名（見補字卷第25至27頁、原審卷一第169頁、第55至101頁）。

㈤林美惠、許文輝、許森安、許鴻義分別於109年1月20日、同年月21日、同年月21日、同年月20日簽立原審卷一第47至53頁所示之賣方簽收定金及買賣條件同意書，許燦輝未簽署該份文件。

㈥愛台南公司委託蘇建榮律師於109年9月18日寄發台南地方法院郵局第1496號存證信函予許燦輝，表示許燦輝委託銷售之系爭土地已成交，許燦輝應於109年9月26日下午三時整，攜帶身分證、印鑑章、土地所有權狀至愛台南公司與買方辦理簽立書面買賣契約事宜等語。

許燦輝於109年9月21日收受該存證信函（見補字卷第28至30頁）。

㈦愛台南公司於109年9月22日寄發台南虎尾寮郵局第197號存證信函予許文輝、許森安，表示許文輝、許森安委託銷售之系爭土地已成交，許文輝、許森安應於109年9月26日下午三時整，攜帶身分證、印鑑章、土地所有權狀至愛台南公司與買方辦理簽立書面買賣契約事宜等語。

許文輝、許森安分別於109年9月25日、109年9月23日收受該存證信函（見補字卷第32至35頁）。

㈧愛台南公司曾分別於110年9月3日以愛字第004號函、111年3月24日以愛字第002號函覆原審法院，內容分別如附件2-1、2-2所示。

五、兩造爭執之事項：被上訴人依土地專任委託銷售契約書第7條第3項第2款、買方議價委託書第5條第5項、賣方簽收定金及買賣條件同意書第6條之約定，並依不真正連帶之法律關係，請求上訴人3人分別返還加倍之定金500萬元本息，有無理由？

六、得心證之理由：㈠查，許燦輝、林美惠、許文輝、許森安簽立土地專任委託銷售契約書及契約內容變更同意書，委託愛台南公司出售系爭土地，被上訴人則簽立買方議價委託書，委託愛台南公司以總價額5,000萬元承購系爭土地（見兩造不爭執之事項㈢至㈤），而依賣方簽收定金及買賣條件同意書第4條規定「賣方依其持分比例可自總價中獲分配之價金為……」之文義，及證人顏村樺（仲介）於原審、本院證稱：有告知共有人面積及人數過半，就可以整筆賣掉；

我們有跟他說會用土地法第34條之1去做……，契約書有記載個人的應有部分，他們都知道自己能分得的買賣價金為多少等語觀之（見原審卷一第185頁，本院卷第254至255頁），可認本件係依土地法第34條之1第1項之規定為買賣，故有按各共有人應有部分計算應分得之價金至明。

上訴人3人主張：兩造係約定以全體共有人均同意以5,000萬元委託銷售為買賣契約成立要件乙節，應屬無據。

㈡上訴人3人主張：本件買賣同意之人數及應有部分不應計入無權處分公同共有之應有部分之許鴻義及未簽訂「賣方簽收定金及買賣條件同意書」之許燦輝，買賣契約不符土地法第34條之1第1項規定，應屬無效，且買賣契約不成立係不可歸責於伊等之事由乙節，經查：⒈按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。

但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。

……前四項規定，於公同共有準用之。」

，土地法第34條之1第1項、第4項分別定有明文。

次按「本法條第一項所稱共有人過半數及其應有部分合計過半數，指共有人數及應有部分合計均超過半數；

應有部分合計逾三分之二，指應有部分逾三分之二者，共有人數可以不計。

共有人數及應有部分之計算，以土地登記簿上登記之共有人數及應有部分為準。

但共有人死亡者，以其繼承人數及繼承人應繼分計入計算。

前項共有人數及應有部分之計算，於公同共有土地或建物者，指共有人數及其潛在應有部分合計均過半數。

但潛在應有部分合計逾三分之二者，其共有人數不予計算。

各共有人之潛在應有部分，依其成立公同關係之法律規定、習慣或法律行為定之；

未有規定者，其比率視為不明，推定為均等。

分別共有與公同共有併存之土地或建物，部分公同共有人已得依本法條規定處分其公同共有之應有部分，且另有分別共有之共有人同意處分全部共有物者，於計算本法條第一項共有人數及其應有部分時，該公同共有部分，以同意處分之人數及其潛在應有部分併入計算。」

，土地法第34條之1執行要點（下稱執行要點）第6點亦有明文。

又「按共有土地之處分，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算，此觀土地法第34條之1第1項規定自明。

上開規定依同條第5項規定，於公同共有準用之。

依執行要點第2點規定，共有土地之應有部分為公同共有者，該應有部分之處分，得依上開規定辦理。

準此，同意處分之公同共有人之人數及潛在應有部分，如未符合土地法第34條之1第1項規定，即不得處分該公同共有之應有部分……」（最高法院110年度台上字第1432號判決參照）。

⒉查，原共有人許金鵬於108年4月20日死亡，其繼承人為許鴻義等3人，其所有權應有部分115880分之8522，係於110年3月18日始以分割繼承為原因移轉登記予許鴻義（見兩造不爭執之事項㈡），許鴻義於108年10月1日簽立「土地專任委託銷售契約書」時，尚未分割繼承，仍屬公同共有狀態。

而按依土地法第34之1第1項規定出賣原共有人許金鵬之所有權應有部分，性質上為處分行為，依民法第759條規定，於其繼承人未為繼承登記以前，依法不得為物權之處分。

故許鴻義於108年10月5日簽立「土地專任委託銷售契約書」時，並無單獨處分系爭土地之權利，亦未經原共有人許金鵬之同意人數及應有部分，應不計入土地法第34條之1第1項之同意之人數及應有部分。

⒊次查，共有人許燦輝雖有簽立土地專任委託銷售契約書及契約內容變更同意書，惟並未簽立賣方簽收定金及買賣條件同意書（見兩造不爭執之事項㈢、㈤），難認其有同意成立本件買賣契約，是共有人許燦輝之同意人數及應有部分，亦應不計入土地法第34條之1第1項之同意之人數及應有部分。

⒋依上，系爭土地之出賣不計入許鴻義及許燦輝之同意人數及應有部分後，其同意人數及應有部分合計均未逾2分之1（見附表共有人及應有部分之記載），並無土地法第34條之1第1項之適用，其處分不生效力，買賣契約不成立。

⒌又按「如甲方（即賣方）違約不賣，甲方應加倍返還買方所支付之定金」、「議價金轉為定金後，因可歸責於買方之事由致無法簽定書面買賣契約時，定金由賣方沒收；

因可歸責於賣方之事由致無法簽定書面買賣契約時，賣方應加倍返還已收之定金。」

、「因可歸責於買方之事由致無法簽訂書面買賣契約時，定金由賣方沒收；

因可歸責於賣方之事由致無法簽訂書面買賣契約時，賣方應加倍返還已收之定金。」

，土地專任委託銷售契約書第7條第3項第2款、買方議價委託書第5條第5項、賣方簽收定金及買賣條件同意書第6條固有約定。

惟查，前開約定有關賣方之責任均係以可歸責於賣方之事由為要件，又本件既係因不符土地法第34條之1第1項多數決之要件，買賣契約不成立，致無法履行，則屬不可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人主張依前述規定，並依不真正連帶之法律關係，請求上訴人3人分別返還加倍之定金500萬元本息，自屬無據。

㈢上訴人3人又主張：系爭支票尚在地政士保管中，未經提示付款，定金契約之要物條件尚未成就乙節，經查：⒈按定金是指當事人之一方以確保契約之履行或擔保契約之成立為目的，交付他方之金錢或其他代替物。

故定金契約之成立應經當事人之合意，並以交付定金為要件，是為要物契約。

至於不代替物，則不得用以充當定金。

支票係有價證券，本身並非代替物，原不能充作定金，惟如雙方另有特約以支票面額所表彰之金錢價值，充作定金，而以支票經提示或追索未獲付款為解除金錢給付效果之要件，本諸契約自由原則，定金契約仍得認為成立（最高法院103年度台上字第775號判決參照）。

可知若收受定金票據之他方，未曾提示或追索取得該票據所表彰之金錢，即確定未獲分文定金之支付，定金契約之解除條件，應認為成就，其契約失其效力。

⒉查，系爭支票原交付地政士保管，嗣係交付愛台南公司收執，並未交付被上訴人收執，有東升地政事務所存證信函及112年2月24日函可稽（見本院卷第281至283頁），為兩造所不爭執，應可認定。

又系爭支票既未交付上訴人3人收執，且被上訴人亦未能證明係上訴人3人指示交付由愛台南公司代收乙節，系爭支票所記載之發票日為107年2月20日，依上開規定，執票人對支票發票人之票據權利，自發票日起算1 年間不行使而歸於消滅，系爭支票既未經提示付款，票據權利已因不行使而消滅，上訴人3人確實並未收到250萬元定金，依前所述，兩造間定金契約之要物條件即尚未成就，則被上訴人依前述約定，請求上訴人3人分別加倍返還系爭定金，亦屬無據。

七、綜上所述，被上訴人依賣方簽收定金及買賣條件同意書第6條之約定，請求上訴人3人連帶返還加倍之定金500萬元，及自109年12月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。

原審就上開不應准許部分，為被上訴人勝訴判決，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。

又被上訴人於本院追加依土地專任委託銷售契約書第7條第3項第2款、買方議價委託書第5條第5項之約定，並依不真正連帶之法律關係，請求上訴人3人分別返還加倍之定金500萬元本息，亦為無理由，應併予駁回。

而被上訴人追加之訴既受敗訴之判決，其假執行之聲請即失所依據，應併與駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 6 月 1 日
民事第三庭 審判長法 官 吳森豐

法 官 蔡孟珊

法 官 郭貞秀
上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 112 年 6 月 1 日

書記官 陳宣妤

【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。




【附表】：
編號 土地 面積（平方公尺） 共有人/應有部分 1⒈ 臺南市○○區○○○段00之1地號 3,747 許文輝：14,654/115,880② 許森安：1,677/8,660 許燦輝：1/5 許金鵬：8,522/115,880（許鴻義分割繼承） 許榮輝：1/5③ 林榮豐：33/5,196 許世雄：1/5 2⒉ 臺南市○○區○○○段00之9地號 6,392 許文輝：14,654/115,880 許森安：1/5② 林美惠：1/10 許燦輝：1/5③ 許金鵬：8,522/115,880（許鴻義分割繼承） 許榮輝：1/5 龔隆昌：1/10

【附件1】
（幣別／單位均以新臺幣／元計）：
編號 發票人 發票日 付款人 受款人 支票號碼 金額 1 寶島魔神國際貿易有限公司陳麗娟 109年2月20日 合庫商業銀行北新營分行 中國信託商業銀行股份有限公司受託信託財產專戶 NG0000000 2,500,000
【附件2】
附件2-1：愛台南有限公司110年9月3日愛字第004號函（原審卷一第221頁） 說明： 一、（略） 二、許鴻義與本公司簽立「土地專任委託銷售契約書」及簽收「賣方簽收定金及買賣條件同意書」時，為原土地持分人許金鵬之繼承人，且當時許金鵬之繼承人已協議由許鴻義單獨繼承，故由許鴻義一人與本公司簽立前述之銷售契約書及簽收前述之同意書。
三、依85-1及85-9地號之土地登記第一類謄本之記載，許鴻義於民國（下同）108年4月20日因分割繼承而取得許金鵬原有之持分，並於110年3月18日完成分割繼承登記。
四、嗣因買賣總價金已達約定之新台幣5,000萬，本公司即通知買賣雙方簽立買賣契約。
惟通知簽約當天，買方陳麗娟到場，而賣方僅許鴻義一人到場，賣方許燦輝、許文輝、許森安及林美惠均未到場，許鴻義有依約定簽立買賣契約。

附件2-2：愛台南有限公司111年3月24日愛字第002號函（原審卷二第147至149頁） 說明： 一、（略） 二、如本公司民國110年9月3日發文函覆貴院之函文所述，因買賣總價金已達約定之新台幣5,000萬，本公司即通知買賣雙方簽立買賣契約。
惟通知簽約當天，買方陳麗娟到場，而賣方僅許鴻義一人到場，賣方許燦輝、許文輝、許森安及林美惠均未到場，許鴻義有依約定簽立買賣契約。
然因賣方許燦輝、許文輝、許森安及林美惠等人未到場簽立買賣合約，致共有土地無法依土地法第34條之1第1項規定，即未符合「共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意」或「其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」之規定，因此，無法依土地法第34條之1第1項規定出售共有土地。
三、如上所述，既因賣方許燦輝、許文輝、許森安及林美惠等人反悔出售未到場簽立買賣契約之行為，致無法依土地法第34條之1第1項之規定出售共有土地，因此，自無依土地法第34條之1第2項之規定，通知其餘土地共有人行使優先承買權之可能。
故後續本公司無法也無從依土地法第34條之1第2項之規定，通知其餘土地共有人行使優先承買權。