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臺灣高等法院臺南分院民事判決
111年度上易字第156號
上 訴 人 中華開發資產管理股份有限公司
法定代理人 胡木源
訴訟代理人 季佩芃律師
被 上訴 人 謝丁茂
訴訟代理人 謝瑞發
被 上訴 人 林財生
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於民國111年4月14日臺灣嘉義地方法院110年度訴字第663號第一審判決提起上訴，本院於112年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人之法定代理人原為林德雲，嗣變更為顏志堅，再變更為胡木源，有上訴人所提股份有限公司變更登記表在卷可考（本院卷第117-119、173頁），並聲明承受訴訟（本院卷第115、171頁），經核並無不合，應予准許。
二、被上訴人林財生（下以姓名稱之）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人為被上訴人謝丁茂（下以姓名稱之）之債權人，執有臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）核發之92年度執申字第6363號債權憑證，及臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）核發之90年度執字第7458號債權憑證，就謝丁茂所有如原審判決附表所示之不動產（下稱系爭不動產）應有部分各2分之1，向嘉義地院聲請強制執行，經嘉義地院110年度司執字第26580號強制執行事件受理在案，惟因系爭不動產存有訴外人謝長成（下以姓名稱之）、謝丁茂設定登記給林財生如原審判決附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），擔保林財生對謝長成、謝丁茂新臺幣（下同）150萬元債權（下稱系爭擔保債權），嘉義地院民事執行處認系爭不動產經鑑價後核定之底價合計為84萬9,300元，顯無法清償系爭擔保債權及執行費用，拍賣無實益而終結，致上訴人就謝丁茂之債權無法受償，影響上訴人權益甚鉅，爰請求確認系爭擔保債權不存在。
因系爭抵押權為普通抵押權，未明訂擔保之債權及種類，無從特定，不生登記之效力，縱有抵押權之登記，因違反成立上之從屬性，該抵押權亦不成立。
又依林財生提出之匯款資料，無法看出是何人間之匯款及匯款之原因關係，不能證明被上訴人間有借貸存在，即便有借貸關係存在，亦非系爭抵押權所擔保，上訴人復否認林財生提出之本票形式真正，且姑不論林財生是否係基於交付借用物之意思而交付謝丁茂，即便是，其中88年間之匯款，顯非在系爭抵押權約定之存續期間內所為，並非系爭抵押權擔保範圍內之債權；
另90年間之匯款，係於系爭抵押權設定登記後之隔年所為，係設定當時不存在之債權，自非系爭抵押權擔保之效力所及。
又倘林財生與謝長成、謝丁茂間之系爭擔保債權不存在，系爭抵押權即失所附麗，應許上訴人依民法第242條、第767條第1項中段等規定，代位謝丁茂請求除去妨害，塗銷系爭抵押權附表所示部分之登記。
縱系爭擔保債權存在，謝丁茂迄今仍未對林財生主張時效消滅之抗辯，而請求塗銷系爭抵押權，顯怠於行使權利，上訴人為保全權益，自得代位謝丁茂主張系爭擔保債權時效業已消滅，請求塗銷系爭抵押權附表所示部分之登記等情。
二、被上訴人則以：㈠謝丁茂部分：謝丁茂向林財生借款，由謝丁茂與其父親謝長成，以系爭不動產設定抵押予林財生，作為借款抵押品，被上訴人間有借貸之合意及付款之事實等語。
㈡林財生部分：林財生基於好友關係，借款予謝丁茂，林財生委託父親即訴外人林金雄（下以姓名稱之），於88年11月22日匯款250萬元至謝丁茂合作金庫銀行嘉義分行帳戶內，後於89年間，因謝丁茂急需資金，爰以3筆土地設定登記抵押權予林財生，亦約明以300萬元為協議，被上訴人因而於89年10月5日一同至地政事務所，由謝丁茂就3筆土地設定抵押權予林財生，林財生隨後於90年3月6日匯款50萬元至謝丁茂合作金庫銀行嘉義分行帳戶，前後共匯款300萬元，被上訴人間借貸關係存在，而系爭不動產用以擔保系爭擔保債權，系爭抵押權之法律關係亦確實存在等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認謝丁茂所有如附表所示之不動產於89年10月6日為林財生所設定登記共同擔保債權總金額150萬元之普通抵押權，其所擔保之債權不存在。
㈢林財生應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
謝丁茂答辯聲明：上訴駁回。
四、到場兩造不爭執事項：㈠上訴人對謝丁茂執有臺中地院92年執申字第6363號債權憑證及嘉義地院90年度執字第7458號債權憑證（下稱系爭債權憑證），為謝丁茂之債權人。
（原審卷第17-27頁）㈡系爭不動產為謝丁茂及謝長成共有，權利範圍各2分之1。
謝丁茂及謝長成於89年10月6日以系爭不動產全部，設定系爭抵押權予林財生（其中利息部分原約定按年息百分之4計算，於91年4月29日約定變更為無利息），擔保債權總金額150萬元，存續期間：89年10月5日至99年10月5日，清償日期：99年10月5日。
(原審卷第33-43、91、101-103頁)㈢林財生曾以謝丁茂、謝長成設定之系爭抵押權，及謝丁茂於89年10月6日另以嘉義市○○○段000-0地號土地（下稱000-0地號土地）設定予林財生，擔保150萬元之抵押權，以屆期未清償300萬元為由，聲請拍賣系爭土地及000-0地號土地，經嘉義地院110年度司拍字第71號裁定准予拍賣。
(原審卷第183-184頁)㈣上訴人執系爭債權憑證，就系爭不動產謝丁茂應有部分2分之1部分聲請強制執行，經嘉義地院110年度司執字第26580號強制執行事件受理，因經鑑價後核定之拍賣最低價額僅84萬9,300元，不足清償優先債權（即系爭抵押權之抵押債權150萬元）及執行費用合計168萬1,083元，認顯無拍賣實益，已發還債權憑證。
(原審卷第29-31、195頁)㈤林財生之父親林金雄於88年11月22日、90年3月6日分別匯款250萬元、50萬元，至謝丁茂合作金庫商業銀行嘉義分行帳戶內（帳號：0000000000000）。
(原審卷第99、93、95頁)
五、兩造爭執事項：㈠上訴人請求確認謝丁茂所有如附表所示之不動產於89年10月6日為林財生所設定登記共同擔保債權總金額150萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在，有無理由?㈡上訴人依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位謝丁茂請求塗銷系爭抵押權中就謝丁茂應有部分之抵押權登記，有無理由？
六、得心證之理由：㈠按抵押權所擔保之債權範圍，可由當事人以契約另行訂定，此觀96年3月28日修正前民法第861條但書之規定自明。
又普通抵押權係從屬於債權之權利，必先有被擔保之債權存在，抵押權始得成立。
故抵押權之設定登記，縱有存續期間之記載，亦難逕認被擔保之債權必須發生於該存續期間之內，始受該抵押權擔保效力所及（最高法院108年度台上字第1892號判決參照）。
次按抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。
用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。
蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。
易言之，抵押權惟有在依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性（最高法院91年度台上字第1955號判決參照）。
㈡上訴人對謝丁茂執有系爭債權憑證，為謝丁茂之債權人，而系爭不動產為謝丁茂及謝長成所共有，權利範圍各2分之1。
謝丁茂及謝長成於89年10月6日以系爭不動產全部，設定系爭抵押權予林財生，擔保債權總金額150萬元，存續期間為89年10月5日至99年10月5日，清償日期為99年10月5日，為上訴人及謝丁茂所不爭執（不爭執事項㈠、㈡），並有上訴人所提土地登記第一類謄本（原審卷第33-43頁），及林財生所提抵押權設定契約書（原審卷第101-103頁）在卷可稽，堪予認定。
㈢上訴人雖主張系爭抵押權為普通抵押權，未明訂擔保之債權及種類，因登記之擔保債權無從特定，該債權不生登記之效力，縱有抵押權之登記，因違反成立上之從屬性，該抵押權亦不成立云云，惟土地登記規則第111條之1規定「申請普通抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明擔保債權之金額、種類及範圍；
契約書訂有利息、遲延利息之利率、違約金或其他擔保範圍之約定者，登記機關亦應於登記簿記明之」，係96年7月31日修正新增，修正前無此規定。
系爭抵押權既係於前開條文增訂前之89年10月6日所為之登記，則上訴人前開主張並無可採。
㈣又謝丁茂抗辯因林財生及其父親林金雄，與謝丁茂是早年之朋友關係，88年間謝丁茂向林財生借款，林財生委託林金雄於88年11月22日匯款250萬元予謝丁茂，89年間謝丁茂因急需資金，又向林財生借款，林財生希望以不動產提供擔保，謝丁茂即以與謝長成共有之3筆土地，設定普通抵押權予林財生，供作擔保借款，雙方約定借款額度為300萬元，林財生隨後於90年3月6日匯款50萬元予謝丁茂，前後共匯款300萬元等情，除為林財生所不爭執外，參諸林財生之父親林金雄曾於88年11月22日、90年3月6日分別匯款250萬元、50萬元，至謝丁茂合作金庫商業銀行嘉義分行帳戶內，林財生並曾以謝丁茂、謝長成設定之系爭抵押權，及謝丁茂於89年10月6日另以000-0地號土地設定予林財生，擔保150萬元之抵押權，以屆期未清償300萬元為由，聲請拍賣系爭土地及000-0地號土地，經嘉義地院110年度司拍字第71號裁定准予拍賣等節，亦為上訴人所不爭執（不爭執事項㈢、㈤），堪認謝丁茂與林財生抗辯其等間有借貸之合意及交付借款之事實為可採。
核諸林財生於88年11月22日借款250萬元予謝丁茂，該債權於系爭抵押權89年10月6日設定登記時為已存在之債權，而林財生於90年3月6日借款50萬元予謝丁茂，亦為系爭抵押權設定時所預定之借款，且前開借款總額300萬元係以系爭不動產及000-0地號土地各設定擔保150萬元之債權，則依首揭說明，系爭抵押權依林財生及謝丁茂間之合意及登記上之記載，既非無從特定其擔保債權之範圍，即無違反抵押權設定之從屬性，且林財生前開借款之資金來源究係自有資金或林金雄之資金等，亦與林財生及謝丁茂間之前開借貸關係是否存在無涉。
是上訴人主張前開借貸關係是發生於謝丁茂與林金雄間，及前開88年之匯款非系爭抵押權約定之存續期間內所為，前開90年之匯款為系爭抵押權設定時不存在之債權，非系爭抵押權擔保效力所及云云，均無可採。
㈤另上訴人主張縱系爭抵押債權存在，該債權時效業已消滅，且時效完成後5年內未實行抵押權，系爭抵押權亦罹於除斥期間，應予塗銷，謝丁茂怠於行使權利云云。
查：⒈按請求權，因15年間不行使而消滅。
但法律所定期間較短者，依其規定。
消滅時效，自請求權可行使時起算。
以不行為為目的之請求權，自為行為時起算，民法第125條、第128條分別定有明文。
消費借貸請求權之時效，民法既未特別規定，則依前開規定，時效為15年。
又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條亦有明文。
⒉系爭抵押權所擔保之債權為150萬元借款債權，已如前述（㈣），且依前開土地登記第一類謄本所載，系爭抵押債權登記之清償日期為99年10月5日，則依上開說明，其請求權時效應自99年10月5日起算15年，計至本件言詞論終結時，既尚未罹於15年時效，自亦無系爭抵押權因於消滅時效完成後5年間不實行而消滅之問題。
上訴人前開主張，亦無可採。
七、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人間就系爭抵押權所擔保之150萬元債權不存在，及依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位謝丁茂請求塗銷系爭抵押權如附表所示部分之抵押權登記，均無理由。
原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 14 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 李素靖
法 官 林育幟
上為正本係照原本作成。
不得上訴
中 華 民 國 112 年 3 月 14 日
書記官 羅珮寧
附表：
財產所有人：謝丁茂 編號 土地坐落 面積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 1 嘉義縣 ○○鄉 ○○ 000-00 828.80 2分之1 備考 謝丁茂所有（89執全1006號） 2 嘉義縣 ○○鄉 ○○ 000-00 1001.60 2分之1 備考 謝丁茂所有（89執全1006號）
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