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臺灣高等法院臺南分院民事判決
112年度上字第82號
上 訴 人 中華開發資產管理股份有限公司
法定代理人 胡木源
訴訟代理人 季佩芃律師
被 上訴 人 陳高春子
訴訟代理人 陳慧玲
被 上訴 人 郗作典
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國111年12月14日臺灣臺南地方法院110年度訴字第1456號第一審判決提起上訴，本院於112年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人陳高春子與其子陳冠智（已歿）、其女陳慧玲連帶積欠上訴人新臺幣（下同）950萬元及利息、違約金、程序費用暨執行費用未清償，上訴人執有臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）民國94年4月28日核發之南院慶94執慎字第00000號債權憑證（下稱系爭債權憑證），並聲請就陳高春子所有如附表所示3筆土地（下稱系爭土地）為強制執行，由臺南地院民事執行處以110年度司執字第63006號清償借款強制執行事件受理，因陳高春子將系爭土地設定如附表所示擔保債權總金額300萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人郗作典，致民事執行處以拍賣無實益為由，通知上訴人，上訴人撤回執行而告終結，是系爭抵押權及所擔保之債權存在與否，已影響上訴人就系爭土地取償之權益。
核被上訴人所提存摺往來、現金借出、轉帳借出等明細資料及銀行傳票，均非被上訴人間之金流往來紀錄，足認系爭抵押權擔保之債權實際並不存在。
縱認系爭抵押權擔保之債權存在，其登記清償日期為97年8月7日，亦可能因罹於時效而消滅。
上訴人為保全債權，請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，及依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位陳高春子請求郗作典將系爭抵押權登記塗銷等語。
二、被上訴人則以：㈠陳高春子部分：郗作典為陳慧玲之前配偶。
80年間因陳冠智做生意欠錢，錢莊的人一直到家裡討債，陳高春子才出面向當時之女婿郗作典陸續借錢，金額遠超過300萬元，其後為了補償郗作典，始設定系爭抵押權予郗作典。
剛開始陳冠智有清償些許，約於10年前死亡後，陳高春子無力清償，郗作典本要實行系爭抵押權拍賣土地，經陳慧玲勸阻才作罷，系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在等語。
㈡郗作典部分：當年陳高春子為了陳冠智，向郗作典借很多錢，郗作典基於幫助配偶娘家之考量，盡量予以協助。
因陳慧玲當時在銀行工作，郗作典交付陳高春子之借款，大多請陳慧玲直接匯到陳高春子指示之陳冠智帳戶，部分借款係請陳慧玲提領現金交予陳高春子，嗣陳高春子心疼郗作典夫妻之付出，才設定系爭抵押權予郗作典，系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明： ㈠原判決廢棄。
㈡確認陳高春子所有臺南市○○區○○○段00-00、00-00、00-00地號土地（權利範圍均1/192），於87年8月10日郗作典設定登記擔保債權額300萬元之普通抵押權，其所擔保之債權不存在。
㈢郗作典應將前開抵押權設定登記塗銷。
被上訴人均答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠陳高春子所有系爭土地，於87年8月10日，設定如附表所示之普通抵押權（即系爭抵押權）予郗作典。
系爭抵押權設定登記之債務人欄位，並未記載陳冠智。
(原審卷一第79、133、187、221、227、233頁、原審判決不爭執事項㈥)㈡系爭抵押權設定登記之土地登記申請書件，業經依檔案法相關規定銷毀，臺南市佳里地政事務所無原申請書資料可提供。
（原審卷一第51頁）㈢陳高春子、郗作典為前岳母、女婿關係。
(原審判決不爭執事項㈠、原審卷一第17、272-273頁)㈣上訴人執有系爭債權憑證，其上記載：陳高春子與陳冠智（陳高春子之子，已殁）、陳慧玲（陳高春子之女）應連帶給付中華成長三資產管理股份有限公司950萬元，及自87年12月1日起至清償日止，按週年利率百分之9.65計算之利息，並自88年1月2日起至清償日止，在6個月以內者，按上開利率百分之10計算，超過6個月者，按上開利率百分之20計算之違約金，並賠償程序費用159元。
依繼續執行紀錄表，僅受償1萬5,518元，及435萬8,256元（其中1萬5022元為執行費用）。
(補字卷第23-25頁)㈤上訴人前持系爭債權憑證，聲請就陳高春子所有系爭土地強制執行，經臺南地院民事執行處以110年度司執字第63006號清償借款強制執行事件受理，並查封系爭土地，嗣因鑑價後，核定之拍賣最低價額為203萬9,000元，不足清償系爭抵押權擔保之債權300萬元及執行費用，致民事執行處以拍賣無實益為由，通知上訴人，上訴人因而撤回執行而終結。
(補字卷第27頁、原審判決不爭執事項㈣)㈥陳冠智所有臺灣銀行支票存款000000000000號帳戶（下稱陳冠智臺銀支存帳戶），於83年1月19日至87年5月22日期間，有臺灣銀行營業部110年11月29日營存秘字第00000000000號函檢附如原審卷一第301至318頁所示歷史明細查詢所載之交易紀錄。
㈦陳慧玲所有臺灣銀行安平分行000000000000號帳戶（下稱陳慧玲臺銀帳戶），自83年2月8日至87年3月2日期間，有如原審判決附表二所示之81筆匯款，匯至陳冠智臺銀支存帳戶及陳冠智臺銀活儲000000000000號帳戶，匯款總額為817萬2,650元。
（原審卷一第351-448、455-469、卷二第61-65頁）㈧陳冠智臺銀支存帳戶於84年8月7日匯款11萬元，同年月8日匯款50萬元，同年月10日匯款28萬5,000元，同年月23日匯款10萬元，85年2月26日匯款22萬元，合計匯款121萬5,000元至陳慧玲臺銀帳戶。
（原審卷一第304、389、390、403頁）
五、兩造爭執事項：㈠上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，有無理由？㈡上訴人依民法第242條、第767條第1項中段，代位陳高春子請求郗作典將系爭抵押權登記塗銷，有無理由？
六、得心證之理由：㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。
上訴人否認系爭抵押權所擔保債權存在，請求確認該抵押權擔保債權法律關係不存在，即應由主張該債權存在之被上訴人負舉證責任（最高法院106年度台上字第822號判決參照）。
次按法院認定當事人所爭執之事實，應依證據，惟此證據不以直接證據為限，如能以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實，得以在符合論理及經驗法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可（最高法院109年度台上字第1556號判決參照）。
再按抵押權所擔保之債權範圍，可由當事人以契約另行訂定，此觀96年3月28日修正前民法第861條但書之規定自明。
又普通抵押權係從屬於債權之權利，必先有被擔保之債權存在，抵押權始得成立。
故抵押權之設定登記，縱有存續期間之記載，亦難逕認被擔保之債權必須發生於該存續期間之內，始受該抵押權擔保效力所及（最高法院108年度台上字第1892號判決參照）。
⒈上訴人對陳高春子執有系爭債權憑證，為兩造所不爭執（不爭執事項㈣），而系爭債權憑證所載債權人中華成長三資產管理股份有限公司，為更名後之上訴人一節，亦有上訴人所提股份有限公司變更登記表（本院卷第153頁）可稽。
又陳高春子、郗作典為前岳母、女婿關係；
系爭土地係於87年8月10日設定系爭抵押權予郗作典等情，復為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈢），均堪認定。
⒉被上訴人抗辯：系爭抵押權擔保之債權，為被上訴人間之消費借貸債權等語，雖為上訴人所否認，惟查：⑴陳高春子抗辯：因其子陳冠智向錢莊借錢遭討債，伊疼愛陳冠智，才出面向女婿郗作典借錢，當時郗作典開2家公司，賺的錢均伊女兒陳慧玲在處理，郗作典均請陳慧玲拿錢給伊或轉帳付款，剛開始陳冠智會多少還一些，約於10年前死亡後，伊也無力清償，因伊向郗作典借得款項遠超過300萬元，為補償郗作典，才設定系爭抵押權予郗作典等語（原審卷一第345頁、原審卷二第13頁、本院卷第125、203頁），核與郗作典抗辯：陳高春子於80多年間，因陳冠智投資失利而陸續向伊借款，交代直接轉入陳冠智帳戶，伊當時在做生意，經濟條件比較好，想說盡量幫忙，陳慧玲在銀行工作，伊都請陳慧玲轉帳給陳冠智，時間過太久了，總金額伊不記得了，但有3、400萬元以上，這期間都沒有還錢，嗣於87年8月10日設定系爭抵押權予伊等語（原審卷一第263、273、349頁）之情節相符。
⑵參以陳慧玲臺銀帳戶，自83年2月8日至87年3月2日期間，有如原審判決附表二所示之81筆匯款，匯至陳冠智臺銀支存帳戶及陳冠智臺銀活儲000000000000號帳戶，匯款總額為817萬2,650元。
而陳冠智臺銀支存帳戶僅曾於84年8月7日匯款11萬元，同年月8日匯款50萬元，同年月10日匯款28萬5,000元，同年月23日匯款10萬元，85年2月26日匯款22萬元，合計匯款121萬5,000元至陳慧玲臺銀帳戶（不爭執事項㈦、㈧），亦核與被上訴人前開抗辯相符。
⑶上訴人雖主張：前開交易明細僅得以證明陳慧玲與陳冠智間有互相匯款紀錄，無法證明與被上訴人間有何關聯云云，惟觀諸前開匯款期間，陳高春子與郗作典仍為岳母、女婿之關係（原審卷一第17頁），屬親屬間之借貸，陳高春子為子女陳冠智之故，以自己名義向郗作典借錢，郗作典顧及丈母娘情面，同意借款，並委由當時在銀行工作且幫其處理金錢之配偶陳慧玲，直接以陳慧玲帳戶交付借款至陳高春子指定之陳冠智帳戶，核與人倫常情及經驗法則無違；
而陳冠智臺銀支存帳戶匯至陳慧玲臺銀帳戶之款項，既尚不足清償前開陳高春子借得之款項，則被上訴人抗辯陳高春子於87年8月10日設定系爭抵押權予郗作典供作借款之擔保，亦堪採信。
⒊綜觀上述，堪認被上訴人間存有消費借貸關係，系爭抵押權所擔保之借款債權存在。
㈡次按請求權，因15年間不行使而消滅。
但法律所定期間較短者，依其規定。
消滅時效，自請求權可行使時起算。
以不行為為目的之請求權，自為行為時起算，民法第125條、第128條分別定有明文。
消費借貸請求權之時效，民法既未特別規定，則依前開規定，時效為15年。
又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條亦有明文。
上訴人雖主張：縱認系爭抵押權擔保之債權存在，其設定登記之清償日期為97年8月7日，有時效完成之可能性存在，上訴人自得代位陳高春子主張時效消滅，請求郗作典塗銷系爭抵押權登記云云；
惟系爭抵押權所擔保之債權為借款債權，已如前述，且該債權登記之清償日期為97年8月7日，則依前開說明，其請求權時效應自97年8月7日起算15年，且縱或消滅時效完成，於抵押權人5年間不實行其抵押權時，其抵押權始消滅；
而自97年8月7日起算至本件言詞辯論終結時，既尚未逾20年，則系爭抵押權亦不因而消滅。
是上訴人前開主張，並無可採。
七、綜上所述，上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，及依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位陳高春子請求郗作典塗銷系爭抵押權登記，均無理由。
原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 9 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 李素靖
法 官 林育幟
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 112 年 9 月 12 日
書記官 羅珮寧
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
編號 土地坐落 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 地號 1 臺南市 ○○區 ○○○段 00-00 000分之1 2 臺南市 ○○區 ○○○段 00-00 000分之1 3 臺南市 ○○區 ○○○段 00-00 000分之1 登記日期：87年8月10日 字號：佳地字第009858號 權利人：郗作典 債權額比例：全部。
擔保債權總金額：300萬元 存續期間：自87年8月7日至97年8月7日 清償日期：民國97年8月7日 利息(率)：無 遲延利息(率)：無 違約金：無 債務人及債務額比例：陳高春子 權利標的：所有權 設定權利範圍：192分之1 設定義務人：陳高春子 共同擔保地號：○○○段00-0、00-0、00-0、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00
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