臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,112,上易,128,20230928,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決
112年度上易字第128號
上 訴 人 林思雅即津荷軫小吃店

訴訟代理人 沈宗興律師
被上訴 人 盧奕宏即盧承瀚



訴訟代理人 蘇泓達律師（法扶律師）
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年3月7日臺灣臺南地方法院111年度訴字第1079號第一審判決提起上訴，本院於112年8月31日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。

民事訴訟法第256條定有明文。

本件上訴人於原審起訴時，原列林思雅為原告，然其於起訴狀記載其於民國104年4月28日在臺南市○○區○○路000號0樓，開設大埔鐵板燒店加盟店，商業登記為「津荷軫小吃店」（為獨資商號，負責人為林思雅，下稱大埔鐵板燒新營店），被上訴人擔任店長職務，有違反執行職務之忠實義務、善良管理人之注意義務，應負損害賠償責任等語（見原審補字卷第16-17頁）。

嗣於本院審理中，經法官闡明後，乃表示是以獨資商號委任被上訴人，故更正上訴人名稱為「林思雅即津荷軫小吃店」（見本院卷第100-101頁）；

其更正當事人名稱部分，核屬更正事實上之陳述，另就更正請求權基礎部分（更正後之請求權詳後述），核屬補充、更正法律上之陳述，並無不合，應予准許。

又本件核屬更正其事實上或法律上之陳述，非屬訴之變更，無須得被上訴人同意，合先說明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：被上訴人於109年1月間擔任大埔鐵板燒新營店之店長，月薪新臺幣（下同）44,000元（業績獎金依店內營收另計），負責綜理大埔鐵板燒新營店之經營、管理等職務。

又大埔鐵板燒新營店於109年6月與訴外人富胖達股份有限公司（即foodpanda，下稱富胖達公司）簽立foodpanda外送合作契約書，約定大埔鐵板燒新營店得使用富胖達公司外送服務平台為外送服務（下稱外送服務系統）。

惟被上訴人竟自109年6月起至110年4月止（約11個月）期間，擅自關閉外送服務系統，導致關閉期間之月營收僅112,221元，相較重啟後之月營收約245,333元，可認上開關閉期間之營收損失近1,464,232元【計算式：（245,333元－112,221元）×11＝1,464,232元】，顯係以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人，致上訴人受有至少100萬元之損失；

且兩造間具有委任或類似委任之勞動契約法律關係，被上訴人亦有違反執行職務之忠實義務、善良管理人之注意義務。

上訴人爰依民法第184條第1項後段、第227條第1項適用第226條第1項、第227條第2項、第544條規定（擇一關係）請求被上訴人賠償100萬元本息。

原判決駁回上訴人之訴，實有未當，爰提起上訴等語。

並上訴聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人應給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、被上訴人則辯稱：外送服務系統之操作系統屬開放式，每個人均可能操作，上訴人並無提出證據證明被上訴人有長期關閉外送服務系統之情；

上訴人為實際主導、經營、管理大埔鐵板燒新營店之營運者，自不可能任憑被上訴人關閉獲利來源之一之外送服務系統長達11個月，而不為開啟或檢查、排除問題；

富胖達公司亦不可能未發現異狀而未採取行動；

故上訴人之主張顯屬不實。

又上訴人所謂之營業損失，乃其自行手寫文件，且無計算營業成本，被上訴人否認之。

上訴人就被上訴人有無關閉系統、關閉期間、有無損失及金額均無法舉證，其主張自不足採。

原審駁回上訴人之請求，並無不當等語。

並答辯聲明：上訴駁回。

三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如下：㈠不爭執事項：⒈上訴人於104年4月28日在臺南市○○區○○路000號0樓，開設大埔鐵板燒店加盟店(商業登記為「津荷軫小吃店」，即大埔鐵板燒新營店）。

又兩造就原審補字卷第21頁之商業登記抄本，無意見。

⒉上訴人之弟林嘉豐與被上訴人之姊盧芝羽（即盧歆喬）同居多年，並育有2名子女。

兩造於108年12月2日簽立如原審訴字卷第41-47頁之隱名合夥契約（其餘簽約之訴外人無關本件，不予論述），由上訴人擔任出名營業人，經營大埔鐵板燒新市店，此隱名合夥契約有效期間自109年1月1日起，未訂截止期限。

⒊被上訴人以請求上訴人協同清算合夥財產為由，向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）對上訴人（其餘訴外人無關本件，不予論述）提起請求清算合夥財產事件之訴，經臺南地院以111年度訴字第39號民事判決：上訴人應協同被上訴人結算隱名合夥事業「津軒小吃店」於110年8月24日之財產狀況；

被上訴人其餘之訴駁回；

並確定在案。

⒋被上訴人曾於109年6月至110年2月底在大埔鐵板燒新營店任職，其工作內容包括炒肉、炒菜及招呼客人。

⒌大埔鐵板燒新營店於109年5月20日與富胖達公司簽立foodpanda外送合作契約書，約定大埔鐵板燒新營店得使用富胖達公司外送服務平台，並由富胖達公司為外送服務，且大埔鐵板燒新營店應向富胖達公司支付上架費、平台期租費及抽成佣金等費用。

⒍兩造對原審訴字卷第91、257-259頁之富胖達公司111年10月27日富胖達(法)字第1111027002號、112年1月12日胖達(法)字第1120112001號函，無意見。

⒎上訴人為實際主導、經營、管理系爭事業(即大埔鐵板燒新市店、新營店、善化店）之營運者，對系爭事業營運狀況充分掌握，具指揮監督權限。

㈡爭執事項：上訴人依民法第184條第1項後段、第227條第1項適用第226條第1項、第227條第2項、第544條規定（擇一關係），請求被上訴人給付100萬元本息，有無理由？

四、本院得心證之理由：㈠按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠償責任，民法第184條第1項後段定有明文。

又民法第184條第1項後段之保護客體，除權利外，尚包含其他利益，但須以違背善良風俗之方法始足當之。

所謂善良風俗，係指一般道德觀念而言。

次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；

因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第226條第1項、第227條分別定有明文。

再按受任人因處理委任事務有過失，對於委任人應負賠償之責，民法第544條亦定有明文。

又民法第544條本質上屬於債務不履行之規範，其責任之成立，須以有可歸責於債務人之事由為要件，其損害發生與債務不履行間，依損害賠償之債之共通成立要件，須具有相當因果關係；

所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者（即具備通常皆如此或高度蓋然性），則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。

反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。

此因果關係，在侵權行為損害賠償法上，亦屬必備之要件。

另按當事人主張有利於己之事實者，應就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為要件，故主張侵權行為之損害賠償請求權存在者，應先就有責原因之事實存在、有損害之發生，及二者間有相當因果關係存在等成立要件，負舉證責任。

民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

本件上訴人主張被上訴人自109年6月起至110年4月止（約11個月）期間，擅自關閉外送服務系統，導致其受有關閉期間之營收損失等情，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就其主張之事實，負舉證之責。

㈡經查： ⒈兩造對上訴人於104年4月28日在臺南市○○區○○路000號0樓，開設大埔鐵板燒新營店；

被上訴人曾於109年6月至110年2月底在大埔鐵板燒新營店任職，其工作內容包括炒肉、炒菜及招呼客人；

大埔鐵板燒新營店於109年5月20日與富胖達公司簽立foodpanda外送合作契約書，約定大埔鐵板燒新營店得使用富胖達公司外送服務平台，並由富胖達公司為外送服務，且大埔鐵板燒新營店應向富胖達公司支付上架費、平台期租費及抽成佣金等費用等情，均不爭執（見不爭執事項⒈、⒋、⒌），且有上訴人提出商業登記抄本、foodpanda外送合作契約書及附件1、foodpanda外送系統之手機操作頁面、薪津明細表（見原審補字卷第21、23-30頁，訴字卷第139、193-219頁）為證，堪信為真實。

⒉上訴人主張被上訴人於上揭期間，擅自關閉外送服務系統，導致其受有營收損失至少100萬元等語，雖提出其自製之手寫日記帳本、營業損失統計附表（見原審補字卷第31-65、67頁）為證。

然上開帳本及統計附表之內容為其自行製作之私文書，既為被上訴人所否認，尚無從逕認為可採；

且上訴人本與被上訴人立於相對立之角色而為攻防，本件兩造相互之說法本屬不一致，亦難以上訴人對被上訴人所為不利之指訴，作為對被上訴人不利之證明，在此敘明。

⒊上訴人雖提出數則Line對話截圖（見原審訴字卷第61-64頁）為證。

惟上開Line對話截圖之對話人物不明，且無對話日期，復為被上訴人所否認，尚難以此為上訴人有利之證明。

⒋上訴人復提出存摺內頁交易明細（見原審訴字卷第101-123頁）為證；

其上固有記載「電匯FOODPANDA TAIWAN」之細目，其金錢款項流動應與外送服務系統具有關聯性。

然則，上訴人縱以該交易明細證明大埔鐵板燒新營店之營收狀況，此與其主張之被上訴人有侵權行為、違反委任關係注意義務之待證事實間，仍有證明上之不足，亦難以此為上訴人有利之證明。

⒌上訴人另提出109年度營利事業各類所得額暨同業利潤標準（見本院卷第115-117頁）為證；

惟其自陳此係從網路下載政府所推算的推估金額等語（見本院卷第125頁）；

則該份資料既僅為推估金額，而其據以推算之依據、計算基礎為何均不明，且其行業類別亦屬大範圍，光以餐館、餐廳之規模大小幅度差別可謂甚鉅，尚難認得作為本件之參考依據，是無法為上訴人有利之證明。

⒍參諸一家餐廳或餐飲店之銷售營收狀況，本繫諸於諸多因素，受到內部、外部變數的各種影響與牽連，舉凡營業設備、人力成本（包含人力身心狀態等非物質因素）、促銷活動之有無、營業區域消費環境所備條件（如客戶消費飲食習慣、意願、遠近、天候、經濟狀況變化等）均可能造成一家餐廳或餐飲店營業收入之起伏、揚升、頓挫、跌宕；

加以自108年底、109年初爆發之嚴重特殊傳染性肺炎（COVID-19）疫情，延續迄今，期間對於餐飲市場之影響所造成之變數，更難估計憑算，而此疫情亦可能因為每日之確診人數、死亡人數、醫療條件變化，對於前述之營收因素附加更高的不可確定性，在此種各類主觀、客觀、物質、心理因素持續而急遽交揉錯雜作用下，更難以確切掌握或判斷店家營收之影響參數與變數。

自不得逕認其營收變化就是因為外送服務系統之啟閉所導致，此顯已過度簡化影響餐飲市場消費營收情形的因素，無從建立其相當因果關係性。

再者，一家餐飲店之關閉外送服務系統，對於其整體營運的網絡牽動，亦非僅能以外送訂單的削減而斷定其影響程度；

乃一個商家之營運，是依靠各種物質、非物質因素的總和方可能成就，減少外送的接單數量，也可能直接或間接促使商家內用營運的質量發生變化，而內用營運質量之間的變化，亦可能有互為流動的情形，例如量之減少，可能有助於質之提升，而質之提升則可能增加店家在經營市場上的商譽；

其中也關乎人力資源之品質問題，甚至牽涉店內員工（人力、勞動力、勞工）之人力、勞動條件權益保護問題，此等環節都是商家得以有效營運之必要條件。

上訴人上開主張，單以外送服務系統之開閉與營收數字之變化，來論證店內員工有無善盡其善良管理人注意義務，進而企以套用契約義務、侵權行為注意義務之適用，除有前述過度簡化論證之弊外，亦對於權利主體之注意義務內涵，單一化為訂單接收、營運收入的數字高低評價，實質上即是僅以營收狀況作為斷定注意義務之憑認標準，如此只用物質（營收金錢）導向為內涵之注意義務概念，恐已將人之作為權利主體的尊嚴性予以物化、機械化，是否符合契約法、侵權行為法上之注意義務之實質概念，值得深思。

因此，上訴人之上揭主張，除證據證明力不足、舉證上缺乎因果關係外，亦有法律上概念涵攝之偏失，無法採納。

⒎上訴人雖另稱關閉系統前後減損之因果關係只能從經驗判斷；

被上訴人未經同意自行關閉外送服務系統，導致該段期間應營收比其他兩家低等語（見原審訴字卷第77、97、98頁）；

再稱3家店評比，新營店營收永遠最少，員工最多等語（見原審訴字卷第181頁）。

然上訴人前揭論述仍陷於過度簡化影響營收因素的複雜性；

且上訴人經營3家此類餐飲（新市店、新營店、善化店），其店家坐落位置各不相同，則各家營收所受影響條件要再加上區域差異的因子，其複雜程度有增無減，呈現之營運狀況亦不會相同，自不可在不同營運條件基準前提下，以3家店之營收狀況相互比較後，據以斷定3家中營收較少者之所屬員工即有未盡其善良管理人注意義務的情事。

又按法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，民事訴訟法第222條第3項定有明文。

所謂論理法則，指以理論認識之方法即邏輯分析方法；

所謂經驗法則，指人類歷史相沿相承，本於經驗累積歸納所得之定則。

而所謂經驗，包括通常經驗及特別知識經驗；

前者因係歸納多數人於日常生活中所得之定則，僅須由當事人主張，或由法官將該經驗之具體內容，提示並賦與兩造辯論機會，即得據之作成判決，不待嚴格之證明；

後者因非一般人日常生活所得知悉，需借助特殊知識及經驗始能認識和體察，故須經調查證據程序為嚴格之證明，並提示兩造辯論後，始得採為判決之基礎。

然上訴人之上揭主張，並不符合前揭規定之經驗法則；

蓋外送服務系統與營收狀況之關係，其牽涉因素太廣，已如前述，無從建立起通常經驗及特別知識經驗之判斷基礎。

是其此部分主張，亦乏論據，難以憑認。

⒏上訴人又舉證人王冠翔（即大埔鐵板燒新營店之前員工）於原審到庭證稱：被上訴人是大埔鐵板燒新營店店長，外送服務系統幾乎都是店長在操作，不清楚店員可否操作，有看到被上訴人關閉外送服務系統，不清楚他為何關閉等語（見原審訴字卷第157-158頁）；

證人許永錦（即大埔鐵板燒新營店之前員工）於原審到庭證稱：被上訴人是店長，被上訴人有自己或指揮員工去關閉外送服務系統，外送服務系統是類似手機，在收音機旁等語（見原審訴字卷第166-168頁）；

雖得認被上訴人有曾經關閉外送服務系統之事實；

但王冠翔於同日亦證稱：外送服務系統是一個手機，手機是富胖達公司的，操作外送服務系統不需要帳號密碼，任何人都可以操作等語（見原審訴字卷第162頁）；

許永錦於同日也證稱：外送服務系統每個人都可以操作，下午或晚上太忙會關起來一下，收店前也會關，單來就接，機器沒有密碼，任何人都可以操作等語（見原審訴字卷第166、167、169頁）；

可見外送服務系統是開放式之系統，每個人均可能進行操作，而該操作也可能是為了配合店內營運狀況而有相應之啟閉舉措，對於彈性調整調配人力之運用不無實際功能；

且承前所述，關閉外送服務系統與是否必然造成營收減少之間，其關涉因素甚多，不能簡化推論，亦不能將外送服務系統關閉等同於注意義務之違反；

參諸前揭關於營運收入影響因素之論述，實不能將關閉外送服務系統與發生損害視為等同。

⒐上訴人雖另提出錄影光碟及其譯文（見原審訴字卷第233頁、卷末證物袋），證明被上訴人自承有關閉外送服務系統之事實；

但估不論被上訴人在總店長面前所為不利陳述之證明力已有可議，此證據及其待證事項仍然無法跳脫過度簡化、單一化外送服務系統與營運因素之思維，實難為有利於上訴人之認定。

至於上訴人援引民事訴訟法第222條第2項規定，請求本院酌定損害數額等語，惟按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項固有明文。

但此規定之適用，係以當事人已證明受有損害為要件，上訴人提舉之上開證據，均無法證明其受有損害，自無該規定之適用甚明。

⒑又如合作店家長時間未使用富胖達公司平臺服務，富胖達公司將致電向店家聯繫確認連線狀況及是否須提供其他協助，若無法與合作店家取得聯繫，富胖達公司將以訊息通知合作店家。

富胖達公司確實曾以訊息通知大埔鐵板燒新營店，惟因時間久遠已無法確認實際通知次數及時間等語，有富胖達公司112年1月12日胖達(法)字第1120112001號函（見原審訴字卷第257頁）可稽；

且有被上訴人提出通知之訊息（見原審訴字卷第71頁）為證，核與上情相符；

兩造對上訴人為實際主導、經營、管理系爭事業之營運者，對系爭事業營運狀況充分掌握，具指揮監督權限乙節，亦不爭執（見不爭執事項⒎）；

則被上訴人若有關閉外送服務系統長達11個月之情，富胖達公司或上訴人焉有可能長期均予放任而未加處理？此顯與常情有違；

堪認被上訴人所辯，較為可採。

⒒基上，上訴人並未舉證證明被上訴人以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人，致上訴人受有至少100萬元之損失；

亦無法舉證證明被上訴人有違反執行職務之忠實義務、善良管理人之注意義務，致上訴人受有上開損失，則上訴人依前揭規定，請求被上訴人賠償100萬元本息，即屬無據。

五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項後段、第227條第1項適用第226條第1項、第227條第2項、第544條規定（擇一關係），請求被上訴人應給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，非屬正當，不應准許。

從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 黃瑪玲

法 官 郭貞秀

法 官 曾鴻文
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 9 月 28 日

書記官 王雪招