臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,112,上易,240,20240417,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決
112年度上易字第240號
上 訴 人 施清山即宏垣工程行


視同上訴人 施清利

被 上訴 人 李春成

訴訟代理人 李唯誌
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國 112 年 6 月 15 日臺灣嘉義地方法院 111 年度訴字第593 號第一審判決提起上訴，本院於 113 年 3 月 27 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人於第一審先位之訴駁回。

上訴人施清山與施清利間就原判決附表所示土地於民國 111 年9 月 13 日設定如該附表所示抵押權之債權行為及抵押權登記行為，均應予撤銷。

上訴人施清利應將前項土地於民國 111 年 9 月 13 日設定之前項所示抵押權登記予以塗銷。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：

一、本件被上訴人於原審之先位聲明係求為判決：Ⅰ確認上訴人施清山與第一審共同被告施清利間就原判決附表所示土地（下稱系爭土地），於民國（下同） 111 年 9 月 13 日設定如該附表所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）及其抵押債權，均不存在。

Ⅱ施清利就施清山所有系爭土地於 111年 9 月 13 日設定之系爭抵押權登記應予塗銷。

其備位聲明係求為判決：Ⅰ施清山與施清利間就系爭土地於 111 年9 月 13 日設定系爭抵押權之債權行為及抵押權登記行為應予撤銷。

Ⅱ施清利就施清山所有系爭土地於 111 年 9 月13 日設定之系爭抵押權登記應予塗銷。

其訴訟標的對於施清山及施清利必須合一確定（最高法院 69 年度台上字第1611 號民事裁判意旨參照），依民事訴訟法第 56 條第1項第 1 款規定，本件雖僅由施清山提起上訴，其上訴效力及於施清利，爰將施清利併列為視同上訴人。

二、次按訴之預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判（最高法院 95年度台上字第 1145 號民事判決要旨參照）。

本件被上訴人於原審係對上訴人提起預備合併之訴，其先位、備位聲明分別已如前述，因原審已就被上訴人先位聲明為其勝訴之判決，以致備位聲明未受裁判，則依上說明，於上訴人合法提起上訴時，該備位聲明部分即生移審之效力。

是本院如認被上訴人先位之訴無理由時，仍應就其備位之訴加以裁判，合先敘明。

乙、實體方面：

一、被上訴人主張：伊與上訴人施清山前因返還工程款等事件，經臺灣高等法院高雄分院於民國（下同） 111 年 9 月 7日以 109 年度建上字第 31 號、109 年度建上易字第 12號合併判決施清山應給付伊共計新臺幣（下同） 148 萬9,649 元本息確定，伊於同年月 25 日持該判決聲請強制執行時，發現施清山竟於同年月 13 日將其所有系爭土地共同設定系爭抵押權予上訴人施清利，其等設定系爭抵押權所為之債權行為及抵押權設定行為，顯係為逃避強制執行而通謀虛偽意思表示所為，當屬無效，爰先位代位施清山依民法第767條第 1 項中段或第 184 條規定，求為判決：Ⅰ確認上訴人間就系爭土地於 111 年 9 月 13 日設定之系爭抵押權及系爭抵押債權，均不存在。

Ⅱ施清利就施清山所有系爭土地於 111 年 9 月 13 日設定之系爭抵押權登記應予塗銷。

又縱認上訴人間設定系爭抵押權行為並非通謀虛偽意思表示，施清山既明知其財產不足清償一切債務，竟將系爭土地設定系爭抵押權予施清利，亦屬詐害行為而有損於伊對施清山之債權，爰備位依民法第 244 條第 1 項、第 4 項規定，請求撤銷上訴人間之債權行為及抵押權登記行為，求為判決：Ⅰ上訴人間就系爭土地於 111 年 9 月 13 日設定系爭抵押權之債權行為及抵押權登記行為應予撤銷。

Ⅱ施清利就施清山所有系爭土地於 111 年 9 月 13 日設定之系爭抵押權登記應予塗銷。

二、上訴人則以下列情詞置辯，並求為判決駁回被上訴人本件先位及備位請求：上訴人施清山自 98 年起因大陸投資失利、周轉不靈，陸續向其胞兄即視同上訴人施清利借款，至 111年間已積欠借款約 400 萬元左右，後因無力清償始將系爭土地設定系爭抵押權予施清利，系爭抵押權之設定，並非通謀虛偽意思表示所為，亦非詐害行為，被上訴人本件請求為無理由等語。

【原審認被上訴人之先位請求為有理由，判決確認上訴人間就系爭土地於 111 年 9 月 13 日設定之系爭抵押權及系爭抵押債權，均不存在，施清利應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。

上訴人不服提起上訴，聲明：原判決廢棄，被上訴人於第一審之訴駁回。

被上訴人則求為判決駁回上訴。

】

三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第 463 條準用同法第 270 條之 1 第 1 項第 3 款規定整理並協議簡化兩造爭點，分別列舉如下（見本院卷第 368 至 369 頁）：（一）兩造不爭執事項：1.被上訴人和上訴人施清山曾因返還工程款等事件爭訟，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院） 109 年度建上字第 31 號、109 年度建上易字第 12 號二案於111 年 9 月 7 日合併判決上訴人應給付被上訴人共148 萬 9,649 元本息確定（見原審卷第 17-42 頁），上訴人復對之提起再審之訴，經高雄高分院於 112 年2 月 24 日以 111 年度建再字第 1 號、111 年度建再易字第 1 號判決駁回在案（下稱前案）。

又被上訴人係於 111 年 9 月 25 日向高雄地院聲請對上訴人為強制執行（見原審卷第 10 頁）。

2.上訴人施清山於 111 年 9 月 13 日就系爭坐落嘉義縣朴子市○○○段○○○段 000000○000000○0000000地號土地，權利範圍依序為 1848/32050、全部、1/8，設定如原判決附表所示系爭最高限額抵押權予視同上訴人（見原審卷第 81-97 頁）。

3.被上訴人在前案中有與上訴人訂立一營建工程合約書，並約定承攬報酬共 559 萬 4,500 元，應由被上訴人匯至上訴人施清利之朴子市農會松梅分部帳號 0000000-00-00000-0-0 號帳戶（下稱朴子市農會帳戶）（見原審卷第 190-198、212-226 頁）。

4.被上訴人向臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢）以上訴人涉犯毀損債權罪嫌提出刑事告訴，經嘉義地檢以112 年度偵字第 3283 號為不起訴處分（見原審卷第262-266 頁）。

（二）兩造爭點：1.先位：系爭抵押權之設定及所擔保之債權，是否係通謀虛偽意思表示所為？該抵押債權是否存在？2.備位：上訴人間所為系爭抵押權設定登記，是否為詐害行為？有無害及被上訴人之債權？

四、茲就兩造爭點及本院之判斷，分述如下：（一）依據兩造不爭執事項 1、2，被上訴人主張：其與上訴人施清山前因返還工程款等事件，經高雄高分院於 111 年 9 月 7 日以 109 年度建上字第 31 號、109 年度建上易字第 12 號合併判決施清山應給付伊共計 148 萬 9,649 元本息確定，伊於同年月 25 日持該判決聲請強制執行時，發現施清山已於同年月 13 日將其所有系爭土地共同設定系爭抵押權予上訴人施清利等情，應堪信為真實。

（二）被上訴人不能證明上訴人間設定系爭抵押權所為之債權行為及抵押權設定行為，係屬通謀虛偽意思表示，其先位聲明：Ⅰ確認上訴人間就系爭土地於 111 年 9 月13 日設定之系爭抵押權及系爭抵押債權，均不存在；

Ⅱ施清利就施清山所有系爭土地於 111 年 9 月 13 日設定之系爭抵押權登記應予塗銷；

均屬無理由，不應准許：1.按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之該項事實負舉證之責（最高法院 112 年度台上字第 736 號、112 年度台上字第 2331 號民事判決意旨參照）。

查被上訴人雖主張：上訴人間設定系爭抵押權所為之債權行為及抵押權設定行為，皆係通謀虛偽意思表示所為云云，然此為上訴人等所堅決否認，辯稱施清山前曾向其胞兄施清利借款多次未償，始將系爭土地設定系爭抵押權予施清利以為擔保等語，依上說明，自應由被上訴人就其所主張有利於己之該項事實負舉證之責。

2.就此，被上訴人雖依據兩造不爭執事項 3，並執營建工程合約書、匯款紀錄表、匯款單據及施清利在朴子市農會松梅分部 0000000-00-00000-0-0 號帳戶之交易明細表，據以主張渠在前案與施清山有一承攬契約，且約定承攬報酬 559 萬 4,500 元應由被上訴人匯至施清利的帳戶等語。

惟查，被上訴人所提上開證據，僅足以證明施清山曾經借用施清利上開朴子市農會帳戶與他人從事交易行為，並由施清山與被上訴人約定匯款至該帳戶，並不足以證明上訴人間設定系爭抵押權所為之債權行為及抵押權設定行為，皆係通謀虛偽意思表示所為，被上訴人此部分之主張，已嫌乏據。

3.反觀上訴人辯稱：施清山前曾於 000 年 0 月間至 000年 0 月間，在附表二各該「借款時間」欄所示時間，分別向施清利借用各該「借款事實」欄所示款項，累計欠款已達 113 萬 7,000 元，施清山為使該借款之清償得獲保障，始設定系爭最高限額抵押權予施清利以為擔保等情，已據上訴人分別提出附表二「書證出處」欄所示存摺為證，考量上訴人彼此間誼屬兄弟至親關係，施清利於施清山需款周轉時，提領其存款借予施清山，且未要求施清山書立借據，衡諸一般生活經驗，尚非不可採信。

此外，參酌證人即受上訴人委任辦理系爭抵押權設定事宜之代書黃文照亦到庭證稱：「（問：本件抵押設定，上訴人二人是否都有去你的代書事務所？）有，兩人都有去」、「（問：他們確實有要設定抵押的意思，才提供這些證件，請你辦理？）對，他們說要設定抵押，才來找我的，一個是所有權人，另一個是抵押權人」、「（問：你從他們提供這些證件資料及與他們交談的過程中，你是否會覺得他們是虛偽設定抵押的意思？）我不覺得，事實都是他們二人陳述的」、「（問：至於他們二人之間有無真實的負欠債務關係，你有無詢問？）我有問，他們都說有，他們有長期以來的借錢關係，所以才要設定抵押」等語（見本院卷第 310 至 311頁），且依系爭抵押權設定登記申請書之記載，系爭抵押權所擔保債權種類及範圍為：「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現」，有嘉義縣朴子地政事務所檢送之系爭抵押權設定登記申請資料在卷可稽（見本院卷第 65 至78 頁），堪認施清山係為擔保其對施清利所負「現在（包括過去所負現在尚未清償）及未來在本抵押權設定契約書所定最高限額內之債務」，而以系爭土地設定系爭抵押權予施清利以為擔保無訛。

4.施清山前於 000 年 0 月間至 000 年 0 月間，既已對施清利負欠借款債務達 113 萬 7,000 元，已如前述，則施清山為擔保前開已負欠債務及將來在系爭抵押權設定契約書所定最高限額內之債務，設定系爭最高限額抵押權予施清利以為擔保，核與交易生活常情相符，難認上訴人間設定系爭抵押權所為之債權行為及抵押權設定行為，有何通謀虛偽意思表示情事。

被上訴人既不能證明上訴人間設定系爭抵押權所為之債權行為及抵押權設定行為，係通謀虛偽意思表示所為，則其先位聲明：Ⅰ確認上訴人間就系爭土地於 111 年 9 月 13 日設定之系爭抵押權及系爭抵押債權，均不存在；

Ⅱ施清利就施清山所有系爭土地於 111 年 9 月 13 日設定之系爭抵押權登記應予塗銷；

自屬無理由，不應准許。

（三）上訴人間設定系爭抵押權之債權行為及抵押權設定行為，有害及被上訴人對施清山之債權，被上訴人備位聲明依民法第 244 條第 1 項規定，請求撤銷上訴人間設定系爭抵押權之債權行為及物權行為，及依民法第244條第 4 項規定，請求施清利塗銷系爭抵押權登記，為有理由：1.按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；

又債權人依第 1 項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀；

民法第244條第 1 項、第 4 項前段分別定有明文。

再按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為；

惟若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為（最高法院 110 年度台上字第 1586 號、108 年度台上字第 1846 號民事判決意旨參照）。

2.查依據上訴人所提附表二所示施清山向施清利借款時序表，並參照兩造不爭執事項 2 所示系爭抵押權設定登記內容，復參酌上訴人自認：施清山自 98 年起因大陸投資失利、周轉不靈，陸續向施清利借款，至 111 年間已積欠借款約 400 萬元左右，後因無力清償始將系爭土地設定系爭抵押權予施清利，施清山於設定系爭抵押權予施清利之際，其名下已無其他財產在卷（見本院卷第 369 至 370 頁），堪認施清山與施清利之間，係先有金錢借貸債權債務關係之存在，事後於無對價之情形下，施清山為施清利設定系爭抵押權以為擔保，且其擔保範圍，尚包括施清山對施清利所負「現在（包括過去所負現在尚未清償）及未來在本抵押權設定契約書所定最高限額內之債務」，自屬無償行為。

又施清山所為系爭抵押權設定行為，既係於其名下將無其他財產之情形下所為，該抵押權設定行為，堪認確已有害於施清山其他一般債權人之平等受償無訛。

3.從而，被上訴人以備位聲明依民法第 244 條第 1 項規定，請求撤銷上訴人間設定系爭抵押權之債權行為及物權行為，並依同條第 4 項規定，請求施清利塗銷系爭抵押權登記，即屬有理由，應予准許。

五、綜上，被上訴人先位聲明：確認上訴人間就系爭土地於 111年 9 月 13 日設定之系爭抵押權及系爭抵押債權，均不存在；

施清利就施清山所有系爭土地於 111 年 9 月 13 日設定之系爭抵押權登記應予塗銷；

均屬無理由，不應准許。

其備位聲明：上訴人間就系爭土地於 111 年 9 月 13 日設定系爭抵押權之債權行為及抵押權登記行為應予撤銷；

施清利就施清山所有系爭土地於 111 年 9 月 13 日設定之系爭抵押權登記應予塗銷；

為有理由，應予准許。

原審遽認被上訴人之先位請求為有理由，逕依該先位聲明為上訴人敗訴之判決，自有未洽。

上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，改判駁回被上訴人於第一審先位之訴。

惟被上訴人之備位聲明部分，為原審所未及審究，該部分請求既屬有理由，爰依被上訴人之備位聲明，判決如主文第三、四項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由、被上訴人之備位聲明亦屬有理由，依民事訴訟法第 450 條、第 79 條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 王金龍

法 官 孫玉文

法 官 劉秀君
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 4 月 17 日

書記官 汪姿秀

附表二：上訴人主張施清山向施清利借款時序表
編號 借款時間 借款事實 書證出處 1 106年8月28日 由施清利自其朴子市農會○○分部 0000000-00-00000-0-0 號帳戶提領6萬元借予施清山 見本院卷P.157存摺 2 107年1月30日 由施清利自其朴子市農會○○分部 0000000-00-00000-0-0 號帳戶提領7萬元借予施清山 見本院卷P.155存摺 3 107年3月8日 由施清利自其朴子市農會○○分部 0000000-00-00000-0-0 號帳戶提領5萬元借予施清山 見本院卷P.155存摺 4 107年3月29日 由施清利自其朴子市農會○○分部 0000000-00-00000-0-0 號帳戶提領21萬元借予施清山 見本院卷P.155存摺 5 107年5月22日 由施清利自其朴子市農會○○分部 0000000-00-00000-0-0 號帳戶提領13萬7,000元借予施清山 見本院卷P.155存摺 6 108年1月18日 由施清利自其朴子市農會○○分部 0000000-00-00000-0-0 號帳戶提領2萬元借予施清山 見本院卷P.153存摺 7 108年3月18日 由施清利自其朴子市農會○○分部 0000000-00-00000-0-0 號帳戶提領2萬元借予施清山 見本院卷P.153存摺 8 108年11月25日 由施清利自其朴子市農會○○分部 0000000-00-00000-0-0 號帳戶提領10萬元借予施清山 見本院卷P.151存摺 9 109年3月30日 由施清利自其朴子市農會○○分部 0000000-00-00000-0-0 號帳戶提領5萬元借予施清山 見本院卷P.151存摺 10 109年5月7日 由施清利自其朴子市農會○○分部 0000000-00-00000-0-0 號帳戶提領2萬元借予施清山 見本院卷P.149存摺 11 109年7月23日 由施清利自其朴子市農會○○分部 0000000-00-00000-0-0 號帳戶提領2萬元借予施清山 見本院卷P.149存摺 12 109年10月5日 由施清利自其朴子市農會○○分部 0000000-00-00000-0-0 號帳戶提領3萬元借予施清山 見本院卷P.169存摺 13 109年12月9日 由施清利自其朴子市農會○○分部 0000000-00-00000-0-0 號帳戶提領1萬元借予施清山 見本院卷P.169存摺 14 109年12月21日 由施清利自其朴子市農會○○分部 0000000-00-00000-0-0 號帳戶提領2萬元借予施清山 見本院卷P.169存摺 15 110年1月12日 由施清利自其朴子市農會○○分部 0000000-00-00000-0-0 號帳戶提領1萬元借予施清山 見本院卷P.168存摺 16 110年4月14日 由施清利自其朴子市農會○○分部 0000000-00-00000-0-0 號帳戶提領2萬元借予施清山 見本院卷P.168存摺 17 110年4月20日 由施清利自其朴子市農會○○分部 0000000-00-00000-0-0 號帳戶提領2萬元借予施清山 見本院卷P.168存摺 18 111年2月17日 由施清利使用其女兒施淑鳳設在朴子市農會○○分部 0000000-00-00000-0-0 號帳戶提領5萬元借予施清山 見本院卷P.175存摺 19 111年2月22日 由施清利使用其女兒施淑鳳設在朴子市農會○○分部 0000000-00-00000-0-0 號帳戶提領4萬元借予施清山 見本院卷P.175存摺 20 111年3月30日 由施清利使用其女兒施淑鳳設在朴子市農會○○分部 0000000-00-00000-0-0 號帳戶提領12萬元借予施清山 見本院卷P.175存摺 21 111年5月4日 由施清利自其朴子市農會○○分部 0000000-00-00000-0-0 號帳戶提領2萬元借予施清山 見本院卷P.167存摺 22 111年7月15日 由施清利自其朴子市農會○○分部 0000000-00-00000-0-0 號帳戶提領4萬元借予施清山 見本院卷P.167存摺 以上金額合計：113萬7,000元