臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,112,上易,89,20240327,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決
112年度上易字第89號
上 訴 人 吳淳鈞 住○○市○○區○○路000號
訴訟代理人 方南山律師
被上訴人 顧博仁
訴訟代理人 蘇清水律師
黃聖珮律師
黃郁庭律師
上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國112年2月2日臺灣臺南地方法院第一審判決（111年度訴字第78號）提起上訴，本院於113年3月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付逾新臺幣1,425,866元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

上廢棄部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；

上訴駁回部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。

五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。

六、如不許其提出顯失公平者。

前項但書各款事由，當事人應釋明之。

違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第447條第1項第3、5、6款及第2、3項定有明文。

次按關於顯失公平之判斷，應綜合於第二審提出新攻擊或防禦方法之當事人，其未於第一審提出之歸責程度、蒐集事證能力及手段之強弱、逾時提出致訴訟程序遲延之情形；

如不許提出，其可能遭受之實體不利益；

如許該當事人提出，他造對該新攻擊或防禦方法進行攻防之程序保障、為此可能增加之程序不利益等個案狀況為考量（參照最高法院112年度台簡上字第16號判決意旨參照）。

二、本件上訴人於民國113年1月9日本院終結準備程序後，於同年2月29日之民事辯論意旨狀（見本院卷第473至492頁），始以被上訴人交付之烏魚飼料及添加抗生素阿莫西林數量不足為抗辯，而與上訴人於原審主張被上訴人未添加藥品OTC，且違反報告義務等，而主張解除契約或請求廢止，並就造成烏魚死亡之損害賠償為抵銷抗辯及扣除已退還之52包飼料等不同，非原審已提出之攻擊或防禦方法之補充，另就前開飼料及阿莫西林數量不足之事實，早於原審起訴前發生，上訴人就其數量是否短少，應於收受時便得以察覺，且本院於113年1月9日準備程序中亦詢問是否有其他攻擊防禦方法，兩造均稱無（見本院卷第465頁），除法院已善盡闡明之義務外，基於誠信原則上訴人應受拘束，又上訴人委任專業律師於111年1月17日向原審提起本件訴訟，卻遲至約2年後始為前開之主張，除難認其收集事證之能力有所欠缺外，期間更有充足之時間供上訴人整理收集，若准許其恣意提出，將損及被上訴人之審級利益，且違訴訟促進之義務，從而，難認其非可歸責，致未能於原審提出，亦無顯失公平之情事，揆諸前開之規定，就上訴人於本院所提前開飼料及阿莫西林數量不足之攻擊防禦方法，應予駁回。

貳、實體部分：

一、被上訴人主張：伊擔任上訴人之烏魚飼料顧問，協助調配客製化之烏魚飼料後，交予協力飼料廠依配方製作，伊於出貨後再向上訴人請款，雙方多年來合作順利。

上訴人於000年0月間告知伊於同年7月起，飼料應加入抗生素阿莫西林及藥品OTC，而飼料廠商與獸醫商討後，僅添加阿莫西林，惟帳單中卻仍有OTC費用之記載，嗣後伊縱將此部分款項扣除，上訴人亦終止兩造合作關係，惟上訴人仍應給付同年7月至9月之飼料費用共新臺幣（下同）1,459,250元，經伊於同年10月15日以台南新南郵局第452號存證信函，請求給付同額款項未果。

爰依買賣契約之法律關係，請求上訴人給付1,459,250元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則以下列情詞置辯，並求為判決駁回被上訴人上開請求：伊於110年6月即告知被上訴人於同年7月起，為避免烏魚於炎熱夏季感染乳酸球菌，飼料中應添加阿莫西林及OTC，伊嗣後亦不斷提醒，惟被上訴人所給付之飼料仍不符合約定，僅添加阿莫西林，是除有物之瑕疵外，亦違反兩造間委任及買賣混合契約之報告義務，分別依民法第359條及不完全給付之規定解除契約，且此故意隱瞞之情形，亦按民法侵權行為法律關係，廢止因此所取得之債權，另被上訴人之給付，非伊之所需，亦無受益，形同強迫得利等，而不得再依契約之法律關係主張之。

縱被上訴人主張有理由，被上訴人於110年9月16日給付未合於約定之52包飼料，經伊退還，亦應扣除，且伊於不知情下將被上訴人前所給付不合於約定之飼料餵養烏魚，造成烏魚於同年9月底至10初時大量死亡，經國立屏東科技大學鑑定其死因乃感染乳酸球菌所致，是伊於同年1、2月所放養之57,482尾魚苗，於收成時捕撈約30,060尾（捕撈烏魚之魚腱共501台斤即300,600公克，每隻約10公克計算共30,060尾），其差額27,422尾以每尾248元計算，伊所受共6,800,656元【計算式：27,422(尾）248（元）＝6,800,656元】之損害範圍內，自得按民法不完全給付及侵權行為法律關係主張抵銷等語，資為抗辯。

【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明求為：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人則求為判決駁回上訴】。

三、兩造不爭執事實：㈠上訴人為漁業養殖業者，被上訴人於101年起即擔任上訴人之烏魚飼料顧問（即養魚飼料營養調配師），協助上訴人調配客製化之烏魚飼料，交予協力飼料廠依配方製作，於出貨後再向上訴人請款。

被上訴人於110年7至9月所交付之烏魚飼料中僅加入阿莫西林，沒有加入OTC。

㈡上訴人自110年7至9月間尚未給付之貨款為1,459,250元。

㈢上訴人將被上訴人於110年9月16日交付之飼料，其中52包退還予富得力飼料廠，金額為33,384元。

㈣被上訴人於110年7月4日、同年7月11日、同年7月20日、同年8月3日、同年8月6日、同年8月16日、同年8月27日、同年9月6日、同年9月16日分別以通訊軟體LINE告知上訴人，已將一定配比藥品之阿莫西林及OTC加入烏魚飼料。

㈤被上訴人於110年10月15日寄發台南新南郵局第452號存證信函，請求上訴人給付7至9月之飼料貨款1,459,250元，上訴人於同月18日收受（見原審卷第21至23頁）。

㈥上訴人於111年3月14日寄發台南西門路郵局第37號存證信函予被上訴人，解除110年7月至9月間烏魚飼料之購買契約（見原審卷第101至103頁）。

㈦上訴人於110年7月20日向訴外人李典穎購買添加阿莫西林、OTC、富落得、特安等藥品之烏魚飼料。

㈧本件爭執之貨款中藥品費用並不包括OTC費用。

㈨國立屏東科技大學南區魚病中心病歷報告，綜合檢測池1、6、7、8、9之5尾烏魚，有乳酸球菌感染症。

四、兩造爭執事實：㈠上訴人將110年9月16日收受之52包飼料，退還富得力飼料廠，是否應自貨款中扣除？㈡上訴人所飼養之烏魚有無大量死亡？其數量為何？與被上訴人所提供之飼料沒有添加OTC，有無因果關係？若有，其受損害金額為若干？㈢上訴人依侵權行為及不完全給付之法律關係主張廢止請求權或抵銷，有無理由？㈣被上訴人請求上訴人給付1,459,250元之貨款及法定利息，有無理由？

五、得心證之理由：㈠按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；

稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第345條第1項、第528條分別定有明文。

次按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。

倘當事人所訂定之契約，其性質究係屬成文法典所預設之契約類型（民法各種之債或其他法律所規定之有名契約），或為法律所未規定之契約種類（非典型契約，包含純粹之無名契約與混合契約）有所不明，致造成法規適用上之疑義時，法院即應為契約之定性（辨識或識別），將契約內容或待決之法律關係套入典型契約之法規範，以檢視其是否與法規範構成要件之連結對象相符，進而確定其契約之屬性，俾選擇適當之法規適用，以解決當事人間之紛爭。

而當事人訂定不能歸類之非典型契約，於性質相類者，自仍可類推適用民法或其他法律相關之規定。

此項契約之定性及法規適用之選擇，乃對於契約本身之性質在法律上之評價，屬於法院之職責（最高法院109年度台上字第1021號民事判決要旨參照）。

本件上訴人雖主張兩造間系爭契約，兼有買賣及委任性質，然為被上訴人所否認。

查系爭契約之性質，究係買賣或委任，應探求當事人之真意為定性。

如當事人之意思，重在事務處理，應定性為委任契約；

如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約。

本件上訴人向被上訴人訂購加藥之飼料，類似客製化商品，其重點應在財產權之移轉，依上開說明，自應定性系爭契約為買賣契約，合先敘明。

㈡上訴人將52包飼料（金額33,384元）退還予富得力飼料廠，應得自被上訴人請求之貨款中扣除：⒈證人即富得力飼料廠負責人李典穎於本院審理中到庭具結證稱：上訴人有於111年3月10日退貨52包，不是在110年；

我們公司的退貨流程，正常有四聯單，正常會先詢問客戶要退幾包，第一聯是鈞院卷附的簽單，就是螢幕上顯示的那張，是給公司傳票在做的，三聯單跟司機出去後，司機將飼料放在飼料車，然後單據給客戶端，然後司機再回來，那時因為載回的包數跟實際退回的包數有差異，所以我們有再盤點一次，所以退貨應該以第二張簽單為準；

飼料廠在退貨時，都是會開立單據當場給客戶簽收；

本件飼料廠是跟被上訴人合作，然後出貨給上訴人，上訴人如果有飼料上的問題，是聯繫被上訴人；

所以如果要退貨，正常流程也應該要聯繫被上訴人；

剛剛提出的兩張退貨單，是到公司才開立的，因為他們有一起來公司；

出貨之後的貨款是跟被上訴人請領，這批退貨後，貨款要扣掉；

這批貨款正常是會跟被上訴人那邊扣掉，但實際上有沒有扣，要回去查才知道；

有退貨我們就會將款項扣掉，應該會跟被上訴人少收52包飼料的錢等語（見本院卷第396至401頁）明確。

是依證人所述，上訴人既通知被上訴人退貨，被上訴人並通知富得力飼料廠人員前往收取退貨，顯見被上訴人亦同意上訴人退貨，兩造自有退貨之合意；

且證人李典穎亦證稱：此部分退貨之貨款，不會跟被上訴人收取等語明確，則此部分被上訴人即不得再以該些飼料已逾保存期限，主張上訴人仍應給付該部分貨款。

被上訴人雖主張富得力飼料廠並未將此部分款項扣除云云，然富得力飼料廠有無將此部分貨款扣除，此乃被上訴人與富得力飼料廠間之問題，與上訴人無涉，被上訴人此部分所辯，難認有理由。

㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此民事訴訟法第277條前段定有明文。

本件上訴人主張因被上訴人所提供之飼料未添加OTC導致其所飼養之烏魚大量死亡等情，然為被上訴人否認，是此部分為有利於上訴人之事實，依上開規定，自應由上訴人負舉證之責。

惟查：⒈上訴人主張其所飼養的烏魚有大量死亡之事實，雖提出烏魚死亡之照片4幀（見原審卷第133至139頁）為證，然上開照片未有拍攝日期，已難認上開照片為其所主張110年9月底至10初所拍攝。

⒉又上訴人雖提出其購買烏魚之估價單及匯款單等文件為證（見本院卷第141至157頁），然上開文件至多僅能證明上訴人有購買烏魚苗數量，並未能證明110年同年9月底至10初其所飼養之烏魚有大量死亡及死亡之數量。

⒊再上訴人雖提出國立屏東科技大學南區魚病中心病歷報告及魚病專欄文章為證，主張因被上訴人未添加OTC導致其所飼養之烏魚大量死亡云云。

惟查：⑴上開病歷報告記載：「㈠主述病歷：飼主自行送檢冷 藏烏魚，該批烏魚已於台南動保處魚病檢驗站進行初步 檢驗判定疑似球菌感染，才導致養殖烏魚陸續死亡，因 此轉送檢本中心協助進行進一步之病原細菌菌種鑑定。

㈡細菌分離與鑑定：送檢樣品共7池編號依序業者自行編號 (池)分別編入病歷號碼000000000及AOD110194。

…㈤綜合檢測結果：池1、池6、池7、池8、池9之烏魚為乳酸球菌感染症」（見原審卷第63至71頁），顯見上開報告之烏魚樣本為上訴人自行選擇送鑑，已難認上開烏魚樣本所飼養之飼料為未添加OTC之飼料；

且上開報告僅謂有乳酸球菌PCR陽性檢出，未認定上開樣本烏魚之死因係因飼料未添加OTC所致，故難據上開報告，認烏魚死亡與飼料未添加OTC有何因果關係。

⑵證人薛朝坤即上訴人之配偶雖於原審證稱：我們進的烏魚苗5萬多尾，在收成時大概為14萬多台斤，後來賣出去的數量只有6萬多台斤，少的這些數量就是烏魚死的數量；

烏魚死亡的原因伊並不清楚等語（見原審卷第146至150頁），證人薛朝坤既不清楚烏魚為何死亡，自難為有利上訴人事實之認定。

⑶另「乳酸球諸病症好發於高水溫期：好發於鲻科魚（烏魚）。

病原為Lactococcus garvieae，為人畜共通傳染病。

水溫驟變、低溶氧、密飼及水質不良為本病發生誘因。」

，此有行政院公報第23卷第85期臺灣良好農業規範養殖魚類等文章附卷可參（見原審卷第165至183頁），足認烏魚有乳酸球菌感染症原因容有多端，並非於飼料中添加OTC，就不會有乳酸球菌感染症。

⑷由上，上訴人主張因被上訴人所提供之飼料未添加OTC導致其所飼養之烏魚大量死亡等情，尚屬難以證明。

㈣上訴人依侵權行為及不完全給付之法律關係主張廢止請求權或抵銷，並無理由：⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；

違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條第1項、第2項定有明文。

復按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條亦有明文。

經查：⑴民法侵權行為規定係以故意或過失不法侵害他人之權利或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就侵權行為之構成要件，包括加害行為、損害之發生、違法性、歸責性、因果關係、侵害之法益等負舉證之責。

本件上訴人就其有損害之發生、損害發生為被上訴人所致之因果關係未能舉證以實其說，依上開說明，其主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，已屬無據。

⑵上訴人雖主張被上訴人係故意不告知其未添加OTC云云。

然證人李典穎於另案刑事偵查中經具結證稱：被上訴人110年7月時只說飼料要加藥，沒有特別說要加什麼藥，之前都是加被上訴人指定的OTC跟阿莫西林，之後有配合的獸醫師，生產的流程改變，伊特別交代飼料廠的小姐，按照獸醫師的指示去加，110年第一次有獸醫師，導致配方不同，因為伊相信專業而沒有跟被上訴人說此事等語；

證人即富得力飼料廠配合獸醫師洪坤宗於偵查中亦具結證稱：生産給上訴人之飼料中，不需要添加OTC，是伊決定的，並無特別跟李典穎說指示要加藥的飼料只添加阿莫西林，是跟接訂單的小姐說的等語。

且觀諸被上訴人交予上訴人之估價單影本上僅載有「加藥」之備註，證人李典穎所提出由富得力飼料廠交予被上訴人之應收帳對帳明細表上，亦僅載明「加藥」，均無刻意載明飼料內有添加OTC藥物，且證人李典穎亦無向被上訴人告知110年流程之改變，則此結果應係被上訴人與飼料廠雙方之溝通過失，此有臺灣臺南地方檢察署檢察官不起訴處分書存卷可參（見本院卷第408、409頁），是亦難認被上訴人有故意不告知上訴人未添加OTC之事。

⒉另於債務不履行之情形，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件，故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院29年上字第1139號判決參照）。

是債權人以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，應就債務人有給付不完全之事實舉證，債務人如欲免責，則須就其給付不完全非可歸責於己之事實負舉證責任（最高法院82年度台上字第267號、90年度台上字第116號判決意旨參照）。

經查：⑴「(一）附件所載之報告檢測結果為該批烏魚為乳酸球菌感染症，是否可判斷該批烏魚感染此症之原因為何？Ans:目前文獻記載乳酸球菌感染症可以人工感染『乳酸球菌』方式(如腹腔注射途徑)誘發同樣的病症，但並無記載有關證實自然狀態下此症如何感染之原因為何。

(二）一般情形，對於烏魚感染此症，其治療方法為何 ？又有無預防感染之方法？Ans:目前對於烏魚感染此病症尚無預防感染的方式。

但當養殖業者發現魚隻出現疑似疾病感染或出現魚隻死亡之時，養殖業者須攜帶該池之罹病魚隻就近到各縣市之『家畜疾病防治所』或 『動物保護處』或各大學獸醫學系所屬『魚病中心』（北部台灣大學、中部中興大學、南部屏東科技大學)或一般動物醫院(魚類疾病之特別門診），經該單位之獸醫師確診後，依照水產動物用藥品使用規範開立藥品處方籤，始得進行該疾病之治療，如為食用類型之魚類(如烏魚)必須遵守停藥期規定，並確定無藥物殘留始得出售，以確保消費者之食品健康。

烏魚感染此病症時之治療方式如下：1.依照水產動物用藥品使用規範可於 飼料添加抗菌劑如安默西林(Amoxicillin )40mg/kg魚體重/日，連續投予3〜5天。

停藥期為5天。

2.病死魚應迅速移除加以掩埋或焚毁，以免病原擴散與蔓延。

(三 ）Amoxicillin是否為預防或治療烏魚感染此症之藥品？若為預防之用，目前有無研究文獻顯示其預防之效果或成功率為何？Ans: (1)此安默西林(Amoxicillin)確實可使用於治療烏魚感染本病症之藥品選項之一，但仍須依照獸醫師對於該魚隻之病症進行診斷後，所開立之處方籤為用藥依據。

(2)目前魚類疾病範疇中並無預防用藥之措施。

(3)目前並無烏魚本病症之研究文獻可明確證實單一使用本藥物對於本病症之預防效果或成功率。

(四）Oxytetracycline是否為預防或治療烏魚感染此症之藥品？若為預防之用目前有無研究文獻顯示其預防之效果或成功率為何？Ans: (l)Oxytetracycline可使用於治療烏魚感染本病症之藥品選項之一。

但可能非首選處方藥物。

仍須依照獸醫師對於該魚隻之病症進行診斷後，所開立之處方籤為用藥依據。

(2)目前魚類疾病範疇中並無預防用藥之措施。

(3)目前並無烏魚本病症之研究文獻可明確證實單一使用本藥物對於本病症之預防效果或成功率。

(五）Q:Amoxicillin與Oxytetracycline在烏魚感染此症之預防或治療上，其使用方法及藥效有無何區別？Ans:1.此兩種藥物都必須經由獸醫師依照該送檢病例之疾病診斷結果所開立的處方籤用藥，才可使用於魚隻(尤其食用魚類)治療使用更需遵照停藥期規定。

2.目前在養殖食用魚類疾病治療之使用上，獸醫師並無開立『預防性處方簽用藥』。

3.Amoxicillin 與Oxytetracycline兩者藥效與使用方法如下：(1)Amo xicillin藥效：安默西林(Amoxicillin) 為處方藥，廣效青黴素類藥物 ，是β-内醯胺酶抑制劑類抗生素，主要透過干擾革蘭氏陽性菌細胞壁的主要結構肽聚醣聚合物鏈(Mucopeptide)之連結合成，達成殺菌作用。

(1)- a.使用方法：安默西林(Amoxicillin)40mg/kg/日，連 續使用3〜5日，停藥期5日。

可使用於烏魚乳酸球菌、鏈球菌等感染症之治療用（須有獸醫師處方籤始得使用）。

(2)Oxytetracycline藥效:經四環黴素(土黴素）（Oxytetracycline)為處方藥，屬於四環素類抗生素，主要是通過干擾細菌蛋白質合成的核醣體30S亞基上A結合位的特異性抑制劑而達到殺菌作用。

主要對於革蘭氏陽性菌、革蘭氏陰性菌、立克次體屬、鉤端螺旋體屬等。

但其亦具有廣效性抗菌能力。

(2)-a.使用方法：經四環黴素(Oxytetracycline) 50mg/kg/日，連續投藥3〜5天，停藥期30日。

可使用於烏魚之革蘭氏陰性桿菌如運動性產氣單胞菌群、愛德華氏菌群、弧菌群、螢光假單胞菌群等感染症之治療用（須有獸醫師處方簽始得使用）。」

，此有國立屏東科技大學111年9月5日屏科大獸字第1116500427號函存卷可參（見原審卷第235至239頁）。

由上開函覆可知，阿莫西林及OTC均可作為預防或治療烏魚感染乳酸球菌，然目前魚類疾病範疇中並無預防用藥之措施，此兩種藥物都必須經由獸醫師依照該送檢病例之疾病診斷結果所開立的處方籤用藥，才可使用於魚隻(尤其食用魚類)治療使用，且OTC可能非首選處方藥物。

⑵證人洪坤宗於原審到庭證稱：伊是瑞峰動物醫院獸醫師，是專門開立處方籤的醫師，動物醫院會接飼料廠的案子，一是直接開處方籤給富得力飼料廠，伊從110年1月開始接富得力飼料廠的案子，109年之前，養殖漁業也要經由獸醫師開立處方籤給飼料業者，原證二上面水產養殖場姓名欄、診斷結果欄是富得力飼料廠訂藥的那間飼料廠接單的小姐寫的，只有簽名是伊簽的，其他的部分是伊指示小姐寫的，因為養殖業者要求飼料場幫他加藥，伊再指示小姐開立處方籤，每年7-9月是烏魚乳酸球菌好發期，伊指示小姐要加阿莫西林。

每個飼料廠都有處方籤，主管機關會來備查。

本案處方籤是做預防性投藥處置，水產因為養殖在水底下，沒有辦法去看有何疾病去診斷，更沒有辦法把魚池裡有毛病的做治療，所以我們會在魚好發年齡和季節做預防性的投藥，但投的是治療藥物，處方籤開立的是治療藥物，只是目的是預防性。

養豬牛可以看到個體生命的狀況做單一治療，魚產和雞是群體治療，雞和魚都是上萬隻，沒有辦法從個別挑出做治療。

OTC、阿莫西林都是處方籤藥物，需要獸醫師的處方才可以使用或買賣，OTC、阿莫西林都有停藥期，確保人類吃的時候不會有藥物殘留，確保上市的時候體內不會有殘留，藥效則要看每種藥的代謝而有不同。

原證二處方籤是飼料廠小姐填好後，伊再去飼料廠補簽名和蓋動物醫院的章，動物醫院的章都是在伊這邊，不在飼料廠。

處方上的乳酸球菌也是伊跟飼料廠的小姐說的。

飼料廠的小姐有跟伊提到業主除了阿莫西林，還要加OTC，伊跟她說針對乳酸球菌，阿莫西林就有效，不用再加OTC。

處方籤上藥物的名稱阿莫西林百分之五十是指這種藥物的濃度，每家廠商做的濃度不一樣，該飼料廠用的是百分之五十。

如果用百分之十濃度，伊就會指示要用20公斤，也就是透過濃度和用量搭配，處方籤上面的烏魚體重、數量、年齡等，也是伊下藥的時候依照這個條件判斷。

「獸醫師（佐）處方藥品販賣及使用管理辦法」有使用在伊開立的烏魚養殖處方籤上，所有動物都有適用，不論業者、飼料廠有何要求或指示，關於用藥部分是伊具有依照法規的決定權，就OTC的用藥也是一樣。

阿莫西林是從腎臟代謝，所以代謝時間比較快，OTC是從肝臟代謝，所以停藥期要30天，食用的動物比較不會去用停藥期比較長的，因為要確保食用安全。

就烏魚養殖預防乳酸球菌症的目的來看，OTC和阿莫西林的效果是一樣，應該說阿莫西林的效果比OTC再強一點，因為它是殺菌類，殺在細胞壁，乳酸球菌是有細胞壁的，所以阿莫西林效果比OTC好。

伊在110年1月開始開處方籤之後，沒有開過OTC和阿莫西林同時使用的處方籤。

烏魚會發生大量死亡情形的原因要送學術機構診斷，伊只是依照季節、年齡等來投藥。

如果處方籤同時開立OTC、阿莫西林，沒有相乘的作用，有相加的作用，但對動物來說代謝時間較長等語(見原審卷第252至258頁)。

⑶依上開說明可知，上訴人提及的OTC、阿莫西林均屬法律規範上的處方藥品，且需經獸醫師處方籤才可以買賣使用。

另依動物用藥品管理法第3條之1規定：本法所稱製劑，指以原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量之動物用藥品。

製劑之劑型種類，由中央主管機關公告之。

製劑分為獸醫師（佐）處方藥品及非處方藥品。

前項獸醫師（佐）處方藥品之品目、買賣條件、使用方式、處方籤記載事項、保存、販賣應記錄資料及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之；

中央主管機關依據動物用藥品管理法第3條之1第4項規定之前揭授權而訂定獸醫師（佐）處方藥品販賣及使用管理辦法；

依該辦法第4條規定：處方藥品非經執業獸醫師(佐)處方，不得為買賣行為；

動物用藥品管理法第17條亦有規定：動物用藥品製造廠(所)，製造動物用生物藥品者，應聘用獸醫師；

製造動物用抗生素或普通藥品者，應聘用藥劑師，駐廠(所)負責監督藥品之製造。

觀之動物用藥品管理法、獸醫師（佐）處方藥品販賣及使用管理辦法規定內容，旨在增進動物用藥品品質，維護動物健康，健全畜牧事業發展(該法第1條參照)，另也同時涉及人類食用動物之健康問題(動物用藥品管理法第32條之3、第40條之1、第40條之2等參照)，應具有強行規範的性質。

依此，參諸前揭說明，在契約法的領域，強制規定即屬禁止規定以外之強行法，不問當事人意思如何，強行規範契約關係，是以兩造間成立之系爭烏魚飼料買賣契約，自應遵守上開法律規範，而成為契約標的及其應依循之內容。

既此，被上訴人雖基於系爭飼料買賣契約而交付系爭烏魚飼料予上訴人，但關於烏魚飼料之處方藥品的買賣使用，已由法律明文將處方藥品的用藥權限交由獸醫師決定，並非兩造得以自己的意思或約定加以干涉，亦非被上訴人得以置喙或取捨，則系爭烏魚的用藥，實非被上訴人可以透過該買賣契約本身的約定，使之具備何種具體特定的效用或品質，亦難因之認為其給付系爭魚飼料有何不符債之本旨的情形。

⑷再按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。

但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。

出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第354條定有明文。

本件被上訴人雖僅在飼料上添加阿莫西林，而未添加OTC，然阿莫西林與OTC均有抑制乳酸球菌之效果，且阿莫西林之效果更甚於OTC，已如前述。

是本件被上訴人既已於魚飼料中添加阿莫西林，雖未添加OTC，亦無滅失或減少其所提供飼料之通常效用，亦難認具有瑕疵。

⑸另上訴人復主張被上訴人僅加阿莫西林及配比不符之烏魚飼料並非伊所需要，被上訴人所為形同強迫得利，伊所受之利益應視為零。

依民法第180條第4款規定或強迫得利，伊均無付貨款之義務云云。

然被上訴人基於買賣契約交付魚飼料，並收取價金，縱魚飼料未添加OTC，惟綜合上開調查證據之結果，難認被上訴人有侵權行為、不完全給付之情形，其所提供之飼料亦難認有滅失或減少通常效用之瑕疵情形，尚與強迫得利或民法第180條第4款規定之要件有間，上訴人此部分主張，亦無理由。

⑹由上，上訴人依侵權行為、不完全給付、物之瑕疵擔保法律關係主張以損害賠償抵銷、廢止請求權、解除契約、強迫得利等，均無理由。

㈤本件上訴人自110年7至9月間尚未給付之貨款為1,459,250元，此為兩造所不爭（見不爭執事項㈡），又上訴人已將52包飼料（金額33,384元）經被上訴人同意退還富得力飼料廠，此部分貨款自應扣除，已如前述。

則被上訴人請求上訴人給付貨款1,425,866元（計算式：1,459,250-33,384=1,425,866），洵屬有據，應予准許，逾此部分，則無理由。

六、綜上所述，被上訴人依買賣之法律關係，請求上訴人給付1,425,866元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即111年1月23日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
民事第五庭 審判長法 官 張季芬
法 官 顏淑惠
法 官 洪挺梧
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 3 月 27 日

書記官 蔡曉卿