臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,112,選上,2,20240424,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決
112年度選上字第2號
上 訴 人 曾春火
訴訟代理人 劉志卿律師
被上訴人 張宏銘
訴訟代理人 林羣期律師
上列當事人間請求當選無效事件，上訴人對於中華民國112年4月12日臺灣雲林地方法院第一審判決(111年度選字第2號)，提起上訴，本院於113年4月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按當選人有當選票數不實，足認有影響選舉結果之虞者，選舉委員會、檢察官或同一選舉區之候選人得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起30日內，向該管轄法院提起當選無效之訴，民國112年6月9日修正前之公職人員選舉罷免法(下稱修正前選罷法)第120條第1項第1款定有明文。

查兩造均為111年11月26日舉行之雲林縣○○市第4選舉區第12屆鄉鎮市民代表選舉（下稱系爭市民代表選舉）之候選人，系爭市民代表選舉經雲林縣選舉委員會（下稱雲林縣選委會）於111年12月2日以雲選一字第11131503041號公告（下稱系爭公告）上訴人當選系爭市民代表，有該公告附卷可稽（見原審卷第19頁至第21頁），被上訴人以上訴人有修正前選罷法第120條第1項第1款所定之當選無效事由，於111年12月6日具狀向原審提起本件當選無效之訴(見原審卷第9頁至第15頁)。

被上訴人提起本件訴訟，未逾法定期間，核與上開規定相符，自屬合法。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：伊與上訴人均為系爭市民代表選舉之候選人，伊號次為1號，上訴人號次為3號，該選舉經雲林縣選委會公告伊得票數為1,764票，上訴人得票數為1,766票。

經原審勘驗後，不包含爭議票，伊得票數為1,766票，上訴人得票數為1,765票，另有7張爭議票（下稱系爭爭議票）待確認是否有效。

又第530投開票所（○○國小）據現場監票人員回報當時開票情況，僅由選務人員以清點選票之方式進行，並無亮票供各方監票人員查驗，此部分已明顯屬於選務瑕疵，且本次選舉亦有發生投開票所將候選人之票數對調之重大瑕疵，難認系爭市民代表選舉結果無錯誤之情事，爰依修正前選罷法第120條第1項第1款規定，提起本件當選無效訴訟。

原審為伊勝訴之判決，尚無不合。

答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：系爭市民代表選舉是由雲林縣選委會依法定程序舉行，該選委會並依開票結果公告伊當選，在公法上具有相當之效力，自不容當事人任指伊當選票數有所不實。

又伊之有效票數總計應為1768票，多於被上訴人所得票數1,766票。

再者，開票應公開為之，逐張唱名開票，並設置參觀席，備民眾入場參觀開票，選罷法施行細則第33條第2項定有明文，其中並無所謂必須亮票之規定，是被上訴人指摘第530投開票所之選務人員並無亮票供各方監票人員查驗，屬於選務瑕疵云云，亦不足採。

至於被上訴人提出其他縣市選舉開票過程有無瑕疵，均與本案無關，伊之總得票數高於被上訴人總得票數，應由伊維持當選等語，資為抗辯。

並上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人於第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實（見本院卷第274頁）㈠兩造均為系爭市民代表選舉之候選人，被上訴人號次為1號、上訴人號次為3號，系爭市民代表選舉經雲林縣選委會於111年12月2日公告上訴人為雲林縣○○市第4選舉區第12屆市民代表之當選人，其得票數為1,766票，被上訴人之得票數則為1,764票。

㈡原審法院勘驗系爭市民代表選舉第515至第531投開票所之有效票、無效票、已領未投票及用餘票等，勘驗結果總共有7張爭議票，不包含爭議票在內，被上訴人的有效票數共計1,766票，上訴人的有效票數共計1,765票。

㈢兩造對於爭議票三為無效票，均不爭執。

四、兩造爭執之事項：㈠系爭爭議票之態樣是屬有效票或無效票？若是有效票，是何人的有效票？㈡被上訴人依據修正前選罷法第120條第1項第1款規定，主張上訴人之當選無效，是否有理由？

五、本院之判斷：㈠按「當選人有下列情事之一者，選舉委員會、檢察官或同一選舉區之候選人得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起30日內，向該管轄法院提起當選無效之訴：一、當選票數不實，足認有影響選舉結果之虞。」

修正前選罷法第120條第1項第1款定有明文(112年6月9日修正條文僅將30日修正為60日)。

所謂當選票數不實，足以影響選舉結果者，係指將他候選人選票誤計為當選人選票、無效票誤計為當選人之有效票、當選人總得票數統計有誤、當選人之公告得票數與實際得票數不符、落選者之票數實較當選者為多等各類情形，足以影響應由何位候選人當選之選舉結果而言，是當選票數是否不實，即為選舉法庭所應審認之事實，選舉法庭自應對選票有效、無效之爭議，做實質上之認定。

再按「選舉票有下列情事之一者，無效：三、所圈位置不能辨別為何政黨或何人。」

，選罷法第64條第1項第3款另有明文。

此規定除規範選務機關進行開票作業時，選務人員對選票為有效或無效認定之標準外，亦為法院受理當選無效訴訟時，認定當事人主張選票有效或無效之審查依據。

又本件中央選舉委員會（下稱中選會）以104年10月29日中選法字第1043550253號令修正發布之認定圖例（見原審卷證物袋），係就修正前選罷法第64條第1項所列無效事由之典型案例，作為選務人員對選票有效及無效認定之一般例示性行政規則，亦得作為法院審認選票有效及無效時之參考。

復按公職人員選舉，除另有規定外，按各選舉區應選出之名額，以候選人得票比較多數者為當選；

票數相同時，以抽籤決定之，修正前選罷法第67條第1項亦有規定。

㈡就兩造爭執之系爭爭議票之態樣是屬有效票或無效票？本院就系爭爭議票，於準備程序，以當場拆開存置袋，提示予兩造，進行勘驗，經勘驗後認定如下：⒈就爭議票一：當庭拍攝爭議票一，爭議票一圈選圓戳章蓋印共有二處，分別圈選在3號及5號部分，3號圈選章清晰完整，約在中間位置，圈選5號的部分，雖無全部捺印，約三分之一部分並無捺印，然並無暈染痕跡，可清楚辨識應屬另行捺印，再3號與5號格內之「卜」線條位置相比，5號格內之「卜」低於3號格內之「卜」線條，且二者「卜」線條並無對稱等情，有勘驗筆錄及當庭拍照之彩色列印照片附卷可憑（見本院卷第131頁至第132頁、第146頁），對照中選會之有效與無效票認定圖例（見同上原審卷證物袋），符合無效票圖例⑶「同時圈選二組或二個候選人或政黨以上者，應屬無效票」之情況，故應認定為無效票。

上訴人雖主張爭議票一之選票5號候選人圈選欄上所蓋之圈印不能排除係疊折反印其他選舉之選票，或不慎沾染自3號圈印所致，依選票「推定有效」之原則，應認屬有效票圖例（22)情形，屬上訴人有效票等語（見本院卷第19頁），然兩個圈印明顯無未呈現對稱，難認有何覆蓋情形，從而，上訴人此部分主張，應無理由。

⒉就爭議票二：當庭拍攝爭議票二，爭議票二圈選圓戳章蓋印位置一處，為3號、4號候選人中間之共同空間，且其所蓋印位置，經與3號、4號空白位置相比，其蓋印的位置接近3號的壓線位置等情，有勘驗筆錄及當庭拍照之彩色列印照片附卷可憑（見本院卷第130頁至第131頁、第143頁至第144頁），對照中選會之有效與無效票認定圖例（見同上原審卷證物袋），符合有效票圖例⒃「圈選於相鄰組或候選人或政黨共用空間，且部分圈印加蓋於某一組或某一候選人或政黨欄格線上，仍能辨別為圈選何組或何人或何政黨者，應屬有效票」之情況，故應認定為3號（即上訴人）之有效票。

被上訴人雖主張應屬中選會之無效票認定之圖例⑹，屬無效票，與前開卷證不符，尚不足採。

⒊就爭議票三：當庭拍攝爭議票三，爭議票三圓戳章蓋印共有二處，分別圈選在1號及5號部分，均可清楚辨識，應屬另行捺印，且非反折後，造成相反位置等情，有勘驗筆錄及當庭拍照之彩色列印照片附卷可憑（見本院卷第132頁至第133頁、第148頁），對照中選會之有效與無效票認定圖例（見同上原審卷證物袋），符合無效票圖例⑶「同時圈選二組或二個候選人或政黨以上者，應屬無效票」之情況，故應認定為無效票。

⒋就爭議票四：當庭拍攝爭議票四，爭議票四圈選圓戳章蓋印共有二處，分別圈選在3號及5號部分，3號圈選章清晰完整，約在中間右下方位置，圈選5號的部分，並無全部捺印，尚有三分之一部分並無捺印，無明顯暈染痕跡，可清楚辨識為另行捺印等情，有勘驗筆錄及當庭拍照之彩色列印照片附卷可憑（見本院卷第133頁至第134頁、第150頁至第151頁），上訴人雖主張爭議票四為3號（即上訴人）之有效票，與中選會有效票圖例（22）相同等語（見本院卷第133頁），然經本院當庭檢視，依前開二處圈印痕跡位置、角度及色澤觀察，3號格內之「卜」之開口方向與5號圈印方向並無對稱反印情形，再放大檢視，結果亦同，足認定5號圈印顯非反印自3號圈印而得，客觀上即能辨別5號鋼印並非疊折反印之圈印，對照中選會之有效與無效票認定圖例（見同上原審卷證物袋），符合無效票圖例⑶「同時圈選二組或二個候選人或政黨以上者，應屬無效票」之情況，應認為係無效票。

上訴人前開主張，亦不足採。

⒌就爭議票五：當庭拍攝爭議票五，爭議票五圈選圓戳章蓋印共有二處，其中第一個章蓋印1號圓形章上，清楚可辨識，第二個章蓋印在3號與4號中間，並有部分的戳章蓋印在4號邊線上，為一模糊的圓形戳章，且無法辨識該戳章「卜」開口方向，上開二處戳章，與有效票圖例（22）因疊折反印形成「卜」開口方向、角度應互為正反之對稱情形不同等情，有勘驗筆錄及當庭拍照之彩色列印照片附卷可憑（見本院卷第134頁、第154頁），再依蓋印在3號與4號之戳章，其圈印痕跡位置、角度及色澤觀察，客觀上非屬係疊折反印之圈印，對照中選會之有效與無效票認定圖例（見同上原審卷證物袋），符合無效票圖例⑶「同時圈選二組或二個候選人或政黨以上者，應屬無效票」之情況，應認為係無效票。

被上訴人雖主張為1號之有效票，為有效票圖例（28），並稱有可能被別的選票沾染到等語（見本院卷第134頁），與前開卷證不符，自無足採。

⒍就爭議票六：當庭拍攝爭議票六，爭議票六圈選圓戳章蓋印為一處，圈選章落在1號與2號中間，疑似與1號與2號之欄格線均有碰觸，經放大檢視，爭議票六之圈選章落在1號與2號中間，圈選章較靠近2號的欄格線等情，有勘驗筆錄及當庭拍照之彩色列印照片附卷可憑（見本院卷第135頁至第136頁、第156頁至第157頁），對照中選會之有效與無效票認定圖例（見同上原審卷證物袋），符合無效票圖例⑹「圈選於相鄰組或候選人或政黨共用空間，且圈印加蓋於欄格線外，不能辨別為圈選何組或何人或何政黨者，應屬無效票」之情況，應認為係無效票。

被上訴人雖認為圈選章較靠近為1號位置，主張為1號的有效票，符合有效票圖例（16）等語（見本院卷第135頁），與前開卷證不符，亦不足採。

⒎就爭議票七：當庭拍攝爭議票七，爭議票七圈選圓戳章蓋印為一處，係在2號與3號中間空白處，經放大檢視，與2號與3號之欄格線均有碰觸等情，有勘驗筆錄及當庭拍照之彩色列印照片附卷可憑（見本院卷第136頁、第159頁至第160頁），又本院勘驗結果與內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）113年1月11日刑鑑字第1126050871號鑑定書意旨相符（見本院卷第229頁），對照中選會之有效與無效票認定圖例（見同上原審卷證物袋），符合無效票圖例⑹「圈選於相鄰組或候選人或政黨共用空間，且圈印加蓋於欄格線外，不能辨別為圈選何組或何人或何政黨者，應屬無效票」之情況，應認為係無效票，上訴人雖主張為3號的有效票，與前開卷證不符，尚不足採。

㈢綜上，兩造就「系爭市民代表選舉第515至第531投開票所之有效票、無效票、已領未投票及用餘票等，經原審勘驗結果總共有7張爭議票，不包含爭議票在內，被上訴人的有效票數共計1,766票，上訴人的有效票數共計1,765票」等情，均不爭執（見不爭執事項㈡），而系爭爭議票，除爭議票二之選票應係上訴人之有效票，其餘爭議票一、票三、票四、票五、票六、票七均為無效票，業經本院析述如前，是依前開內容，經本院重新計算結果，上訴人之實際得票數應為1766票(1765+1=1766)，被上訴人之實際得票數為1766票，雙方之得票數應為相同。

㈣上訴人雖另聲請就爭議票一、四，再送刑事警察局鑑定等語（見本院卷第253頁、第278頁），然查，訴訟法上之鑑定，係使有特別知識或經驗者，在訴訟程序上，就某事項陳述或報告其判斷之意見，藉以補充法院之知識，協助法院判斷事實之真偽，屬證據資料之一種。

而法院職司事實認定與法律適用權責，因鑑定僅具補充法院認識能力之機能，有無送鑑定之必要抑或鑑定意見能否採取，應屬法院自由心證判斷之權，查本件系爭爭議選票，既由本院於準備程序時以將爭議選票逐一勘驗之方式進行調查，並為確認爭議票七之圈選圓戳章蓋印處，是否與2號、3號之欄格線均有碰觸，再將爭議七選票送刑事警察局鑑定，是就系爭爭議選票之有效與否，本院已盡調查證據程序，並已生心證之認定，自無將其他爭議選票再送刑事警察局鑑定之必要，上訴人前開聲請，核無必要，附此敘明。

㈤承前所述，上訴人之有效得票數與被上訴人之有效得票數相同，依修正前選罷法第67條第1項規定，本應以抽籤決定。

原選務機關統計認定上訴人之總得票數多於被上訴人2票，確有不實並足以影響選舉結果，構成修正前選罷法第120條第1項第1款當選無效事由，洵堪認定。

被上訴人依上開規定，請求判決宣告上訴人於系爭市民代表選舉之當選無效，自屬有據。

六、綜上所述，被上訴人依修正前選罷法第120條第1項第1款之規定，請求宣告上訴人於系爭市民代表選舉之當選無效，為有理由，應予准許。

原審判決宣告上訴人當選無效，並無違誤，上訴人提起上訴，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不予逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 24 日
選舉法庭 審判長法 官 張季芬

法 官 洪挺梧

法 官 顏淑惠
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 4 月 24 日

書記官 盧建元