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臺灣高等法院臺南分院民事判決
113年度上易字第118號
上 訴 人 莊志強 住○○市○區○○○街00巷00號
兼訴訟代理
人 林靜女
被上訴人 張宥惠
訴訟代理人 陳樹村律師
曾浩銓律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國113年1月12日臺灣臺南地方法院第一審判決（112年度訴字第1339號）提起上訴，本院於113年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落臺南市○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）前為兩造及訴外人王櫻芬、王文隆、王文宏（下稱王櫻芬等3人）分別共有，王櫻芬等3人於民國108年11月28日將系爭土地出賣予訴外人太穩建設有限公司，並於108年12月5日依土地法第34條之1規定寄發仁德郵局第205號存證信函通知兩造，經伊表示願以同一條件優先承買，而於112年3月10日將上訴人林靜女之買賣價金提存，並於112年3月22日辦理所有權移轉登記。
詎林靜女於112年3月16日偕同其夫即上訴人莊志強就系爭土地應有部分8分之1設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押或最高限額抵押權），惟其間並無債權債務存在，爰請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，塗銷系爭抵押。
二、上訴人則以下列情詞置辯，並求為判決駁回被上訴人本件上開部分請求：伊等雖為夫妻關係，財產卻各自獨立、分別管理，於000年0月間林靜女因置產而向莊志強借款，其分別於同年3月14日、同月21日、同月22日，匯款新臺幣（下同）60萬元、100萬元、50萬元予林靜女之帳戶，伊等確有債權關係，且林靜女均有支付利息，現尚有本金未清償等語。
【原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明求為：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則求為判決駁回上訴。
】。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地原為上訴人林靜女、被上訴人及王櫻芬等3人共有，應有部分比例如附表所示，王櫻芬等3人於108年11月28日將系爭土地出賣予訴外人太穩建設有限公司，王櫻芬等3人依土地法第34條之1規定於108年12月5日寄發仁德郵局第205號存證信函（見補字卷第21至24頁），通知被上訴人及林靜女系爭土地出賣及優先承買等事宜，嗣由被上訴人優先承買，並於112年3月22日辦理所有權移轉登記。
㈡上訴人曾就系爭土地對被上訴人及其他共有人提出確認優先承購權存在等訴訟，經臺灣臺南地方法院109年度重訴字第68號判決上訴人之訴駁回、並經本院110年度重上字第22號及最高法院於111年12月8日以111年度台上字第2399號裁判駁回上訴確定（下稱另案）。
㈢林靜女於112年3月16日以系爭土地應有部分8分之1，設定60萬元之系爭最高限額抵押權予其配偶即上訴人莊志強（見補字卷第51頁）。
㈣莊志強以其於中華郵政申設之帳戶（00000000000000），分別於112年3月14日、同月21日、同月22日，匯款60萬元、100萬元、50萬元予林靜女於中華郵政申設之帳戶（帳號：00000000000000 ）（原審卷第85至91頁）。
㈤訴外人王櫻芬於112年3月10日已將系爭土地出售價金1,267,528元，以上訴人林靜女之名提存於臺灣臺南地方法院（112年度存字第000166號），經臺灣臺南地方法院以113年7月9日函復受取條件如本院卷第93頁內容所示。
四、兩造爭執事項： ㈠系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？㈡被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭最高限額抵押權，是否有理由？
五、得心證之理由：㈠按對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。
稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；
最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1項、第2項分別定有明文。
所謂一定法律關係所生之債權，考諸其立法理由，當然包括現有及將來可發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權。
亦即最高限額抵押權所擔保之債權係從屬於一定範圍內之法律關係，並非特定債權，故在設定時無須先有確定債權存在之必要，此為最高限額抵押權有別於普通抵押權之處。
惟按，最高限額抵押權所擔保之原債權有民法第881條之12第1項所定事由發生時，該最高限額抵押權所擔保一定範圍內之不特定債權，即歸於具體特定。
該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，最高限額抵押權即成為普通抵押權，並回復抵押權之從屬性（最高法院103年度台上字第1977號、91年度台上字第641號判決意旨參照），民法物權編關於普通抵押權從屬性之規定均應予適用。
次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
再按確認法律關係不存在之訴，如原告主張其法律關係存在時，應由原告負舉證責任；
（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。
復按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決意旨參照）。
又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。
是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。
倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院111年度台上字第1739號、110年度台上字第166號判決意旨參照）。
且依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記影響所有權之完整性，對客觀交易價值多有負面影響，是如抵押權不存在或歸於消滅，而登記謄本上仍存有抵押權之登記，自屬對所有權之妨害，得由所有權人請求將其塗銷。
㈡查系爭抵押設定為最高限額抵押權，擔保債權確定日期為112年5月15日，有抵押權設定契約書影本1紙在卷可參（見原審卷第30頁），擔保債權之確定期日現已屆至，依前開說明，系爭最高限額抵押權所擔保之債權即因而確定，該最高限額抵押權之擔保範圍，即由約定範圍內之不特定債權變更為特定債權，並回復抵押權之從屬性。
現被上訴人否認系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，而上訴人抗辯所擔保之債權為上訴人間之消費借貸法律關係，仍為被上訴人所爭執（見原審卷第73頁），依前開說明，自應由上訴人就系爭最高限額抵押權所擔保之債權，亦即消費借貸關係存在之積極事實，負有舉證責任。
㈢上訴人主張其間確有消費借貸關係存在，雖據其提出上訴人之郵局存摺封面及內頁影本8紙、手寫利息單影本6紙等證（見原審卷第85頁至第91頁、第119頁至第125頁），稱莊志強係以轉帳方式交付系爭款項，林靜女迄今尚未清償，惟均有依約支付利息等語。
然查：⒈上訴人彼此為配偶關係，而夫妻持用彼此帳戶動用金錢，在現今社會尚非少見，系爭款項雖曾自莊志強之郵局帳戶轉帳匯入林靜女之郵局帳戶，是否可認為系爭款項確有實際交付，已非無疑問。
⒉再即使林靜女確有取得系爭款項，其背後原因或為借貸，或為贈與，亦可能本於夫妻財產制之約定，非可謂一旦有金錢之交付，即得推論交付及接受金錢之雙方間存有消費借貸關係，遽認係莊志強基於其與林靜女間之消費借貸合意所為。
⒊且上訴人辯稱林靜女於000年0月間借款後均有按月支付利息，參諸系爭最高限額抵押權之設定契約書及上訴人所提設定契約書之約定利率記載為「年息百分之18」（見原審卷第30頁、第119頁），均超過民法第205條規定之法定上限，先不論夫妻間支應金錢卻仍收取高額利息乙節，實已悖於常人之理解；
上訴人雖於本院審理中提出最高限額抵押債務證明書為證（見本院卷第79頁），然證明書上所載借據簽訂日期為113年3月14日，為被上訴人提起本件訴訟後始行簽訂，顯係上訴人臨訟所為，尚難據此遽認上訴人間確有債權債務存在。
⒋況上訴人於112年9月22日審理時自陳至112年9月時收息共7個月等語（見原審卷第55頁），惟於112年12月8日當庭提出之手寫利息單僅有6紙，又改稱至抵押權確定日前均有付息等語（見原審卷第104頁），所謂手寫利息單中1,000,000元、500,000元之利息僅記載至5月15日止（見原審卷第123頁、第125頁），與其先前開庭所述已難認相符。
⒌上訴人於另案即109年間對被上訴人與其他共有人提起確認優先承購權存在訴訟，經最高法院於111年12月8日以111年度台上字第2399號裁定駁回上訴確定（見不爭執事項
㈡），是林靜女至遲於斯時即知系爭土地由被上訴人所優先承購，其竟於被上訴人移轉系爭土地所有權登記之前一週，與其配偶莊志強於112年3月16日復以系爭土地應有部分設定系爭抵押，並有密集金流之紀錄，顯係有意為之，實有違常情，難認上訴人間確有系爭抵押債權債務存在。
⒍此外，加計上訴人112年3月22日送件未完成抵押權設定登記之150萬元債權，上訴人抗辯上訴人間借貸之數額合計為210萬元，已超過系爭土地應有部分8分之1在被上訴人優先承購後可取得之買賣價金1,267,528元（見本院卷第95至98頁），以林靜女名下尚有房產，何以擇此曾與被上訴人涉訟數年之土地為超額抵押之設定，且送件時間適與被上訴人將林靜女價金提存、辦理所有權移轉登記之時間相近，時機甚為敏感，擔保債權之真實性更加啟人疑竇。
則以上訴人前後說詞反覆，所為有諸多與常情相違之處，所提證據又難以證明上訴人間確存有借貸意思互相表示合致，自難認其已盡其證明之責，依前述舉證責任分配之原則，此未能舉證之不利益即應由上訴人承擔。
另王櫻芬業將出售系爭土地分配款項提存於臺灣臺南地方法院，僅上訴人就系爭抵押塗銷後，即可領取系爭土地出售款項1,267,528元，遠高於系爭抵押所設定之60萬元，上訴人竟捨此不為，其用意實為可疑。
⒎由上，本件被上訴人主張系爭抵押所擔保之債權不存在，洵屬可採。
再基於抵押權之從屬性，系爭抵押亦失所附麗而不存在，系爭土地登記謄本上關於系爭抵押之登記，自屬對於被上訴人所有權之妨害，得由所有權人請求將其塗銷。
從而，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求莊志強應將系爭抵押之登記塗銷以除去妨害，亦屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求確認系爭抵押所擔保之債權不存在，並請求莊志強塗銷系爭抵押，自屬正當，應予准許。
從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、上訴人於本院言詞辯論期日雖請求再開準備程序，並聲請傳訊證人莊志強、莊竣棠。
然按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。
當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。
攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同；
上開規定於第二審訴訟程序準用之，民事訴訟法第196條、第463條定有明文。
本院於第一次爭點整理程序通知時即有命上訴人應提出請求調查證據方法，於第一次準備期日亦命上訴人如有證據調查應於7日內具狀提出聲請，上訴人未遵期提出證據調查，於第二次準備期日亦陳稱沒有證據調查（見本院卷第25至31、40、76頁），本院遂終結準備程序，是上訴人上開請求，顯意圖延滯訴訟，違反適時提出原則，依上開規定，自不應准許。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
民事第五庭 審判長法 官 張季芬
法 官 王雅苑
法 官 洪挺梧上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
書記官 蔡曉卿附表
共有人
應有部分比例
張宥惠
8分之1
林靜女
8分之1
王櫻芬
8分之3
王文隆
8分之2
王文宏
8分之1
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