臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,91,上易,46,20040210,3

臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上易字第四六號 Ｋ
上 訴 人 聖華營造股份有限公司
法定代理人 甲 ○ ○
訴訟代理人 王 進 勝 律師
黃 淑 芬 律師
被 上 訴人 國立虎尾技術學院

法定代理人 乙 ○ ○
訴訟代理人 許 卓 敏 律師
複 代 理人 邱 群 傑 律師
右當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人對於臺灣雲林地方法院中華民國九十一年一月十六日第一審判決（九十年度訴字第三六九號）提起上訴，經本院於九十三年一月三十日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣捌拾肆萬肆佰零玖元，及自民國九十年六月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百十二萬三千四百六十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：

（一）上訴人於八十九年十二月間承攬被上訴人之「活動中心集會廳及相關設備改善事宜」工程，工程款共計七百八十七萬元，此有工程合約書在卷可稽。

詎上訴人開工後隨即發現，系爭工程設計圖說部分與現場不符，及活動中心集會廳屋脊安全結構不足，遂將上情告知被上訴人，然被上訴人遲未處理，亦未通知上訴人變更設計，致上訴人無法施作工程，嗣經催告被上訴人仍置之不理，上訴人遂於九十年五月二十二日解除契約。

空調工程為系爭工程之要徑，空調工程因安全因素無法施工，被上訴人亦未指示變更設計，致上訴人無法施工，上訴人據此請求停工，自屬有理。

上訴人承攬系爭工程於施工中發現設計圖說部分與現場實際狀況不符，經向被上訴人反應後，於九十年二月十五日兩造與建築師舉行第一次督導會報會議，但會中並未達成結論，僅言及「施工方式、位置不清楚時承包商應以書面提出釋疑，不得據以拖延工期」，此觀會議記錄即明，上訴人於同月十六日申請停工，被上訴人嗣於同年月二十六日以虎技總字第六四六號函覆不准停工，但對於系爭工程必須先行處理之要徑工程部分，僅稱責成建築師於七日內完成相關變更設計及解釋屆時另函覆。

同年月二十六日所召開之系爭工程之第一次協調會，亦未就結構安全不足、變更施工位置、變更設計等重要事項有任何指示，李進裕建築事務所亦未就上開事項處理。

被上訴人雖辯稱系爭工程已於九十年三月七日完成變更設計，惟所謂變更設計完畢，須有設計圖說（有尺寸、位置、數量等記載），並以書面通知廠商即上訴人，並完成議價手續，重新議定工程期限，被上訴人自承未通知上訴人議價（見鈞院九十二年一月十七日準備程序筆錄第二頁），足見兩造並未達成變更設計之合意，被上訴人空言完成變更設計，自不足採。

（二）系爭工程之音樂廳內有空調、壁紙、地毯、座椅等工程，依一般建築之成規或工程慣例，正常之施工順序應為：鷹架搭作→水電工程配管線施工、空調工程→輕鋼架天花板施作→水電工程燈具安裝、空調工程出回風口安裝→鷹架拆除→壁板裝釘→水電工程燈開關安裝、空調工程溫控開關安裝→地毯舖設→視聽座椅安裝→建築完工、水電送水送電→空調設備試車調整，有台灣省冷凍空調工程工業同業工會九十一年十一月五日（九十一）台冷會字第一八九號函附件一、附件二可稽。

由上開工程施作順序觀之，空調工程應為系爭工程之要徑工程。

所謂要徑，即工程執行滿足品質、安全及工期等要件，排定出成本控制之最佳工期之謂。

若未依上開順序施作工程，將導致工地混亂，完工部分遭到拆除，增加工程成本，工期勢必延長。

依台灣省土木技師公會鑑定結果，亦認音樂廳空調部分確屬本件工程之要徑，有該公會九十二年九月十五日（九二）省土技字第三四五七號鑑定報告書為憑。

（三）系爭工程固有社團辦公室、機房工程、音樂廳及舞台等四個作業區域，然舞台、機房工程均有變更設計，為被上訴人所自認（見李進裕建築師事務所九十年三月七日裕字第八號函）。

其中一樓機械室位置變更之部分，有第一次、第二次（重新發包）一層平面工程圖可參，一樓機械室被上訴人遲未決定位置，上訴人無從施工，甚至被上訴人最終決定取消，足證被上訴人確實未決定變更後之位置。

頂樓機械室位置亦有變更，被上訴人第二次發包時頂樓機械室位置完全變更，此有第一次、第二次屋頂空調水管平面圖可稽，於兩造契約期間，被上訴人並未確定頂樓機械室位置，更從未將變更後之設計圖給上訴人，亦為被上訴人所自承，則上訴人應如何施工？至於舞台工程，據被上訴人九十年三月六日（九十）虎技總字第七六二號函，通知上訴人本件工程空調、設備送審資料應併同施工現場實況來檢討再併辦理審理，上訴人於兩造檢討完成前，亦不宜施工以免造成損失。

社團辦公室之隔間拆除及粉刷，金額分別為七千一百一十七元及八千三百九十三元，占總工程金額約五百分之一，工程亦僅需一、二天即可完成，且當時室內存放學生模型材料等用具，須待搬遷後始能施工，且數量甚少，上訴人待與主體工程一併施工可節省成本，況上訴人縱先施作上開社團辦公室部分，仍無法解決系爭要徑工程無法施工之問題。

（四）綜上，系爭工程之空調部分確屬要徑工程，因安全因素無法施工，就其餘音樂廳內之工程亦均無法施工，至於機械室、舞台部分，亦因變更設計，被上訴人未完成變更設計程序前，上訴人無從施工，社團辦公室雖於工程技術上可單獨施作，然該部分僅佔總工程金額約五百分之一，上訴人若單獨施作將增加工程耗費。

況依要徑工程之精神，考量上訴人將花費多餘時間、成本，增加工程施作之費用，亦應為全部停工之事由，此亦有台灣省土木技師公會九十二年十月二十九日（九二）省土技字第四一五四號函為憑。

上訴人據此主張停工，應有理由，並非擅自停工，被上訴人不予認可，顯有違誠信及公平原則。

（五）按承攬契約，在工作未完成前，依民法第五百十一條之規定，定作人固得隨時解除契約，但除有民法第四百九十四條、第五百零二條第二項、第五百零三條所訂情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道，關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特別期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第五百零二條第二項反面解釋，定作人不得解除契約。

一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限內完成或交付者，始有適用（最高法院八十九年台上字第二五０六號判決要旨、司法院司法業務研究會第一期研究意見）。

系爭工程合約書第七條履約期限兩造除約定「廠商應於簽約日起七日內開工，並於九十年四月三十日以前全部完工」外，並另有延長期限之約定，足見系爭契約並未以工作應於特定期限內完成為契約之要素，定作人即被上訴人依法不得解除契約。

況系爭工程，乃由於空調風管部分屬要徑工程，而被上訴人迄未完成變更設計及告知正確施工位置，致上訴人無法施工，上訴人多次請求停工，亦遭被上訴人無理由拒絕，是系爭工程無法如期完工係可歸責於被上訴人之事由，被上訴人依法亦不得解除契約。

被上訴人以系爭合約第二十條第一項第五款（因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者）、第八款（無正當理由不履行契約者）、第十一款（廠商未依契約規定履約）規定，於九十年四月二十五以（九十）虎技總字一七０八號函向上訴人解除契約。

惟上訴人請求全面停工為有理由，且非可歸責於上訴人，於停工原因消滅前，上訴人依工程合約第七條第一、二項規定得展延履約期限，故上訴人並無延誤履約期限。

被上訴人另以上訴人未備料違反契約，惟上訴人聲請停工，亦包括備料部分，此有上訴人九十年三月一日九十聖字第三０一二號函可稽，系爭工程因變更設計，導致上訴人備料無法使用，為免再生損害，上訴人再向被上訴人要求停工。

況本件工程有部分變更設計，應待變更設計之圖說確定後，上訴人始需繼續備料，此亦有被上訴人（九十）虎技總字第七六二號函為憑，且備料部分可否因空調問題而列入全部「停工範圍」，經鈞院向台灣省土木技師公會函詢結果，該公會以「若空調系統未定，亦無法備料，即空調工程無法施工，的確造成音樂廳作業區域全部停工」，有該公會九十二年十二月三十日（九二）省土技字第五一三二號函為憑，足見被上訴人以上訴人未備料為由，主張上訴人違反契約規定，亦與本件工程停工之事由無關，上訴人亦不負違約責任。

故上訴人於九十年四月二十五日以（九十）虎技總字一七０八號函解除契約，不生效力。

（六）系爭工程之變更設計須由被上訴人通知上訴人，關於系爭空調工程，上訴人於九十年五月十一日催告被上訴人完成變更設計及通知辦理議價、告知正確施工位置，被上訴人未於期限內函覆，上訴人依民法第二百五十四條、五百零七條規定向被上訴人解除契約。

上訴人自得依契約及民法第五百零七條規定，請求被上訴人返還履約保證金及賠償上訴人損害。

㈠依系爭工程合約第七條第二項第一款約定：因辦理契約變更或增加履約標的數量，或其他非可歸責於廠商之情形時，廠商得申請展延履約期限或停工。

系爭工程因空調部分涉及結構安全及位置變更等問題無法施工，上訴人屢向被上訴人請求裁示處理並暫時停工，被上訴人卻遲未就變更設計部分，書面告知變更設計後之施工位置及相關事項，經上訴人再以九十年五月十一日函催告被上訴人七日內完成變更設計及通知辦理議價，告知正確施工位置，被上訴人未於期限內函覆，上訴人依民法第二百五十四條、五百零七條規定於九十年五月二十二日通知被上訴人解除契約。

㈡按契約當事人一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如期限內不履行時，得解除契約，民法第二百五十四條定有明文。

又工作須定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限催告定作人為之。

定作人不於期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求因契約解除而生之損害，復為民法第五百零七條第一、二項所明定。

上開條文為定作人之協力（協助）義務，本件工程之空調部分，因有結構安全問題，為兩造所不爭執，經上訴人函告被上訴人後，被上訴人均未提出解決之道，經上訴人定期催告後，仍未變更設計，上訴人依上開規定解除合約，自屬合法。

次按，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。

民法第二百一十六條定有明文。

再按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，受領之給付為金錢者，應附加自受領時之價額應金錢償還之，民法第二百五十九條第二款所明定。

依上開規定，上訴人因解除契約，受有完成未完工程所發生之費用等之損害，被上訴人應予賠償，被上訴人亦應返還上訴人交付之履約保證金：⒈工程合約書費用：五千八百九十三元，此為製作雙方合約書致生之費用，依工程合約第二十三條第二項規定，由廠商即上訴人負擔費用，上訴人因解約受有損害，自得請求賠償。

⒉營造保險費：一萬零五百十九元，依雙方所訂工程合約第十三條規定，廠商於履約期間內應辦理營造綜合保險，上訴人依約向新光產物保險投保，確實支出保險費用，為履行系爭工程發生之必要費用，上訴人自有權請求。

⒊拆除及清運舊座椅費用：四萬三千四百七十六元九角，依雙方工程契約所附之估價單所載，每張座椅拆除單價七十．一元，六百二十張，共計四三四七六．九元。

舊座椅確已全部拆除，並依被上訴人指示將拆下之座椅運至被上訴人指定場所，有證人朱連成結證屬實，上訴人既已完成該部分工程，自得依契約所定價額請求給付費用。

若上訴人非依被上訴人之指示清運至指定場所（禮堂），被上訴人校內行政人員眾多，亦不可能准許上訴人將其任意置於禮堂外，足見上訴人確係依被上訴人之指示清運舊座椅，自得請求拆除清運費用。

⒋舊有空調設備拆除搬運費用：一萬六千四百零九元，此有工程估價單可憑。

上訴人確已拆除所有空調設備，並清運完成，此有照片二幀在卷可憑，上訴人既已完成該部分工程，自得依契約所定價額請求給付費用。

⒌機器設備拆除遷移：八千零四十六元八角。

⒍原有管路拆除：三千三百六十四元五角。

⒎天花板拆除：四萬八千四百零七元。

上訴人確已拆除音樂廳天花板，並清運完成，此有照片三幀在卷可憑，上訴人既已完成該部分工程，自得依契約所定價額請求給付費用。

至於第二次發包仍包括該部分工程，係因上訴人完成工程部分，因兩造已解約，無法驗收，因此估價單上仍有該工程項目，並非由後手完成。

⒏搭鷹架：八萬七千三百四十四元。

上訴人確有完成搭鷹架，此有照片三幀在卷可憑，上訴人既已完成該部分工程，自得依契約所定價額請求給付費用，與空調、天花板之拆除與否無關，不得藉詞混淆卸責。

⒐監工薪水：十六萬元。

按因工程需要，聘請臨時專門技術人員或雇用臨時監工、技工人員等之人事費用，依據八十二年十月一日行政院台（八二）忠援字第一０五三一號函訂定之「中央政府各機關工程管理費支用要點」規定，即屬工程管理費。

依兩造工程合約第九條第一項第一款規定，「契約施工期間，廠商應指派適當之代表人為工地負責人，代表廠商駐在工地，督導施工」，上訴人於工程契約期間，聘用高吉成為工地主任，每月薪資四萬元，上訴人共支出十六萬元費用，此為因系爭工程產生之管理費用，亦於系爭工程約定之工程管理費用範圍內，上訴人自有權請求。

⒑空調訂金：十九萬五千元。

上訴人於系爭工程契約簽訂後即向桓誼企業社訂購風管，交付訂金，嗣因系爭工程解約，訂金遭桓誼企業社沒收，為上訴人履約之損害。

桓誼企業社為監造建築師提供之廠商，空調設備已送審通過，此有李進裕建築師事務所九十年二月二十二日裕字第四號函為憑，上訴人自得請求訂金之損害。

⒒天花板訂金：八萬二千五百元，上訴人於系爭工程契約簽訂後即向淞詠企業有限公司訂購天花板，交付訂金，嗣因系爭工程解約，訂金遭淞詠公司沒收，此有函乙份為憑，為上訴人履約之損害。

上訴人將明架無塵吸音天花板送審，經監造建築師審核後，符合合約內容要求，有李進裕建築師九十年三月二日裕字第六號函為憑，但因上訴人未檢具認證資料，未予審核，上訴人即於三月九日補送天花板認證資料，足見上訴人訂購之天花板符合合約規定，上訴人自得請求訂金之損害。

⒓鋁窗貨款：四萬零五百元，上訴人送審之鋁門窗資料，經監造建築師審核後，符合合約內容之規定，被上訴人不予核定，係以上訴人未將詳細剖面圖送審，與圖說程序不符，有被上訴人九十年三月十二日（九十）虎技總字第八三七號函，上訴人送審之鋁窗均為CNS檢驗合格品，被上訴人未核定係因送審程序問題，並非不符合約規定，上訴人仍依債之本旨給付，自得請求訂金之損失。

⒔履約保證金：四十二萬元，依系爭工程合約第十四條第一項第四款及民法第二百五十九條規定，因不可歸責於上訴人之解除契約，被上訴人應負有回復原狀之義務，即應將上訴人履約保證金返還。

三、證據：除援用原審所提外，補提：二層空調風管平面圖節本二份、一層平面圖節本二份、屋頂空調水管平面圖節本二份、工程估價單影本二份、單價分析表影本一份、李進裕建築師事務所九十年三月二日裕字第六號函影本乙份、上訴人九十年三月九日（九十）聖第三０九二號函影本一份為證，並聲請傳訊證人朱連成、江新富及聲請由臺灣省土木技師公會鑑定。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢願供擔保，請准宣告免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：

（一）依兩造合約第九條第二項規定：「⒈廠商應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請本校核定：：」；

十一條第二項規定：「廠商自備材料、機具、設備，在進場前，應將有關資料及可提供之樣品，先送本校監工人員審查同意，如需辦理檢驗的項目，應會同本校代表人取樣，並會同送往檢驗單位檢驗合格後始得進場：：」資料、圖說及自備材料之送被告審查，亦為合約所定工程進度之一部分，上訴人向被上訴人提出之工程進度表亦載明「備料」程序至遲應於九十年一月十五日完成，而有關本工程變更設計，僅有局部變更設計，只變更相關位置，原有設計設備之材料及規格（如空調、燈光、吸音牆板等各項設備）並未變更，上訴人自應依兩造合約第九條第二項、第十一條第二項約定，先繪製施工相關圖說，並提出合於約定之材料及設備，送請被上訴人核定，且是項義務不因變更設計而受影響。

詎上訴人無故未依合約約定，先繪製施工相關圖說，送請被上訴人核定（有關舞台地板、燈光、隔間工程等完全未提出任何圖說），或因上訴人不顧契約圖說規格，以自訂規格送審（如視聽座椅、天花板、舞台布幕、鋁窗等項目），無法通過，屢經被上訴人及建築師發函催促，仍未能依約提出合於招標規定之圖說及材料，有關上訴人所提出之圖說其內容與兩造契約約定之規格不符之處，被上訴人已檢具証物彙整製作為「承商資料送審對照表」。

上訴人非但就被上訴人及建築師之改善通知未予置理，且逕依其自訂規格材料開始下單購買及施工，未依債之本旨而為給付，被上訴人自得拒絕負擔其費用，是上訴人請求賠償渠因訂購空調、天花板、鋁窗被客戶沒收之訂金，實屬無稽。

（二）依兩造合約第七條之規定，停工須經被上訴人核准後，始可為之。變更設計與否，不影響本件工程之繼續進行，被上訴人並無理由核准上訴人停工。

茲詳述如下：㈠本件工程約涵蓋下列各部分：音樂廳天花板拆除工程、布幕工程、燈光工程、天花板工程、空調工程、吸音牆板工程、電氣工程、消防廣播工程、視聽桌椅工程、機房工程、搭架、社團辦公室木隔間拆除及粉刷工程等項目。

有關本工程變更設計方面，僅有空調位置變更、空內地坪增高、舞台地板增高、機械室位置變更、舞台布幕高度變更等項目之局部變更設計，其餘項目均未辦理變更設計。

又被上訴人甫接獲上訴人通知活動中心大廳結構安全有疑慮後，旋即於九十年二月十五日召集監造建築師及兩造相關經辦人員進行第一次督導會議，討論變更設計問題，現場已達成如何變更之內容，有會議記錄、上訴人在原審提出之李進建築師九十年裕字第卅三號函可稽，且本件負責設計之建築師李進裕業於九十年三月七日變更設計完畢，已通知上訴人在案，上訴人謂被上訴未告知正確施工位置及相關變更設計事項，致上訴人無法繼續施工云云，尚非實在。

縱未完成變更設計，上訴人可逕行不施做該分工程，於完工結算辦理加減帳即可，絕不影響工程之進行。

㈡參諸上訴人在原審引用之李進裕建築師九十年四月十九日致上訴人之函，李建築師亦認為變更設計非要徑工程，並不構成停工原因，蓋：⒈空調變更設計部分，係於二月十五日由三方協調後，當場作成決議，將空調部分改採室外架管方式完成，已解決上訴人所稱之荷重過重問題。

況系爭工程之天花板乃採輕鋼架方式施工，係活動式，空調管路原設計即隱藏天花板內，天花板設計高度、位置均未變更，縱完全未變更設計亦與天花板施做無涉。

至天花板吊掛燈具本無荷重過重問題，須按原位置施工，故天花板施工之不確定因素均已排除，並無上訴人所稱之：空調位置不確定，天花板即無法施作，燈光亦無法安裝等疑慮。

⒉依兩造合約約定，系爭工程亦包括舊有設備之拆除工程。

舞台地板高度須待上訴人拆除舊有現場地板後，建築師始能派員丈量作為是否變更之依據，上訴人並未依約拆除，反而以未變更設計為由，未經被上訴人同意自行停工，仍係可歸責於上訴人之給付遲延，原告據以解除契約顯無理由。

⒊室內地坪增高部分：參諸活動中心現場位置圖，所謂室內地坪增高，僅包括大廳前方舞台下延伸至第一排座任前約二公尺之地面，即該圖黃色斜線部分，不及於全部大廳，該部分左右兩側靠牆面處，現已設有左右側門，門上始為吸音牆板裝設位置，該部分之混凝土工程與牆面工程並無介面，不會互相影響。

至大廳後方現為階梯式，原告依約僅須舖設地毯裝設座椅即可，亦勿庸施做混凝土工程，是上訴人主張：室內地坪高度不確定即無法施做吸音牆板，亦屬託詞。

⒋機械室位置變更問題：該機械室位置在屋頂上，係大廳外部，主要係裝設空調主機等設備，且位置相同，僅機械室增大而已，不生無法裝設配電設備問題，更與大廳內之天花板等工程無涉。

⒌另未變更設計之消防廣播工程、視聽桌椅工程因與變更設計部分無介面，無受影響之虞，上訴人仍可進行；

而機房工程、社團辦公室木隔間拆除及粉刷工程，非但無須辦理變更設計，且施工位置更是在集會大廳廳外，與變更設計根本無何關性，上訴人因變更設計而強要被上訴人准予全面停工，並謂被上訴人不准停工仍違反誠信原則，實屬無理。

㈢本件僅有空調位置變更等六項辦理變更設計，材料、圖說送審及其他未變更之工程仍應繼續進行，不受變更設計影響，可知諸如消防廣播工程、電氣工程、社團辦公室拆除及粉刷、布幕工程、吸音牆板等項目之施做均與變更設計部分無相連接之介面，兩者工程進行不互相影響。

又按兩造合約第十九條第二款約定：「廠商於本校接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約，除本校另有請求者外，廠商不得因前款之通知而遲延其履約責任。」

，另本件工程嗣分為二份合約分別發包，其中木土工程係由陞驊營造有限公司承做，被上訴人與陞驊公司間之合約估價單上已明確記載「音樂廳天花板拆除，數量531㎡」、「拆除清運舊座椅，數量620 張」其項目與數量與上訴人間之合約剛好相同，顯見上訴人根未施做完成，被上訴人猶須另行發包予陞驊營造公司施做。

（三）又合約第七條規定：「（一）履約期限：⒈廠商應於簽約日起七日內開工，並於九十年四月卅日以前全部完工。

除天災或不可抗力之情事外，廠商不得以任何理由要求延長履約期限：：（二）工程延期：：廠商應於事故發生或消失後，儘速以書面向本校申請展延履約期限，『經核准後』方不計算逾期違約金：：⑸其他非可歸責於廠商之情形，經本校認定者。」

延長工期或停工依約須經被上訴人同意，且本工程之範圍除前述變更設計部分外，尚涵蓋其他工程，就其餘未變更設計之工程進度，根本毫無影響，無庸予以停工，惟上訴人竟以須變更設計為由，未經被告核准，擅自行全面停工，被上訴人及建築師對上訴人之自行停工，多次表示被上訴人不同意上訴人之停工，並敦促其注意工期及工程嚴重落後之事，然上訴人就合約約定進度中，除已完成拆除天花板數坪及拆除座椅部分外，自九十年二月十六日擅自停工後，至九十年四月卅日完工日期屆至，均未曾繼續履行合約。

被上訴人眼見工期已至，且上訴人至工程於不顧，更四處向有關機關投訴綁標等情，已無履約意願，顯然無法於預定工期完工，被上訴人不得已，爰依兩造合約第廿條第一項第五款（因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者）第八款（無正當理由不履行契約者）、第十一款（廠商未依契約規定履約，自接獲本校書面通知起十日內仍未改正者）於九十年四月廿五日以九十虎技字一七０八號函對上訴人解除契約。

被上訴人既於四月廿五日對上訴人解除契約，則兩造間之契約已不存在，上訴人嗣後於五月十一日對被上訴人之解除契約自不合法，不得依解除契約為由，對被上訴人請求賠償。

（四）復依兩造合約第七條規定：「（一）履約期限：⒈廠商應於簽約日起七日內開工，並於九十年四月卅日以前全部完工。

『除天災或不可抗力之情事外，廠商不得以任何理由要求延長履約期限』：：」，顯係約定承攬人須於特定期限完成交付之約定；

及兩造合約第廿條第一項各款，亦係特就解除契約之原因為之約定，故被上訴人之對上訴人解除契約與民法第五百零二條第二項、第五百零三條，及最高法院八九台上字第二五０六號判決要旨，並無違背。

（五）末按，解除權之行使，不防礙損害賠償之請求（民法第二百六十條）。被上訴人因上訴人無故不履行契約，且四處投訴，致被上訴人須指派專人負責處理，疲於奔命，亦受有重新發包招商、減少租金收入、須轉借其他場地使用，及專人負責處理須支付薪資之損失。

總計為三百萬零九百六十元，縱認被上訴人應就上訴人已完成之部分支付工程款，被上訴人亦以解除契約後之損害賠償金與應支付之工程款相抵銷，抵銷後，上訴人尚須就餘額賠償被上訴人。

被上訴人之損失明細為：㈠租金收入損失：兩造原定完工日為九十年四月卅日，因上訴人不履約而重新發包後，至九十年十月廿九日始完工，其間計廿九週，例假日計五十五日，依被上訴人之「場地外借辦法」，每日以早、午、晚三場計，每場租金六千元，共損失租金收入九十九萬元。

㈡改借其他場所支付租金損失：被上訴人學生數約七千七百餘人，場地必須輪流使用，上課期間內之週會、通識教育課、學生社團活動、團體表演、學術演講等，均被迫改借其他場所，須另支付租金。

上開活動中，週會及通識教育為每週固定各一次，其他活動平均每週共約六次，合計須使用場地之活動每週約舉辦八次，期間計廿九週。

完工之集會廳內座位共有五百五十三位，改借其他場所每位清潔費十元，四者相乘後為一百廿八萬二千九百六十元，即改借場地須額外支出之金額。

㈢因上訴人自九十年二月起即向行政院公共工程委員會、調查局、政風單位等各機關四處投訴及進行訴訟，被上訴人須指派專人一名負責整理資料，提出說明，並須支付薪資，以該名專員每月薪資五萬二千元計算至今（九十一年四月）計十四個月，被上訴人受有七十二萬八千元之支付薪資損失。

（六）有關上訴人所列之各項請求其中合約書費用非履行系爭合約支出之費用，拆除清運舊座椅費用、空調工程、舊有設備管路拆除運雜費，因兩造合約均有關「拆除」項目均包含「清運」，僅拆除未清運，不能謂完成工程，本件監造工程委由李進裕建築師事務所辦理，合約僅約定被上訴人需派駐監工，故被上訴人無負擔監工薪水義務。

天花板部分上訴人未完全拆除，上訴人提出之視聽座椅、天花板、舞台布幕、鋁窗等項目，施工之材料圖說與合約規定不符，無法通過建築師及被上訴人審核，即依其自認合於工程設計之材料下單，未即依債之本旨而為給付，不得請求該部分費用，搭鷹架費用係為拆除天花板及空調設備等使用，上訴人搭架後未完成拆除，不能謂完成該部分工程。

履約保證金四十二萬元，因上訴人違約，依合約第十四條第二項第七、八、十款及政府採購法之規定沒收。

（七）上訴人主張渠已進行部分工程，應支付該等項目之工程費用云云，亦與兩造工程契約約定不符。

依兩造工程合約第十五條約定：廠商履約所供應或完成之標的應符合契約規定，於竣工後七日內，將相關資料（含竣工圖說）送請本校審核，依約辦理驗收；

另合約第五條第一項約定：契約驗收合格後一次付款。

又合約第十條約定：契約履約期間，本校得視案件性質及實際需要指派監工人員駐場，代表本校監督廠商履行契約各項約定應辦事項，其職權包括工程材料之試驗及契約相關工程之配合協調事項等共七項。

故上訴人如有完成部分工程，尚須經驗收手續始得請領工程款，自不待言。

本件上訴人主張已完成部分工程，含「拆除清運舊座椅」、「空調工程／舊有設備管路拆除運雜費」、「機器設備拆除運費」，均未見上訴人提出經被上訴人現場監工確認之工程日報表，難認上訴人之施做符合契約約定，況本件工程係因上訴人無故停工而未經驗收，被上訴人依約仍無付款義務。

再因環保及校區環境清潔等因素，兩造合約內有關「拆除」工程，均包含「清運」工程，一併計算工程款，上訴人亦自承確負有運義務，故上訴人主張之「拆除清運舊座椅」、「空調工程／舊有設備管路拆除清運雜費」、「機器設備拆除運費」均包括「清運」工程，上訴人如有為全部或部分拆除工作，然並未為清運，亦無法謂為完成該項工程，而據以對被上訴人請求給付工程款。

另上訴人所舉証人朱連成雖至鈞院証述：渠拆除座椅後，係據一名校工指示，將之放到禮堂外另一處存放，且校工表示一年後始得拍賣云云，惟其証述顯與前開契約約定不合，兩造約定對現場工程配合事項應由監工負責，故上訴人謂係由校內某校工指示即係完成清運，亦無足稽。

（八）廠商應備材料須由建築師初審後，再由校方審議合格，上訴人始得備料進場，上訴人有關鋁門窗之備料雖經建築師初步審核通過，惟因其規格、材質多處與契約設計書圖示不合，被上訴人無法同意，不能認為上訴人依債之本旨為給付，要求被上訴人付款。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：賠償損失答辯一覽表、場地外借辦法影本及附件各乙份、李進裕建築師之九十年四月十九日致上訴人之裕字九十０００三三號函影本乙份、薪資統計表一份、教育部「籌設及強化國立教育機構經費作業要點」一份、教育部函及網站公告一份、發包予陞驊營造後所簽訂之工程估價單影本乙份為證，並聲請傳訊證人黃振福。

丙、本院依職權向臺灣區冷凍空調工程同業公會函查依一般建築成規或工程慣例，若有一工程之施工項目括①水電工程（配管線施作、燈光安裝）。

②空調工程（風管、懸吊式空調箱安裝、出回風口安裝）。

③輕鋼架天花板施工。

④鷹架工程（施作、拆除）。

⑤固定式視聽坐椅安裝。

⑥地毯工程。

⑦壁板工程塑等其施作順序應為何？若不照一般建築成規或工程慣例施作，有何影響？能否正常施工？若先行完成其他工程，而空調工程最後施作，其施工方法是否正確？能否施工？是否影響其他已完成之工程？工程成本是否增加？所參酌之依據為何？依聲請函請臺灣省土木技師公會鑑定本件工程其中空調部分是否屬要徑工程？若空調工程因承重量問題無法施工，是否造成本件工程全部停工之原因？就聖華公司提出之施工進度表觀之，空調工程之預定進度表與電氣、機房、社團辦公室拆除、舞台布幕等工程，應可同時進行；

不以空調工程須先行施作完成始能進行其餘工程，似與要徑工程之定義不符？何以認定空調部分無法施工竟構成「全部停工」之理由？又備料部分在進度表內是最優先，可否因空調工程問題而列入全部停山範內？理 由

一、上訴人起訴主張：上訴人於八十九年十二月間承攬被上訴人活動中心集會廳及相關設備改善事宜工程，約定總工程款為七百八十七萬元，伊於訂約後即行開工，於施工中發現設計圖說部分與現場不符、活動中心集會廳屋脊結構安全不足，須變更設計，按空調位置變更屬要徑工程，於未完成空調位置之變更設計之前，上訴人無法就室內地坪及舞台地板增高、機械位置變更等工程繼續施工，遂將實際狀況函知被上訴人，並要求暫時停工俾便變更設計，惟被上訴人遲未告知正確之施工位置及相關變更設計等事宜，致無法繼續施工，上訴人遂於九十年五月十一日以存證信函催告被上訴人應於接函後七日內告知相關變更設計等事項，以儘速繼續施工。

詎被上訴人仍置之不理，上訴人遂於同年月二十二日依法解除契約，惟已支出履約保證金四十二萬元、工程合約書費用五千八百九十三元、營造保險費一萬零五百十九元、監工薪水十六萬元、工程費用二十萬九千零四十八元二角（含①拆除及清運舊座椅六百二十張費用四萬三千四百七十六元九角、②舊有空調設備拆除搬運費用一萬六千四百零九元、③機器設備拆除遷移費用八千零四十六元八角、④原有管路拆除費用五千三百六十四元五角、天花板拆除費用四萬八千四百零七元、搭建鷹架費用八萬七千三百四十四元）及損害賠償三十一萬八千元（含訂購空調被客戶沒收之定金十九萬五千元、天花板被客戶沒收之定金八萬二千五百元、鋁窗貨款訂金四萬零五百元）。

爰依民法第五百零七條之規定，求為命被上訴人給付上訴人一百一十二萬三千四百六十元（元以下四捨五入），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。



二、被上訴人則以：系爭工程除音樂廳天花板拆除工程尚有空調工程、吸音牆板工程、辦公室木隔間拆除及粉刷工程等項目，而涉及變更設計方面，僅有空調位置變更、室內地坪增高、舞台地板增高、機械室位置變更、舞台布幕高度變更等項目，其中安全結構已於九十年三月七日完成變更設計，並函通知上訴人在案，其於同年二月十六日擅自全面停工未繼續施工及解除契約均不合法。

又空調部分已改採室外架管方式，故變更設計與否，均不影響上訴人之施工進度，又依上訴人所提出之工程進度表載明「備料」程序至遲應於九十年一月十五日完成，即資料、圖說及材料送審，為合約所定工程進度最優先履行之部分，而上訴人遲至解除契約時仍未完成，又上訴人送審之圖說與合約規定不符，無法通過，屢經被上訴人及建築師發函催促，仍未能依約提出合於招標規定之圖說。

且逕依其自認合於被上訴人工程設計之材料開始下單購買及施工，未依債之本旨而為給付，又上訴人請求之損害賠償費用有多項不合理，且上訴人未如期施工，亦造成被上訴人之損害，被上訴人亦得主張抵銷等語，資為抗辯。

三、本件上訴人起訴主張伊於八十九年十二月二十七日承攬被上訴人活動中心集會廳及相關設備改善事宜工程，約定總工程款為七百八十七萬元，於九十年二月十六日通知被上訴人施工中發現設計圖說與現場不符及活動中心集會廳屋脊結構安全不足，並申請准予上訴人停工之事實，業據其提出工程合約書、上訴人公司九十聖字第０二一六一號函各一件（見原審卷第九至三五頁），復為被上訴人所不爭執，上訴人此部分主張應信為真實。

四、上訴人復主張：系爭工程經上訴人告知有安全結構等問題，請求准予停工並完成變更設計，惟被上訴人遲未完成變更設計，按空調位置變更屬要徑工程，於未完成空調位置之變更設計之前，上訴人無法就其餘工程繼續施工。

又李進裕建築師事務所僅告知六項工程變更設計，且其中關於將空調部分由室內隱蔽方式改為室外架管方式施工，並未將設計圖說交付上訴人，亦未通知上訴人完成議價手續，不得謂已完成變更設計，上訴人自得於催告後解除契約等情，業據其提出資料送審相關承辦情形表、虎尾技術學院便箋傳真、存證信函、上訴人公司九十聖字第０三０一二號、０三０九一號、０三一七之一號、０三三０之一號函、被上訴人九十年二月二十六日（九十）虎技總字第０六四六號函、九十年四月十九日裕字九十０００三三號函各一件在卷可稽（見原審卷第三六至三四十、九四、一三四至一三九頁），被上訴人否認未完成變更設計及上訴人得全面停止施工等情，並以前開情詞置辯，是本件所應審究者厥為被上訴人是否就上訴人所指稱之安全結構不足部分完成變更設計？空調位置變更是否屬要徑工程？上訴人得否以未完成變更設計，安全為由，未經被上訴人同意全面停工並解除契約？上訴人如得解除契約其損害賠償範圍為何？

五、按「本校（指被上訴人）於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商（指上訴人）於接獲通知後應向本校提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。

契約價金之變更，其底價依採購法第四十六條第一項之規定。」

「廠商於本校接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約」，兩造所訂工程契約第十九條第一項、二項分別定有明文。

查上訴人於天花板拆除工程施工中發現結構體屋脊鋼架為舊式之鐵架組成，無法承受七只重約七十公斤之空調箱、活動燈具之重量及一樓砌磚機房施工範圍有障礙物、頂樓機房位置不明確、舞台地板拆除後地面不平等問題，遂於九十年二月十六日通知要求被上訴人裁示如何處理一情，有上訴人公司存證信函一件在卷可佐（見原審卷第三四至三五頁），並為被上訴人所不爭執，雖被上訴人之監工單位即李進裕建築師事務所於三月七日通知系爭工程已完成變更設計，且變更設計之內容除室內地坪增高、舞台地板增高、視聽座椅減少、機械室位置變更、空調位置變更、舞台布幕高度變更外，其餘則未變更，復於同年月九日再檢附變更設計圖說、預算書各一份交被上訴人審核等情，有該所九十年三月七日九十裕字第０００八號、裕字九十０００一０號函在卷可佐（見原審卷第七三、七四頁），惟該所於九十年四月十九日另去函向被上訴人校方表示：（附件二說明壹、二之部分）變更設計之實際辦理過程，其中⑹三月二十二日完成修正後變更設計預算書圖函交校方再次核定：：⑺三月二十九日接獲校方通知准予呈交變更設計後之空白議價單以利承商變更設計議價工作之進行，三月三十日函交校方議價相關空白標單一份等語明確，亦有該所九十年四月十九日裕字第九十００００三三號函文附卷可稽（見原審卷第九四頁），惟變更設計必涉及重新約定時程、議價、材料更換等事宜，於未完成商議變更契約之程序前，自不得單方面由監工人員即建築師向校方提出空白議價單及修正變更設計圖說，況惟依契約第十九條第一項之規定，變更契約應就廠商所提出之契約標的、價金、履約期限、付款期程等條件商談後重新簽訂契約，始得謂已完成變更設計而與契約約定相符，被上訴人亦不否認未通知上訴人就變更設部分再行議價，是上訴人主張被上訴未依約完成變更設計等語，應非虛妄。

六、復按「廠商應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請本校核定。」

「（一）履約期限：⒈廠商應於簽約日七日內開工，並於九十年四月三十日以前全部完工。

除天災或不可抗力之情事外，廠商不得以任何理由要求延長履約期限。」

「（二）工程延期：⒈契約履約期間，有下列情形之一，確非可歸責於廠商，而需展延履約期限者，廠商應於事故發生或消失後，儘速以書面向本校申請展延履約期限，應核准後方不計算逾期違約金。

⑴發生不可抗力之事故。

⑵本校要求全部或部分停工。

⑶因辦理契約變更或增加履約標的數量。

⑷由本校自辦或本校之其他廠商承包契約相關履約標的之延誤而影響契約進度者。

⑸其他非可歸責於廠商之情形，經本校認定者。」

兩造所訂工程合約書第九條第二項第一款前段、第七條第一項第一款、第二項第一款分別定有明文。

經查：依上訴人所提出之施工順序及進度表所示，其應於九十年一月十五日完成備料、二十五日完成社團辦公室木隔版拆除、二月五日完成音樂廳天花板拆除、十五日完成空調工程等工程，有活動中心集會廳及相關設備改善事宜工程進度表工程進度表一件在卷可按（見原審卷第七五頁），復為兩造所不爭執，固堪信實，惟上訴人於九十年二月十六日發現系爭工程有屋頂結構安全不足，無法承受契約約定重量之空調箱，即向被上訴人表示暫時無法施工之事實，亦有前開上訴人公司九十聖字第０二一六一號函一件可稽，是上訴人於發現屋頂安全結構不足時，其尚未完成上開進度表所示之空調工程，為上訴人所不爭，上訴人復主張因空調工程屬要徑工程，在被上訴人未完成變更設計前即無法繼續施工等語，查系爭工程除空調部分，其他舞台、機房工程均有變更設計，業經建築師去函通知上訴人，已如前述，是被上訴人謂仍可就其他工程先行施工，已非無疑。

且按「依一般建築之成規或工程慣例，其正常施工之順序如附件一，各工種（建築營造、水、電、空調）不照前述順序協調施工，勢必工地管理混亂，已完工部分遭到拆除，產生增加工程成本、工期延長、損失賠償等糾紛。

（附件一）鷹架搭作－水電工程配管線施工及空調工程（⒈空調設備吊掛安裝⒉配管保溫工事施作⒊風管工事施作⒋配電工事施作⒌自動控制施作）－輕鋼架天花板施作－水電工程燈具安裝及空調工程出回風口安裝－鷹架拆除－壁板裝釘－水電工燈開關安裝及空調工程溫控開關安裝－地毯舖設－視聽坐椅安裝－建築完工及水電送水送電－空調設備試車調整」等情，有台灣省冷凍空調工程工業同業工會九十一年十一月五日（）台冷會字第一八九號函在卷可稽（見本院卷㈠第一三０至一三一頁），另經本院送台灣省土木技師公會鑑定結果亦認「（一、請鑑定本件工程，其中空調部份是屬要徑工程？）⒈工程執行滿足品質、安全及工期等要件，排定出成本控制之最佳工期，工程上謂要徑（CPM）。

⒉依工程合約書，本件工程計有社團辦公室、機房工程、音樂廳及舞台等四個作業區域。

⒊依檢送之進度表、工程技術及施工慣例，音樂廳空調部份確屬本件工程之要徑。

（二、若空調工程因承重量問題無法施工，是否造成本件工程全部停工之原因？）⒈依上述本件工程計有社團辦公室、機房工程、音樂廳及舞台等四個作業區域。

⒉若空調工程因承重量問題無法施工時，依工程技術及施工慣例的確對音樂（主體部份）作業區域造成停工，但對社團辦公室、機房工程及舞台等作業區域，就工程技術上仍可施工。

⒊本件工程若空調工程因承重量問題造成音樂廳（主體部份）作業區域無法施工，就本件工程要徑（CMP)之精神，的確可成為本件工程全部停工之理由。」

等情，有該會九十二年十二月三十日（九二）省土技字第五一三二號函附鑑定報告（外放）可稽，是本件就空調部分被上訴人既未依約完成變更設計之程序，上訴人依要徑工程之精神及安全上之考量請求全面停工，即非無據，雖被上訴人辯稱上訴人仍可就其他部分予以施工，另備料部分亦應依約送審云云，然按「一、本件工程空調工程部份若因故無法施工完成，雖然其它作業區域仍可完成，但對本件工程整體而已，仍未完工，故鑑定報告載明音樂廳空調部份確屬本件工程之要徑。

二、本件工程，空調工程部份若因故無法施工，社團辦公室、機房工程及舞台，就工程技術上仍可施工，但就本件工程要徑（CPM)之精神的確可成為本件工程全部停工之理由。」

「一、本件工程進度中之備料部份應指社團辦公室、機房工程、音樂廳及舞台等四個作業區域所需之物料。

二、音樂廳空調工程之備料部份在進度表內為優先前置作業，但若空調系統未定，亦無備料，立即空調工程無法施工，的確會造成音樂廳作業區域全部停工（拆除部份除外）」等語。

亦經該會分別以九十二年十月二十九日（九二）省土技字第四一五四號、九十二年十二月三十日（九二）省土技字第五一三二號來文函示明確（見本院卷㈠第二六０頁、卷㈡第二五頁），綜上，上訴人以安全上之考量，並要求被上訴人變更設計為由，請求全面停工，應屬有據，上開事由既不可歸責於上訴人，被上訴人竟拒絕上訴人之停工請求，並進而認上訴人擅自全面停工違反契約，據以解除契約，顯難為正當，而不生解除契約之效力。

七、另按「契約當事人一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如期限內不履行時，得解除契約」，民法第二百五十四條定有明文。

又「工作須定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限催告定作人為之。

定作人不於期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求因契約解除而生之損害」，民法第五百零七條第一、二項亦有明定。

本件工程之空調部分，因有結構安全問題，為兩造所不爭執，定作人自有完成變更設計之法定協力（協助）義務，經上訴人定期催告後，被上訴人仍未變更設計，亦如前述，自可歸責於被上訴人，是上訴人依上開規定解除契約，應屬有據。

八、末按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」、「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，受領之給付為金錢者，應附加自受領時之價額應金錢償還之」，民法第二百十六條、第二百五十九條第二款分別定有明文。

茲就上訴人所得請求之賠償，分述如下：⒈工程合約書費用五千八百九十三元：業據上訴人提出發票一乙紙可憑（見原審卷第四二頁），此為製作雙方合約書致生之費用，依工程合約第二十三條第二項規定，固應由廠商即上訴人負擔費用，惟本件已因可歸責於被上訴人之原因解除契約，且係上訴人為履行系爭工程必要之費用，自得請求賠償，是上開費用部分之請求，應予准許。

⒉營造保險費一萬零五百十九元：業據上訴人提出保險收據、保險單各一件可稽（見原審卷第四三頁、本院卷㈠第一五八頁），依雙方所訂工程合約第十三條規定，廠商於履約期間內應辦理營造綜合保險，上訴人既已依約向新光產物保險投保，確實支出上開保險費用，屬履行系爭工程之必要費用，此部分請求，自應予准許。

⒊監工薪水：上訴人主張其於工程契約期間十六萬元，聘用高吉成為工地主任，每月薪資四萬元，上訴人共支出十六萬元費用等情，有上訴人提出請款單四紙及扣繳憑單一件附卷可稽（見原審卷第四五至四六頁、本院卷㈡第十一頁），依兩造工程合約第九條第一項第一款規定：「契約施工期間，廠商應指派適當之代表人為工地負責人，代表廠商駐在工地，督導施工」等語，上訴人僱用監工屬系爭工程約定之工程管理範圍，固屬有據，惟上訴人於九十年一月五日申報後至九十年二月十六日即申請全面停工，斯時起自無由監工在場之必要，是上訴人此部分之請求，於一個月又十天即五萬三千三百三十三元（計算式：40,000× (1＋10÷30)＝53,333，元以下四捨五入）範圍內，應予准許，逾此範圍之請求，不應准許。

⒋拆除及清運舊座椅費用四萬三千四百七十六元九角，固據上訴人提出工程估價單一件為證（見原審卷第四四頁），並經證人朱連成結證屬實（見本院第九一、九二頁筆錄），惟被上訴人否認上訴人已清運完成，按上訴人亦不否認將拆除之座椅置於被上訴人校內，並辯稱係依被上訴人之校工指示放置於禮堂云云，惟已為被上訴人所否認，上訴人復未舉證以實其說，所辯自不足採，按依兩造約定之工程項目既含清運，上訴人並未完成，上訴人此部分請求，應不予准許。

⒌舊有空調設備拆除搬運費用：一萬六千四百零九元，業據上訴人提出工程估價單一件在卷可憑（見原審卷第四七頁）。

按上訴人係於拆除空調設備發現安全有問題，且依上訴人提出之照片（見本院卷㈠第一０二、一０三頁）空調設備確已拆除，被上訴人復未能積極舉證上訴人有將該設備留置校內之情事，是上訴人既已完成該部分工程，其請求上開賠償，自應予准許。

⒍機器設備拆除遷移費用：八千零四十六元八角，此有工程估價單一件在卷可憑（見原審卷第四八頁），並為被上訴人所不爭執，此部分請求，自應予准許。

⒎原有管路拆除費用：三千三百六十四元五角，此有工程估價單一件在卷可憑（見原審卷第四八頁），並為被上訴人所不爭執，上訴人此部分請求，應予准許。

⒏天花板拆除費用：四萬八千四百零七元，固據上訴人提出工程估價單、照片三幀為證（見原審卷第四九頁）。

惟為被上訴人所否認，按上開估價單係兩造訂立合約時估價之用，另照片係攝於兩造解除契約以後，上訴人亦自承此部分工程尚未經被上訴人驗收，又被上訴人亦辯稱該部分工程，伊已另僱第三人完成等語，並據提出工程估價一件為證（見本院卷㈠第一五六頁），是上訴人若已施工完成，被上訴人應無另支出費用僱工完成之必要，是被上訴人上開所辯，應為可採，上訴人此部分請求，應屬無據，而不予准許。

⒐搭建鷹架費用：八萬七千三百四十四元，此有工程估價單一件、照片三幀在卷可憑（見原審卷第四九頁、本院卷㈠第一０二、一０三頁）。

上訴人確有完成搭鷹架，上訴人既已完成該部分工程，本得依契約請求上開費用，與空調設備、天花板是否拆除清運無關，是上訴人此部分請求，洵屬有據，應予准許。

⒑空調訂金：上訴人主張伊於系爭工程契約簽訂後即向桓誼企業社訂購風管並交付訂金十九萬五千元一情，嗣因系爭工程解約，訂金遭桓誼企業社沒收，業據上訴人提出統一發票一件在卷可憑（見原審卷第五十頁），按桓誼企業社為監造建築師提供之廠商（見原審卷第一四０頁），且空調設備已送審通過，此有李進裕建築師事務所九十年二月二十二日裕字第四號函一件可稽（見原審卷第七七頁），上訴人請求上開訂金之損害，自屬有據，應予准許。

⒒天花板訂金：上訴人主張伊於系爭工程契約簽訂後即向淞詠企業有限公司訂購天花板，交付訂金八萬二千五百元，嗣因系爭工程解約，訂金遭公司沒收，固據其提出統一發票及函一件在卷可憑（見原審卷第五一頁、本院卷㈡第十二頁），然按上訴人此部分因施工之材料圖說與合約規定不符，尚未經送監造建築師審核通過，其擅自向廠商下訂，自可歸責於上訴人，此部分損害，亦不得向被上訴人請求。

⒓鋁窗貨款訂金：上訴人主張伊於系爭工程契約簽訂後即廠商訂購鋁窗交付訂金四萬零五百元一情，嗣因系爭工程解約，訂金遭沒收，業據上訴人提出統一發票一件在卷可憑（見原審卷第五二頁），按鋁窗部分已送審通過，此有李進裕建築師事務所九十年二月二十二日裕字第四號函一件可稽（見原審卷第七七頁），上訴人請求上開訂金之損害，自應予准許。

⒔履約保證金：四十二萬元，依系爭工程合約第十四條第一項第四款及民法第二百五十九條規定，因不可歸責於上訴人之解除契約，被上訴人應負有回復原狀之義務，是上訴人請求返還上開履約保證金，自應予准許。

綜上上訴人得請求被上訴人給付之金額為八十四萬零四百零九元（元以下四捨五入）。

九、至被上訴人另辯稱伊因上訴人無故不履行契約，且四處投訴，致被上訴人疲於奔須指派專人負責處理，亦受有重新發包招商、減少租金收入、須轉借其他場地使用，及專人負責處理須支付薪資之損失，計為三百萬零九百六十元，可得主張抵銷云云，惟按本件係因可歸責於被上訴人之事由，上訴人主張解除契約，是被上訴人縱有上開支出，亦不得向上訴人請求賠償，是被上訴人上開所辯，亦無足取。

十、綜上所述，上訴人以安全為由請求停工並變更設計，經催告後被上訴人未依約完成變更設計，上訴人依民法第五百零七條第一項之規定解除契約自屬合法。

而契約既經解除，且係可歸責於被上訴人之事由，故上訴人請求被上訴人應給付已支出之履約保證金、工程合約書費用、營造保險費、監工薪水、已支出之工程費用及損害賠償費用共八十四萬四百零九元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即九十年六月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。

至於上開不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果無涉，爰不一一論述。

十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭
~B1審判長法官 吳 志 誠
~B2 法官 李 素 靖
~B3 法官 周 素 秋
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十一 日
~B法院書記官 劉 清 洪