臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,91,重上,16,20040227,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度重上字第一六號 Ｋ
上 訴 人 凱獻營造有限公司
法定代理人 邱 土 財
訴訟代理人 葉 天 祐 律師
被 上訴人 阿里山鄉公所
法定代理人 湯 保 富
訴訟代理人 邱 創 典 律師
參 加 人 六興工程顧問有限公司
法定代理人 謝 啟 旺
訴訟代理人 吳 碧 娟 律師
複代 理人 楊 瓊 雅 律師
右當事人間終止合約請求返還押標金事件，上訴人對於中華民國九十年十二月二十七日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十八年重訴字第一四號）提起上訴，本院於九十三年二月十七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及參加訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人應給付上訴人新台幣一千二百三十七萬元（即將附表所示之定期存款單十二紙總計金額一千二百三十七萬元返還上訴人）。

及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

（四）願供擔保聲請假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：

（一）上訴人於八十七年五月二十日向被上訴人承攬「來吉社區更新土地重劃工程」，兩造並簽立「嘉義縣阿里山鄉公所工程合約」，上訴人於簽約後，隨即在八十七年五月二十六日正式開工，惟上訴人正式進場準備施工時，始發覺被上訴人委託參加人六興工程顧問公司製作之設計圖幾乎與現場實況圖不符，致上訴人無法施工，上訴人乃在八十七年六月一日向被上訴人提出陳情書，並於同年六月九日提出停工申請，而關於設計圖與現況不符及其他影響工程進度之事實，經台灣省政府地政處於八十七年十一月二十四日與嘉義縣政府、監造單位、兩造代表以及社區重劃工程委員會委員等多人在現場會勘，並決議道路坡度、駁坎高度、構造物打除等十項應予變更設計，再經台灣省政府地政處八十七年十一月二十七日以八七地五字第六四九六一號函同意辦理變更設計，並命於原發包工作費內編製變更設計算書送處憑辦等語，此有後附函件可稽。

乃被上訴人阿里山鄉公所於收受應辦理變更設計之函文後不出十餘日之八十七年十二月十日（上訴人收受通知日期）向上訴人通知終止合約。

（二）依照工程規定，既要變更設計，則應予停工，不應再有施工情形，乃被上訴人對於前述台灣省政府地政處決定變更設計置於不顧，竟來函依據合約第二十四條第一項第二款以上訴人工程進行遲緩、不能如期竣工為由通知終止合約，其終止合約顯不合法，已為原審所認定。

（三）上訴人起訴原以本件起訴狀送達被上訴人而終止系爭合約為由，請求被上訴人應將系爭工程之押標金一千二百三十七萬元返還上訴人，嗣則以上開「押標金」已更正名稱為「差額保證金」，其性質均係履約保證，僅係事實名稱之陳述有所不同，不變更本件訴訟標的，而更正為請求被上訴人給付上開「差額保證金」。

被上訴人亦自承系爭合約之核定底價為四千零二十九萬元，上訴人以二千七百九十二萬元得標，故被上訴人所收取之一千二百三十七萬元係系爭工程之差額保證金，而投標當時，被上訴人有先收受上開押標金，嗣則以該押標金抵充為差額保證金一部等情，亦經原判決在理由內詳細說明，准予上訴人更正陳述，尚難認係訴之變更（見原判決第二十頁）。

（四）系爭工程之設計圖與現場實況不符，且未檢測點交中心樁，致上訴人根本無法施工：⒈本件係屬山區重劃工程，與平地重劃工程不同，因山區滿是雜草、樹木及駁坎，高低不平，且本案屬社區道路更新工程，道路乃條條相連互有牽連；

上訴人於進場準備施工時，發覺系爭工程設計圖與施工現場實況圖不符，原設計圖之道路邊緣已侵入鄰房牆柱、房屋柱，未予避開，且道路銜接處設計高程不一致，而參加人又未將全部之控制樁測出點交由上訴人保護，致無法進行道路施工，必須變更設計確定後始能進行施工，且因本件係山區重劃工程，其變更牽連整體，設計圖面上看似可以施工，但實際上確係不可能部分先行施工後再予連接；

例如：主線要變更，交叉之支線不須變更，但因係山區高低不平，主線既要變更，支線必然需要隨之修正變更，始能連接。

⒉依據台灣省土木技師公會鑑定結果認定：系爭工程之設計圖與現地實況不相符之比率為百分之八十，且為本工程重要部分，須作大幅度變更，勢將影響已施工之工程；

依據建築技術成規及施工慣例，承包商應依合約設計圖施工，如與現場不符，經提出後應儘速辦理變更設計圖說，然後再依變更設計圖說施工，而承包商於八十七年六月即提出變更設計項目，但延至同年十一月始複勘，設計監造單位並未積極完成變更圖說，延至八十八年元月才核准完成；

在變更設計圖未完成前，因擋土牆或護坡高度無法確認，依設計圖部份懸空，承包商無法施工，且查核監造單位只檢核部分導線點，並未依設計圖所規劃之各點中心樁確實辦理檢測點交承包商施工，作保護措施，中心樁位未檢測點交，承包商無法進行道路施工，從業主提供鑑定之變更設計圖顯示，與原有設計圖說可施工部份已作大幅度變更，承包商確實無法趕工施作等語，有該鑑定報告可稽。

⒊參加人六興工程顧問公司為本件工程之設計及監造人，但其設計確有不當之處，業經台灣省土木技師公會鑑定在案，且經該會於八十九年六月九日提出補充意見亦明確表示，參加人非將全部之控制樁檢測出交由上訴人保護，無法進行道路施工，樁位測量是測中心樁，應由設計單位負責檢測點交，原設計道路邊緣已侵入鄰房牆柱、房屋柱，於設計時未予避開，參加人已違反建築法第六十九條及建築技術規則設計施工篇第一百五十四條第五款規定，並致上訴人無法施工，本件原設計道路交叉點高程差異過多，且中心樁未檢測點交，而道路交叉口高程不一致，明顯表示規劃設計不週延，始造成現場工地無法施工之主因。

（五）系爭工程上訴人是否可就未變更部分先行施工：⒈行政院公共工程委員會九十年十一月二十七日補充意見所載：「該變更設計僅係於部份工程範圍內辦理變更，並非於全部工程範圍內均有變更設計之情形，即未辦理變更設計部份仍可施工，並未構成需全面停工之情形，由現場勘查發現，有小部份道路已開挖施工亦可證明此點」云云。

但查：⑴本件工程有假設工程（即整地或施工之便道等）及主要工程（即道路、水溝、擋土牆、護坡等），台灣省土木技師公會認定不相符之百分之八十，係指主要工程部分，另百分之二十即屬於假設工程部分，本件假設工程雖可施工，但主要工程部分則無法施工，需予變更設計。

⑵況查，本案屬社區道路更新工程，道路乃條條相連互有牽連，本件施工設計圖雖非全部變更，但行政院公共工程委員會亦認為所變更部分均屬工程重要部分，惟上訴人無法判斷系爭工程何部分不須變更，亦無法對未變更部分先行施工，且依法而言，在設計圖變更期間，承包商不能任意施工，須待設計圖變更完成後，才能繼續施工，監造單位並無權利亦不能要求承包商片面施工，故行政院公共工程委員會之論斷，顯與事實不符。

⒉原判決以系爭工程雖有變更設計，且變更設計高程及坡度部分工作雖屬工程重要部分，然該變更設計僅係於部分工程範圍內辦理變更，並非於全部工程範圍內均有變更設計之情形，即未辦理變更設計部分仍可施工，並未構成需全面停工之情形，由現場勘查發現，有小部分道路已開挖施工，亦足供證明，並有行政院公共工程委員會補充意見可稽云云。

但查：⑴原判決所指已開挖施工之小部分道路，係上訴人為施工準備所做之便道，即前述之假設工程部分，並非屬於本件主要工程部分之道路，且上訴人如有施工時，何以提出之工程項目內並無模板工程及混凝土工程之施工數量？⑵針對道路工程而言，尚須待中心樁樁位確定後才能進一步施工，故不能以上訴人有施設便道即認定被上訴人已將中心樁樁位交付予上訴人保護，更不能依此推斷上訴人得以針對設計圖未辦理變更部分先行施工，況且設計圖辦理變更期間，上訴人亦不能施工，是行政院公共工程委員會顯然忽視契約兩造之義務。

⒊原判決依據行政院公共工程委員會鑑定之補充意見而認定上訴人可部分先行施工，但台灣省土木技師公會則持相反意見，認為不可能部分先行施工，其理由為：⑴設計圖說與現場實況差異太大，承包商才提出申請變更設計，亦經會議決議同意變更，俟變更設計完成後再依圖施工；

因從變更設計縱斷面圖及橫斷面圖之地面高程與合約設計圖高程不相符合，其不相符之百分比約％，且均係本工程之重要部分。

如依照監造單位指示或紅線部分先行施工，將來會造成已施工之工程可能因變更設計而影響已施工工程；

又須大幅度變更設計部分均位於紅線區內，如依圖施工，將來再依變更設計圖更正時，將大量增加土方工程，造成已施工完成結構物將再挖除重做。

⑵據台灣省土木技師公會鑑定技師陳天德在 鈞院（⒎⒏）到庭證稱：「因為設計圖與現場地形地貌有很大不符，無法施工」，「因為鄉公所說紅線部分可以施工，但我們發覺紅線部分有很大瑕疵，包商這邊被解除契約後，省府地政處才來函說可以變更設計圖，總而言之，部分施工的話，變更設計圖的部分要施工，原來做的還要打掉，還不能給錢，對包商不合理」、「施工後沒有辦法與變更後的接合，當然要打掉重作，那麼當然原來做的會無法領到錢」，「問：包商是否有依照契約施工的義務？答：如果那樣施工的話根本無法施工」，「除了設計圖還要給包商中心樁，包商才能去測量，故業主要正式公文給包商去做測量，但本件原設計圖並沒有那些中心樁資料」，「本件工程是道路工程並非一般工程，故必須要看設計圖，而看設計圖也必須先得標看到中心樁才能測量設計圖是否與現場相符」等語。

另據鑑定技師馮振興在 鈞院（⒎⒏）證稱：「本件工程設計圖有很大的瑕疵，譬如道路工程某段去施工的話，到後來要撞山壁，有些地方路的高低差很大，設計圖沒有注意到，那樣施工的也會撞山壁」，「所謂就不必要的地方先施工，如果某點必須調高施工，必然整條工程都必須要調高，有這樣高低差達一、二米，連排水溝都要變更高度，包商已經提出高低差這麼多，這樣的誤差也要原來設計者才能知道原來的坡度必須更改，原設計者沒有作整體的設計，包商並無法去施工」，「問：如果已經確定某部分不用變更，是否要去做？答：整體工程牽一髮而動全身，沒有原設計者通盤的去重新處理，怎麼知到哪裡可以先行施工？」等語，在在證明本件工程無法就未變更部分先行施工。

（六）被上訴人雖指稱台灣省土木技師公會之鑑定技師馮振興未於八十九年九月十七日法官履勘時當場進行測量，且於八十九年十一月十九日未到現場履勘，竟於會勘記錄表上簽名，故其證言不實云云。

但查：⒈證人馮振興技師於兩次會勘記錄表之簽名，由其簽名格式，可認係其親自簽名，若被上訴人認為上開簽名並非馮振興親自所簽，則該涉嫌偽造文書部分，被上訴人應主動向檢警機關報請偵辦，於本事件無關。

就本件而言，應予探究者，乃該鑑定報告是否合於事實，但該鑑定報告係由專業土木技師所為，若對鑑定報告有所質疑，亦應以詳細事證舉例說明，而非泛指該土木技師公會所為之鑑定報告有所偏頗。

⒉另證人馮振興技師之證言，係依據原設計圖所言，例如所述「撞山壁」，乃指兩條道路交會處標高不一，又無引道，則標高較低之道路肯定會撞到標高較高道路路基之情形，此乃一般常識，被上訴人指稱其證言不實，顯非依證據指述，且與事實不符。

（七）上訴人在原審終止合約之理由：⒈上訴人因被上訴人之設計圖嚴重錯誤而無法施工，一再請求被上訴人應儘速變更設計而利施工，若依圖施工，將來亦須打掉重做，且大部分工程根本無法施工，被上訴人顯有違反合約事實，上訴人自得依系爭合約第二十五條第一款事由終止系爭合約。

但原判決以系爭工程未辦理變更設計部分仍可施工，並未達工程無法進行之情形，從而，上訴人依系爭合約第二十五條第一款事由而終止系爭合約，難認有據（原判決第二十七頁至二十九頁）。

惟上訴人在工程未變更設計完成之前，無法進行施工，已詳述理由於第五項內，予以引用之。

⒉另被上訴人違反合約第二十五條第四款「合約訂定後，因不能歸責於乙方之事由，致使本工程停工或延期開工，期間逾六個月者」，即如前述系爭工程之設計圖與現場實況不符須予變更設計，以及未檢測點交中心樁等，因被上訴人之事由，致上訴人停工逾六個月，原判決雖以上訴人於八十八年一月十一日起訴時停工期間未逾六個月，不合於該款規定，但縱然上訴人於起訴時未逾六個月，惟迄今亦已逾六個月，終止合約之條件已成就。

況查變更設計圖遲至八十八年一月七日始經台灣省政府地政處通過備查，但之前被上訴人已於八十七年十二月十日即通知上訴人終止工程契約，上訴人又如何施工？尤其被上訴人已將系爭工程另行發包且已完成，更不可能使上訴人逾六個月始得終止。

（八）被上訴人在原審主張終止合約之理由：查被上訴人以上訴人確有系爭合約第二十四條第一項第二款：「乙方逾規定期限尚未開工、或開工後工程進行遲緩，作輟無常，或工作能力薄弱及工料機具設備不足，顯可預見不能如期竣工者」之可歸責事由，而通知上訴人終止系爭合約云云。

但查，原判決認定上訴人已於施工現場工地附近設有預拌廠及有施工機具與工地辦公室進駐工地，並將細砂及碎石運至現場，且已進行部分路段之開挖及回填之事實，是審酌系爭工程既有上述設計變更等諸種情形，而無法全線施工。

且本件變更設計係於八十八年一月始經核准，上訴人尚未收到正式變更設計圖說，被上訴人即於八十七年十二月十日通知上訴人終止系爭合約，顯有不當，被上訴人又未能舉證以證明上訴人確有系爭合約第二十四條第一項第二款所述之可歸責事由，而顯可預見上訴人不能如期竣工之情形，則被上訴人逕通知上訴人終止系爭合約，即難認有據（原判決第二十七頁）。

（九）兩造在原審主張合意終止合約：被上訴人於八十七年十二月十日通知上訴人終止系爭合約，而上訴人以本件起訴狀繕本之送達被上訴人即八十八年一月十五日為終止契約之意思表示，則基於契約當事人本就得以合意變更契約內容，亦得合意終止契約，則兩造意思表示一致，系爭工程已因雙方合意而終止。

但原判決以系爭工程兩造之終止合約權，依系爭合約第二十四條、第二十五條之約定其要件及效力已有不同，故難認系爭合約已因雙方合意而終止（原判決第三十頁）。

（十）系爭工程被上訴人已另行發包而完成，上訴人得聲明解除契約：⒈被上訴人於八十九年六月二十二日已將系爭工程再公告招標，由千祥營造有限公司得標，並於原審判決（九十年十二月二十七日）後之九十一年十一月三十日完工，此有被上訴人九十二年十一月四日向 鈞院之函覆可稽、是系爭工程既已另行招標且已完工，故兩造合約之標的物已不存在，則以不能之給付為契約標的者，其契約無效（民法第二百四十六條），該契約應予解除，已以聲明狀（九十二年八月五日）之送達視為解除契約之通知。

前項追加，乃因情事變更，依最高法院九十年度台抗字第三號裁定，上訴人追加之請求與原來之請求有共同性，請求基礎又有關連性、同一性，且證據資料之利用上亦有一體性，援用原來訴訟資料及證據即可，無須另外調查，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，應准為訴之追加（參照修正後民事訴訟法第二百五十五條）。

該部分屬於情事變更，無須徵得被上訴人之同意，上訴人併此作為請求返還差額保證金原因之一。

⒉依民法第二百五十九條第一項第一款、第二款規定，契約解除後，由他方所受領之給付物應返還之，如受領之給付為金錢者，當然應附加自受領時起之利息償還他方（參照最高法院二十八年上字第五七六號判例），故上訴人請求返還差額保證金，並應附加利息返還，自屬有理。

（）被上訴人在原審主張終止合約，業經原判決認定不予採取（原判決第二十七頁），已如前述，但在原審訴訟中之八十九年六月二十二日已將系爭工程再予公告招標，並於原審判決後之九十一年十一月三十日完工，致合約標的物不存在，足見被上訴人並無解除契約之正當理由之下，擅自將工程另發包予他人，顯屬可歸責於被上訴人之事由，符合於合約書第二十五條第一款因被上訴人違反合約事實，致工程無法進行時，上訴人得終止合約；

在上訴審上訴人得再追加終止合約之理由。

本件係因被上訴人違約所引起，故被上訴人無權向上訴人請求損害賠償（如有權請求時，亦應另行訴訟）。

（）參加人於提出之參加答辯二狀（九十二年七月七日）雖主張將變更設計前後二個合約及設計圖移送成功大學土木工程系鑑定云云，但本件業經台灣省土木技師公會、行政院公共工程委員會鑑定以及土木技師馮振興、陳天德到庭證述在案，證據之取捨應由 鈞院斟酌，況查本件工程已另行發包完工，現場已不存在，亦無從再作鑑定，故無庸再移送鑑定而拖延訴訟，應予說明。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：

（一）臺灣省政府地政處函影本。

（二）阿里山鄉公所函影本。

（三）都市計畫樁測定及管理辦法第二條影本壹份。

（四）八十七年六月一日之陳情書、六月九日之停工申請書、八十七年十月七日之來吉農村社區更新土地重劃第五次協進委員會之會議、十月二十日之第六次會議、十月二十一日陳情書、十一月二日之重劃工程施工協調會、十一月十五日之陳情書影本各壹份。

（五）八七阿鄉財經字第八五五五號函影本壹份。

（六）氣象局台灣地區災害性地震資料壹份。

（七）六建字第八七一一二○一號函影本壹份。

（八）自由時報於八十七年十月十四日報導影本壹份。

（九）嘉義縣辦理來吉社區更新重劃工程部分變更設計複勘記錄影本壹份。

（十）工程合約影本壹份。並聲請本院函嘉義縣阿里山鄉公所查訊「來吉社區更新土地重劃工程」與〞凱獻營造有限公司〞訂立工程合約後，於何時再公告招標？由何人得標？該工程何時完工？及傳訊證人陳天德、馮振興。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

（一）上訴駁回。

（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。

（三）如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：

（一）上訴人與被上訴人於民國（下同）八十七年五月二十日就嘉義縣阿里山鄉來吉社區更新土地重劃工程（下稱系爭工程）簽訂合約，上訴人依約於八十七年五月二十六日開工，詎開工後，上訴人以被上訴人未將樁位交其檢測及地上物未完成查估為由申請停工（詳九十一年七月八日加答辯狀證一），因當時未符合停工要件，被上訴人遂未准停工，且被上訴人已將控制樁交予上訴人，此參諸上訴人提出之工程進度紀錄上記載『五月二十八日導線點複測支出一二五○○元』即可瞭然（詳九十一年七月八日加答辯狀證二），再參諸行政院公共工程委員會（以下簡稱公共工程會）九十年九月十一日之鑑定意見第三點載明「有關樁位部分，甲方應交付控制樁予乙方施工，已交付之控制樁部份且正確者應可施工，現場勘查發現，有小部分道路已開挖施工，：：：」，公共工程會九十年十一月二十七日之補充意見更陳明：「依承包商八十七年六月一日申請書，本件工程雖Ａ７、Ａ８、Ａ９導線點現場已遺失，然承包商已依其他導線點資料測定道路中心樁位及高程，即該遺失之導線點並不影響施工」，依上足知，被上訴人已將控制點檢測交予上訴人，縱使Ａ７、Ａ８、Ａ９導線點現場遺失，亦不影響施工；

然臺灣省土木技師公會鑑定報告卻載明：「查核監造單位只檢核部分導線點並未依設計圖所規劃之各點中心樁位確實辦理檢測乙方施工，作保護措施。

中心樁位未檢測點交又如何進行道路施工呢？」，臺灣省土木技師公會之鑑定報告明顯與事實不符，又與行政院公共工程委員會之鑑定意見相齟齬，應以公共工程會之鑑定意見為當。

又本件係來吉社區更新土地重劃工程，非屬都市計劃工程，上訴人引用都市計劃樁位測定及管理辦法認本件樁位之測定應由被上訴人為之云云，顯有誤解，本件係農地更新土地重劃工程，二者係不同性質之重劃工程，本件自不得適用前述之管理辦法。

八十七年十一月二日協調會係因上訴人未妥善保管樁位，致部份樁位不清，被上訴人為使分配之土地正確，同意再由上訴人與參加人辦理檢測樁位，並非未交付樁位，此由僅有部分樁位因遺失而樁位不清即可證明（詳九十二年七月七日參加答辯二狀證一）。

（二）上訴人引用自由時報八十七年十月十四日報導，證明該工程設計有二十項缺失，引起村民怒斥云云，與事實不符。

蓋該報導係引述錯誤之資料，有關該錯誤報導，嗣後於八十七年十月二十日召開第六次協進會議時，業經阿里山鄉財經課長梁天詳與來吉村長石忠勇澄清說明：八十七年十月十三日民眾反映意見聯合會勘時，並無語言衝突或火爆場面發生（詳九十二年七月七日參加答辯二狀證二），依上足知，該報導顯有錯誤不實，況媒體之報導經常流於誇張不實，剪報資料顯不足採。

又參加人於該次協調會就有關設計與現地不符情形，提出意見表作說明（詳九十二年七月七日參加答辯二狀證三），部分變更設計係因原建物滅失或新建物之興建，參加人已在意見表中作說明，非因設計與現地不符。

（三）證人馮振興技師僅於八十九年九月十七日法官履勘現場時在場，其他時間即未至本件系爭工程之現場，業經馮振興技師於九十一年七月八日庭訊時陳述明確。

證人馮振興既僅於八十九年九月十七日法官履勘現場時到場，馮振興到場當日既未進行測量，證人馮振興竟於九十一年七月八日證稱：「本件工程設計圖有很大的瑕疵，譬如道路工程某段去施工的話，到後來要撞山壁，有些地方路的高低差很大，設計圖沒有注意到，那樣施工的話也會撞山壁。」

證人既未實際進行勘驗，如何知悉本件工程施工會有撞山壁的之情形？況依一般工程設計，倘道路需經過一座山，即需開山造路，根本不會產生撞山壁的情形，依上，足知鑑定人之鑑定顯有不實，有失公正、公平及客觀。

況證人馮振興僅於八十八年九月十七日初勘時到場，於八十八年十月十五日及八十八年十一月十九日二次會勘並未到場，竟在會勘記錄表上簽名，表示有到場會勘之事實，臺灣省土本木技師公會並於八十八年十一月二十日發文表示，陳天德及馮振興技師已於八十八年十一月十九日上午十一時再赴現場複勘。

臺灣省木土技師公會對於鑑定人是否有到場會勘既有不實記載，則其鑑定內容是否屬實，已非無疑？該鑑定程序既未確實依法到場鑑定，鑑定之實質內容即有瑕疵，該臺灣省土木技師公會之鑑定即不得作為證據資料。

（四）再參諸行政院公共工程委員會九十年九月十一日之鑑定意見第三點載明「有關樁位部分，甲方應交付控制樁予乙方施工，已交付之控制樁部分且正確者應可施工，現場勘查發現，有小部分道路已開挖施工，：：」，公共工程會九十年十一月二十七日之補充意見更陳明：「依承包商八十七年六月一日申請書，本件工程雖Ａ７、Ａ８、Ａ９導線點現場已遺失，然承包商已依其他導線點資料測定道路中心樁位及高程，即該遺失之導線點並不影響施工。」

依上足知，被上訴人已將控制點檢測交予上訴人，縱使Ａ７、Ａ８、Ａ９導線點現場遺失，亦不影響施工；

然臺灣省土木技師公會鑑定報告卻載明：「查核監造單位只檢核部分導線點並未依設計圖所規劃之各點中心樁位確實辦理檢測乙方施工，作保護措施。

中心樁位未檢測點交又如何進行道路施工呢？」臺灣省土木技師公會之鑑定報告顯與事實不符，又與公共工程會之鑑定意見相齟齬，應以公共工程會之鑑定意見書為當。

另證人陳天德證稱：「除了設計圖還給包商中心樁，包商才能去測量，故業主要正式公文給包商去做測量，但本件原設計圖並沒有那些中心樁資籵。」

云云，亦與事實有間，參諸工程合約書附圖第四、五、六、七、八、九、十、十一、十二，其上即有中心樁（即導線點）之標示，證人證稱設計圖上沒有中心樁資料與事實有間，蓋倘未點交中心樁，上訴人如何開挖施工？若無控制點，上訴人提出設計圖與現地有出入之數據資料，又係從何而來？證人為表示其鑑定沒有錯誤，為偏頗之證述，且為證明自己之專業，堅持己見，淪為知識之傲慢，為維護其第一次之鑑定意見，為與本件合約內容相左之證述，鑑定人之鑑定有失公允，公正及客觀。

又公共工程會鑑定意見第二點載明：「委託項目（三）項，所提變更設計圖說之多少無法以百分比作量化，依據八十七年十一月二十四日（已超過訂約後六個月），工程變更設計複勘紀錄內容，變更設計高程及坡度等部份工作，應屬工程重要部分」，公共工程會九十年十一月二十七日之補充意見更載明：「另依本案鑑定意見二，本案雖於超過工程訂約後六個月辦理變更設計，且變更設計高程及坡度等部分工作屬工程重要部份，然該變更設計僅係於部份工程範圍內辦理變更，並非於全部工程範圍內均有變更設計之情形，即未辦理變更設計部份仍可施工，並未構成需全面停工之情形，由現場勘查發現，有小部分道路已開挖施工亦可證明此點」，依上開公共工程會之鑑定意見，上訴人仍可就未辦理變更設計部份施工，並無全面停工情形，足知就未變更設計部份確實仍可施工，被上訴人及參加人亦於上訴人指定當日到場指出可先行施工之位置，上訴人未依約施工，有違約事實至明。」

公共工程會亦認上訴人仍可就未變更設計部份先行施工，並無證人陳天德及馮振興指稱不能施工之問題。

且本件工程變更設計後已另行發包，並已完工，有施工前後照片可稽（詳被上訴人九十二年二月十七日準備書狀證四），足知本件純係承包商施工能力問，非設計有問題。

（五）公共工程會認被上訴人及參加人無法提出工程預定進度表及相關施工日表，惟參加人業已提出系爭工程施工概況表予承審法官參考，惟此資料未送至公共工程會，近日參加人翻閱資料，找出系爭工程之預定計劃表、工程進度預定表及趕工計劃表，因公共工程會為鑑定時未審酌系爭工程施工概況表、預定計劃表、工程進度預定表及趕工計劃表等資料，懇請 鈞院再將前開資料送公共工程會，請其補充說明本件工程如兩造有約定工程預定計劃表、工程進度預定表，被上訴人可否依合約第二十四條第一項第二款規定終止本件合約？

（六）因臺灣省土木技師公會與公共工程會二個鑑定單位鑑定結果有很大出入，請鈞院將變更設計前後二個合約、設計圖、工程之預定計劃表、工程進度預定表及趕工計劃表，並將下列問題送學術單位成功大學土木工程學系作鑑定，俾釐清兩造之法律關係。

⒈依營造公司與阿里山鄉公所所簽訂之合約，營造公司是否有依照原設計圖施工之義務？依原設計圖施工，是否會造成營造公司之損失？⒉若有變更設計之必要，營造公司可否就未變更設計部分先行施工？⒊如果未點交樁位，有無辦法開挖施工？倘未點交樁位，可否指出設計圖與土地現況不符？可否測量出誤差值？⒋本件導線測量是否屬承包商之責任？⒌本件可先施工部分是整段工程？或僅係上訴人所稱之假設工程（即整地或施工便道）？依合約書所附之重劃工程補充說明書第六點載明「本工程施工範圍內，有關之樁位，應會同主辦單位檢測確定後，交乙方妥為保護，施工前如發現樁位不明或損壞時，應報請主辦單位再檢測方可施工，其費用由乙方負擔」，且測量工作規範載明：導線測量：依『甲方』提供之控制點引測及閉合，測角須使用方向經緯儀，依上足知導線測量係承包商之責任至明，故此部分亦有再送鑑定之必要。

（七）公共工程會係由專業人員組成之合議機構，該會亦曾派員至現場勘查，其就所提變更設計圖說之多少既無法以百分比作量化，則臺灣省土木技師公會鑑定意見稱不相符部份約百分之八十殊值存疑，蓋依變更設計圖研判紅線部份可否先行施工？土木技師公會鑑定報告質疑工程設計有問題部份，均未在紅色施工範圍內，且其中有部分未變動，即變更設計部份均位於紅線區外，變更範圍約占百分之二十不到，臺灣省土木技師公會鑑定報告認不相符部分約有百分之八十，顯然誤將不施工之白線區列入可先行施工之紅線區內（詳參加人八十九年二月十七日參加答辯狀附件七之紅色施工範圍平面圖），此參諸變更設計之里程數總合，即可知變更設計部分不及本件工程百分之二十。

依上足知，臺灣省土木技師公會之鑑定意見委不足取。

何況不及百分之二十之變更設計，原不需變更設計，係考量上訴人之施工能力而予變更，足徵本件並無設計錯誤之問題。

依上公共工程會之鑑定意見，上訴人仍可就未辦理變更設計部份先施工，並無全面停工情形，足知就未變更設計部份確實仍可施工，被上訴人及參加人亦於上訴人指定當日到場指出可先行施工之位置，被上訴人已交付樁位及指出可先行施工之部分予上訴人，上訴人稱無法判斷系爭工程何部分不須變更，與事實不符。

上訴人未依約施工，本件被上訴人未有受領遲延情形，上訴人未依約施工，有違約事實至明，本件工程嚴重落後，可歸責於上訴人，被上訴人自得依合約第二十四條第一項第二款規定終止系爭合約。

（八）況迄至八十七年八月二十七日協進委員會第四次會議暨施工協進會時，上訴人所提出系爭工程無法施工之理由係：⒈區內短期農作高麗菜未採收⒉陳庄次所有之鋸木台未遷移妨礙施工；

協調後，上訴人應允於三日內確實動工，施工障礙由協進員及鄉公所協助排除（此時僅提及施工造成之坍塌需變更設計施設擋土牆，未提及有設計圖與現況不符情形）。

嗣又因上訴人未進行施工，復於八十七年九月十六日召開協調會，上訴人亦表示願意趕工並在五日內擬具趕工計劃，並有路基土方及道路側溝之混凝土基礎部分訂於八十七年十一月十五日前完成之結論（詳九十一年七月八日參加答辯狀證四）。

上訴人如無法施工，豈可能允諾先行趕工，足見並無無法施工之情形存在。

上訴人係於八十七年十月二十一日要求自八十七年六月一日至相關問題解決排除前不予計列工期，始首次提出設計圖與現況不符之說詞，且上訴人於八七年十一月十九日始向被上訴人陳報工地負責人，並提出趕工計劃，且自八十七年六月一日報開工後，即於同年六月九日報停工，因未符合停工要件故未予核准，迄至八月二十日始再施工，施工部分甚少，在此期間上訴人多次承諾要趕工，卻未提出任何趕工計劃，迄至八十七年九月二十五日始提出趕工計劃，顯見原告施工意願不高，台灣省土木技師公會認上訴人承造意願高，與事實不符，該鑑定報告顯不足採。

系爭工程雖有部分變更，惟在多次協調會中，上訴人均同意先行趕工，上訴人並於八十七年九月份提出趕工計劃書，被上訴人並指出設計圖紅線部分可先行施工，上訴人亦同意趕工，此參諸八十七年十一月二日召開調會時，上訴人公司之代表林聲義陳稱：「道路截角變更加寬請鄉公所同意施工單位先行施工後追加變更，以爭取時效。」

，當日協調會結論亦載明：「除需辦理變更部份外其餘可施工部份，承包商應即開始施工以早日辦理土地分配作業，．．．」，參加人並將可先行施工平面示意圖交上訴人及阿里山鄉公所，上訴人收取後未簽收，參加人即於八十七年十一月十五日以六興字第八七一一一五號函表示：有關路線變更部分，經公所八十七年十月二十七日現場勘查後，不予變更，餘高程不符需修正部分，已於公開協調會時，交付公所及營造公司簽收。

嗣被上訴人又於八十七年十一月二十五日再寄交一份可先行施工平面示意圖予上訴人（詳九十二年七月七日參加答辯二狀證四），被上訴人既已指出可先施工之部分，故依系爭合約第六條之規定，上訴人有依據設計圖樣、施工規範及說明書施工之責任，如施工圖樣與說明書有不符之處，應以施工樣為準。

（九）又依兩造合約之第十三條約定：甲方對工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約所定單價計算增減之。

唯如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。

倘乙方須廢棄已成工程之一部或已到場合格材料時，由甲方核定驗收後，參照本合約所定單價，或比照訂約時料價計給之或由甲方酌給搬運費，材料歸乙方所有；

依上如變更設計，被上訴人亦須付費予上訴人，足徵不論本件工程如何設計？不會影響國家及人民之權益，亦不會影響上訴人之權益，況依八十八年六月二十三日嘉義縣政府函文載明：有關「工程慣例設計公司之設計圖與現況不符，是否會影響營造公司對承包工程數量、價格之預估」一案，查復如下：（１）設計圖與現況不符，對營造公司所承包工程數量、價格之預估當然會有影響，但其影響有正面的影響，亦也有負面的影響，需視工程性質、大小、變更內容及合約內容（單價高低）而定，依工程慣例投標廠商於投標前自應對工程性質、大小及其風險，詳予評估（２）工程得標後如發現設計圖與現況不符或因實際需要變更時，應依雙方合約書有關工程變更規定辦理（參參加人八十九年二月十七日參加答辯狀附件五）。

本件對工程變更給費方式既有規定，且依一般工程慣例，變更設計後，可展延工期，根本不會損害到上訴人之權利，倘設計圖有錯誤僅係設計公司與委託人（即被上訴人）間之問題，與上訴人無涉，依一般工程慣例，上訴人只須按圖施工即可，並對施工問題提出建議，本件上訴人自八十七年六月至十月間，並未對設計圖與現況不符有所表示，對工程設計錯誤有所表示，係於將屆解約時始開始找理由，況上訴人質疑設計有問題之部分，參加人均一一予以答覆，並完成變更設計，並向上級機關申請核准，且此變更部分範圍甚小，根本不影響上訴人之施工。

由本件上訴人施工之數量甚微，益證上訴人無施工誠意。

（十）兩造及台灣省政府地政處、嘉義縣政府及其他相關人員雖於八十七年十一月二十四日至現場複勘，並決議將Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｇ導路部分變更設計，此部分之變更設計，包括高程及坡度等部分工作，雖屬系爭工程之重要部分，然依公共工程會九十年十一月二十七日之補充意見：「另依本案鑑定書鑑定意見二，本案雖於超過工程訂約後六個月辦理變更設計，且變更設計高程及坡度等部份工作屬工程重要部份，然該變更設計僅係於部份工程範圍內辦理變更，並非於全部工程範圍內均有變更設計之情形，即未辦理變更設計部份仍可施工，並未構成需全面停工之情形．．．」，依上足知，上訴人仍可就未變更設計部分先行施工，先行施工部分不會因變更設計而受影響，亦無拆除重作浪費人民公帑之虞慮，準此，上訴人稱「依照工程規定，既要變更設計，則應予停工，不應再有施工之情形」云云，與事實不符。

故原審認既有設計變更等諸多情形，而無法全線施工，且相關之變更設計亦尚未正式交付上訴人施工，被上訴人即通知上訴人終止系爭合約，即難認有據云云，與公共工程會之補充鑑定意見認可就未變更設計部分先行施工有間，被上訴人於九月協調後，從未積極施工，尤有甚者，雖表示同意趕工，卻於八十七年十月六日即未再施工，被上訴人有可先施工之部分卻不先行施工，依來吉社區土地重劃更新工程預定計劃表及工程進度預定表，顯可預見上訴人有不能如期竣工之情形，被上訴人依系爭合約第二十四條第一項第二款規定終止系爭合約，即有理由。

（）本件重劃道路工程全長一千公尺，自八十七年五月底開工，迄被上訴人於八十七年十二月九日對上訴人終止合約，僅開挖極少部分，原審第一次履勘現場，記載勘驗結果為：現場為山區小村落，住戶稀少，位處山谷間，尚看不出施工情形。

依上足知，本件工程範圍，住戶稀少，有鄰房、圍牆柱及房屋柱者，僅七十六公尺左右，所占比例甚微，施工時只要稍加留意，並不會影響房屋安全，況苟有損及鄰房之虞慮，施工時可避開此處先於他處施工，對上訴人之施工並無影響。

上訴人僅開挖少部分工程，始則以「貴公所未將樁位交予乙方及地上物查估未完成為由」向被上訴人申請停工，嗣至八十七年十月二十一日要求被上訴人不要將先前之期間列入工期，經被上訴人拒絕後，始提出設計圖與現況不符之托詞，企圖脫免其契約責任，益徵本件設計並無錯誤，況合約書中「施工規範：壹、總則」中第三條有明文規定：「本工程施工說明書、圖樣與詳細表等，如遇不符或有疑問之處，應即詢問，並遵照甲方工程人員之解釋辦理」，且第四條亦有規定：「．．．為工程需要，工程司得通知乙方提出某部分之足尺大樣，由工程司核准後再進行施工，但該項大樣如與施工說明書，及圖樣有不符處，乙方應先聲明，依程予報准後方可施工。」

（詳九十一年七月八日參加答辯狀證五），故上訴人尚未收到核准之正式變更設計圖之前，只要依合約說明提出詢問及依被上訴人工程人員解釋即可辦理施工，況且上訴人自開工之日起至八十七年十月間之協進會議，從未提及設計不符之說，足知上訴人於工程止約前夕所提設計不符之事，乃推托卸責之詞，況上訴人與被上訴人間之權利、義務係依兩造之合約書而定，上訴人只要依約按圖施工，始有履行契約之誠信。

（）又依系爭工程合約，每完成百分之二十五即得申請估驗，且係依原設計圖估驗，況變更設計不一定要打掉原施作部分，故未完成變更設計前，上訴人應依原設計圖施工，並依設計圖完成工程數量申請估驗，被上訴人即應依估驗數量付款，故承包商依原設計圖施工並請領工程款係屬合法，並無上訴人所指不合審計法令之問題，併予敘明。

（）被上訴人係以上訴人工程進度已嚴重落後，顯預見其不能如期竣工而終止系爭工程合約。

並非依契約第十四條不具任何理由終止合約，上訴人不得執此主張被上訴人係依合約第十四條終止合約。

況兩造工程合約第十四條後段係規定：「．．．倘因此而使乙方蒙受損害時，由甲方補償或酌給搬運費，材料歸乙方所有。」

，該條合約規定與民法第五百一十一條規定明顯不同，二者顯不可混為適用。

被上訴人係依合約第二十四條規定終止系爭合約，與合約第十四條規定無涉。

況系爭工程因上訴人嚴重落後進度，顯預見其不能如期竣工，本件工程進度落後係因上訴人未依進度施工及未就可施工之部分先施工，此在多次協調會中為協調，上訴人均同意趕工，既同意趕工，應無不能施工之情形，故本件係可歸責於上訴人，被上訴人自有權終止合約。

（）被上訴人於八十七年十二月九日發函向上訴人終止合約，上訴人於同月十日收受終止契約函，上訴人嗣後無任何答覆文件及協議文件，有公共工程會鑑定意見書可稽。

上訴人亦自始至終未向被上訴人表示要繼續完成該工程，迄至八十九年六月二十二日被上訴人另行公告招標前，均無任何欲履行契約之行為，本件工程無法如期完工顯可歸責於上訴人，上訴人主張本件工程因可歸責於被上訴人而給付不能，主張依合約第二十五條第一款規定及民法第五百一十二條規定終止契約，顯無理由。

（）本件上訴人或主張系爭工程已另行發包且已完工，係以不能之給付為契約之標的，依民法第二百四十六條主張契約無效，或主張契約解除依民法二百五十九條第一項第一款規定請求返還差額保證金，或主張兩造契約已因合意而終止（惟兩造終止原因不同，不得視為已合意終止合約），請求返還差額保證金，被上訴人及參加人一再表明上訴明確陳述請求權基礎，待確定上訴人依何一法律關係請求後再答辯，亦表示不同意上訴人為訴之追加或變更，此部分似應先釐清。

（）又差額保證金係機關為保障工程品質及確保契約能順利履行之擔保。

差額保證金應屬違約金之性質，本件因可歸責於上訴人之事由致工程另行發包，多支出工程款數百萬元，自應以差額保證金補償工程差額之損失。

再參諸最高法院九十二年度臺上字第二０七二號判決意旨：「．．．被上訴人得沒收履約保證金，並不以上訴人全部不履行合約為必要，亦不因被上訴人與保證人新禾營造有限公司另訂承攬契約，完成系爭工程而受影響，．．．」，差額保證金乃契約不履行之損害賠償，債權人因債務不履行而解除契約，主契約因債務不履行而解除，違約金請求權並不消滅。

本件上訴人因低價競標，得標後發現係賠錢之工程，假藉諸多理由不履行契約，被上訴人怕工程延宕造成鄉民之不便，基於公益之考量，另行發包且已完工，本件遲延可歸責於上訴人，被上訴人既有工程款差額之損失，在兩造未會算前，上訴人請求返還差額保證金即無理由。

（）綜上所述，本件參加人並無設計錯誤情事，且上訴人前均承諸趕工，亦未表示工程有設計錯誤情事，且部分路段進行開挖及回填，僅進行小部工程，顯無履約誠意，上訴人於被上訴人終止契約後，再以合約第二十五條第一、四款終止合約為無理由，上訴人據此請求返還押標金即無理由，被上訴人前未表示不同意上訴人為訴之變更，上訴人之請求顯無理由。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：

（一）行政院公共工程委員會鑑定意見及補充意見影本各一份。

（二）台灣省土木技師公會鑑定案件紀錄表影本二份。

（三）台灣省土木技師公會函影本一份。

（四）工程之預定計劃表、工程進度預定表及趕工計劃表影本各一份。

（五）施工規範影本一份。丙、參加人方面：

一、聲明：求為判決：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用之外，補充陳述與被上訴人方面陳述相同。

三、證據：除援用第一審所提證據外，另補提：

（一）停工申請書影本一份。

（二）工程進度紀錄影本一份。

（三）行政院公共工程委員會鑑定意見及補充意見影本各一份。

（四）更新土地重劃協進委員第四次會議及更新土地重劃工程工程進度及後續工程堤防設計協調會紀錄影本各一份。

（五）施工規範影本一份。

（六）台灣省土木技師公會鑑定案件會勘紀錄表影本二份。

（七）台灣省土木技師公會函影一份。

（八）行政院公共工程委員會鑑定意見及補充意見影本各一份。

（九）照片影本二十幀。

（十）重劃工程補充說明書影本一份。（）測量工作規範影本一份。

（）原告起訴狀影本二頁。

（）嘉義縣政府函影本一份。

（）施工規範影本一份。

（）陳情書影本一份。

理 由

一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第五十八條第一項定有明文。

又所謂有法律上利害關係包括本訴訟判決效力及於第三人，以及本訴訟當事人一造敗訴而該判決內容或執行之結果將使第三人私法上之地位受不利益之影響，均屬之。

本件參加人主張其為上開「來吉社區更新土地重劃工程」（下稱系爭工程）之監造單位及設計者，而上訴人以本件參加人之該工程設計圖設計不當為由，主張向被上訴人終止兩造所簽訂之嘉義縣阿里山鄉公所工程合約（下稱系爭合約），則本件參加人與被上訴人即有合約履行責任問題，是參加人對本件訴訟有法律上之利害關係，有系爭合約書、嘉義縣阿里山鄉公所八十七年十一月十九日阿鄉財經字第九三０八號函與協進會第四次會議暨施工協調會議記錄、參加人八十七年十一月二十日六建字第八七一一二０一號函附卷可稽，是參加人就上訴人訴請本件被上訴人給付差額保證金，顯有法律上之利害關係，依前揭法條意旨，其參加訴訟即屬合法，合先敘明。

二、次按不變更訴訟標的，而為補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十六條定有明文。

本件上訴人起訴原以本件起訴狀送達被上訴人而終止系爭合約為由，請求被上訴人應將系爭工程之押標金一千二百三十七萬元返還上訴人，嗣則以上開「押標金」已更正名稱為「差額保證金」，且不論「押標金」或「差額保證金」、「擔保金」及「保固金」等名稱，其性質均係履約保證，僅係事實名稱之陳述有所不同，不變更本件訴訟標的，而更正為請求被上訴人給付上開「差額保證金」。

本件被上訴人亦自承系爭合約之核定底價為四千零二十九萬元，上訴人以二千七百九十二萬元得標，故被上訴人所收取之一千二百三十七萬元係系爭工程之差額保證金，而投標當時，被上訴人有先收受上開押標金，嗣則以該押標金抵充為差額保證金一部等情，此均核與被上訴人提出附卷之第一次開標紀錄表、台灣省各機關營繕工程投標須知及附件關於第十條、第二十二條之押標金、差額保證金之規定，並無不符，是本件上訴人實際上請求返還者既同為前開一千二百三十七萬元，且事實亦屬同一，縱因原陳述之名稱有所不同，僅屬更正陳述而已，尚難認係訴之變更甚明，則揆諸前揭法條意旨，並無不合，被上訴人抗辯此為訴之變更，且其不同意變更云云，即屬無據，亦併為敘明。

三、本件上訴人起訴主張：上訴人於民國八十七年五月二十日向被上訴人承攬系爭「來吉社區更新土地重劃工程」，並簽立系爭「嘉義縣阿里山鄉公所工程合約」後，隨即在同年五月二十六日正式開工，惟於上訴人進場準備施工時，始發覺被上訴人委託參加人所繪製之系爭工程設計圖與施工現場實況圖不符，且道路銜接處設計高程不一致等，致上訴人無法施工，上訴人乃在同年六月一日向被上訴人提出陳情書，並於同年六月九日申請停工，且因參加人未將全部之控制樁測出點交由上訴人保護，無法進行道路施工，而原設計圖之道路邊緣已侵入鄰房牆柱、房屋柱未予避開，明顯有規劃設計不週延之處，均為造成現場工地無法施工之主因。

又本件變更設計是八十八年元月始經核准，被上訴人於八十七年十二月九日（本院按被上訴人之通知函為同年月八日而上訴人係同年月十日收受通知）已通知終止合約，上訴人無法即行施工，況系爭工程之道路乃相連互有牽連，縱使設計變更範圍僅占全線百分之二十，亦因變更地段位於重要道路交叉口，致上訴人無法施工，且原設計圖與施工現場不符部分，均為系爭工程之重要部分，被上訴人顯有違反合約事實，且上訴人自開工後，發現上述無法施工之情形，隨即通知被上訴人及陳情，惟被上訴人並未提出解決方案，致因不可歸責上訴人之事由，停工達六個月以上，被上訴人顯已違反系爭工程合約書第廿五條第一款、第四款之約定事由，上訴人自有權終止系爭合約，爰以本件起訴狀繕本之送達被上訴人，視為終止契約之意思表示，又上開契約既已終止，被上訴人即應負回復原狀將差額保證金一千二百三十七萬元返還上訴人，並給付法定遲延利息等語。

四、被上訴人則以：兩造簽立系爭合約後，上訴人於八十七年六月九日即以被上訴人未將樁位檢測確定交其保護，及地上物查估未完成等為由，申請停工，而未就可施工部分進行調整施工，被上訴人乃不准其停工之申請，而上訴人遲至同年八月六日尚未正式動工，嗣經嘉義縣政府於同年九月十六日再度召開工程進度及後續工程堤防設計協調會，要求上訴人趕工並擬具趕工計劃，均遭上訴人置之不理，而上訴人因低價搶標，致無意施工，對於上述協調會之結論均未遵守，雖其於嘉義縣阿里山鄉公所來吉農村更新土地重劃協進委員會（下稱協進會）八十七年十月七日第五次會議時，承諾於同年十月八日動工，惟仍未動工，並於同年十月二十一日向被上訴人陳情，請求自八十七年六月一日起不予計列工程期限，惟被上訴人以工程進度嚴重落後，要求上訴人應依上開八十七年九月十六日之協進會會議之決議事項辦理，參加人亦要求其速依八十七年八月二十七日第四次協進會中之決議，即上訴人所承諾之三日內動工，五日內提趕工計劃，惟上訴人均未理會，嗣上訴人雖於八十七年十一月十九日提出趕工計劃書，預定自八十七年十二月一日至八十八年五月廿四日趕上預定進度，被上訴人亦於八十七年十一月廿四日將可施工部分點交予上訴人，並請上訴人於函到七日內進場施工，然迄八十七年十二月八日上訴人仍未依其趕工進度進場施工，被上訴人乃以系爭工程有其時效利益，且恐工程經費為上級機關收回，並以上訴人自簽約後未曾施工，工程進度已嚴重落後，顯有預見其不能如期竣工情事，依系爭合約第二十四條第一項第二款約定，發函通知上訴人於八十七年十二月十日終止系爭合約，本件因可歸責於上訴人之事由，已經被上訴人終止系爭合約而失效，則上訴人自無再行終止系爭合約，是其請求給付上開金額，顯無理由；

又依據系爭合約第六條之約定，被上訴人應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工，如施工圖樣與說明書有不符之處，應以施工圖樣為準，且按「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」所載，主辦工程機關除情形特殊，在招標公告內另有規定外，不舉行工地說明會，投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽招標文件及工程圖說，如有疑義，得在投標文件規定之日前，以書面向主辦工程機關請求釋疑之規定，上訴人在投標前自應參照工程位置圖自行前往現場勘查，及其如有疑義亦應於投標文件規定之日前，以書面向被上訴人請求釋疑，其能為並應為而不為，此仍屬可歸責上訴人之事由；

再者，台灣省土木技師公會就系爭工程鑑定結果，認設計圖與實地不符達百分之八十以上，不相符部分為工程之重要部分等不利於被上訴人乙節，其鑑定報告內容有偏頗不實，本件縱認施工圖樣有與實地不符情形，然上訴人依約有按圖施工之義務，如事後工程有追加、或發生損害，此上訴人可另途請求救濟，與本件無涉，上訴人以設計圖與現場實地不符為由，停工達六個月以上等事由，而依系爭合約第廿五條第一款、第四款約定事由，終止系爭合約，請求被上訴人應將差額保證金一千二百三十七萬元返還上訴人，均屬無據等語置辯。

參加人則以：上開台灣省土木技師公會之鑑定報告內容與事實不符，且欠缺公平、公正，本件變更設計圖於八十八年元月核准，且可於紅線施工範圍平面圖（即台灣省土木技師公會鑑定報告書第二十三頁附圖）之紅線區先行施工，故不影響工程之進度，且就一般所知，高山上之施工重型機械均都可施工，而系爭工程係社區重劃工程，高程差距不大，並非無法施工，況道路工程亦有階段式施工者，何部分道路先行施工，並不會影響其道路相連情況，是參加人並無設計錯誤情事，且上訴人前均承諾趕工，亦未曾表示工程有設計錯誤，上訴人於被上訴人為終止系爭合約後，另以設計錯誤為由，向被上訴人另為終止合約之表示，即無理由；

又系爭工程已編列樁位測量費，故中心樁應由上訴人自行測量後，交由參加人檢核，參加人已檢核控制樁予上訴人，而中心樁可由控制樁（母樁）測量出，故中心樁應由上訴人自行測量；

另依系爭合約第十三條之約定，系爭工程如變更設計，被上訴人亦須比照訂約單價計算增減計算，足徵系爭工程之變更設計，不影響上訴人之權益。

況有關工程慣例，監造及設計單位之設計圖與現況不符，是否會影響營造公司對承包工程數量價格之預估乙案，依八十八年六月二十三日嘉義縣政府函覆如下：「設計圖與現況不符，對營造公司所承包工程數量、價格之預估當然會有影響，但其影響有正面的影響，亦也有負面的影響，需視工程性質、大小、變更內容及合約內容（單價高低）而定，依工程慣例投標廠商於投標前自應對工程性質、大小及其風險，詳予評估。

工程得標後，如發現設計圖與現況不符，或因實際需要變更時，應依雙方合約書有關工程變更規定辦理。」

等語，且依系爭合約中之施工規範第三條規定意旨，在上訴人尚未收到核准之正式變更設計圖之前，僅須依合約說明提出詢問及依被上訴人工程人員解釋即可辦理施工，惟上訴人自八十七年六月至同年十月間，並未對系爭工程有何設計錯誤情形提出詢問，惟於將屆終止合約期日時，始以工程設計錯誤為藉口，僅是卸責之詞，益徵本件設計並無錯誤。

況本件設計圖其中約百分之二十之變更設計，係考量上訴人之施工能力而予變更，並向上級機關申請核准，此變更部分範圍甚小，不及總工程之百分之二十，根本不影響上訴人之施工，且上訴人於開工後半年內，總計僅施作約二十四小時，足徵上訴人自始即無履行系爭合約之誠意。

是以，本件上訴人依約施工，並不會損害上訴人之權利，則本件上訴人藉詞停工，不依約履行，被上訴人依合約第二十四條第一項第二款約定，終止系爭合約，於法有據，上訴人請求返還差額保證金，顯無理由等語，資為抗辯。

五、查本件上訴人於八十七年五月二十日與被上訴人簽訂系爭合約，承攬被上訴人發包之系爭工程，約定全部工程總價為二千七百九十二萬元，並由上訴人交付差額保證金一千二百三十七萬元予被上訴人，且約定應於簽約後七日內開工，自開工之日起三百六十日曆天完工，又關於雙方之終止合約權，依系爭合約其中第二十四條第一項第二款約定，乙方（即上訴人）逾規定期限尚未完工，或開工後工程進行遲緩，作輟無常，或工作能力薄弱及工料機具設備不足，顯可預見不能如期竣工者，甲方（即被上訴人）得終止合約，而依合約第二十五條第一款、第四款之約定，因甲方違反合約之事實，致工程無法進行者；

或合約訂定後，因不能歸責於乙方之事由，致使本工程停工或延期開工，期間逾六個月者，乙方得終止合約等情，業據上訴人提出系爭合約書在卷可憑，且為兩造及參加人所不爭執，自堪信為真實。

六、次查，上訴人主張系爭工程因有規劃、設計圖與現況圖不符之情形，致現場工地無法施工，且本件變更設計係於八十八年元月始經核准，上訴人尚未收到正式變更設計圖說，被上訴人已於八十七年十二月九日（本院按上訴人係同年月十日收受通知）通知終止系爭合約，顯有不當，且因系爭工程之道路乃相連互有牽連，縱使設計變更範圍僅占百分之二十，亦因變更地段位於重要道路交叉口，致上訴人無法施工，況原設計圖與施工現場不符部分，均為系爭工程之重要部分，被上訴人顯有違反合約事實，且上訴人自開工後，發現上述無法施工之情形，隨即通知被上訴人及陳情，惟被上訴人並未提出解決方案，致因不可歸責上訴人之事由，停工達六個月以上，被上訴人顯已違反系爭工程合約書第廿五條第一款、第四款之約定事由，上訴人自有權「終止系爭合約」，爰以本件起訴狀繕本之送達被上訴人即八十八年一月十五日視為終止契約之意思表示，又上開契約既已終止，被上訴人即應負回復原狀將差額保證金一千二百三十七萬元返還上訴人等語。

被上訴人固亦自承已依八十七年十二月八日（八七）阿鄉財經字第九九０九號函，以上訴人未依函示進場施工，顯可預見不能如期竣工之情事，通知上訴人「終止系爭合約」，並經上訴人於同年十二月十日收受該函通知之事實，且有該函件及掛號函件收據附卷可憑，惟其與參加人另各以前揭情詞置辯，是本件首應審究者，係被上訴人以系爭工程有該合約第二十四條第一項第二款約定之事由，於八十七年十二月十日通知上訴人終止系爭合約，則系爭合約是否已因被上訴人之上開終止而失去效力？又上訴人依上開事由終止系爭合約是否發生效力？經查：

（一）本件被上訴人固已於八十七年十二月十日以前揭事由，通知上訴人終止系爭合約，已見上述。

惟兩造自八十七年五月二十日簽約後，上訴人雖於同年五月二十九日開工動土，並陸續於同年十月間開挖及回填路面，然因地上物查估及補償作業尚未完成，部分道路之鄰房擋土設施、圍牆柱及房屋柱位未有保護措施，道路高程與現況及設計圖有部分不符暨樁位等事項，而無法全線施工之事實，有系爭工程實際施工概況表、八十七年十一月十五日陳情書、被上訴人（八七）阿鄉財經字第四五五０號、第六八五四號、第七三九０號函、參加人八十七年十一月十五日六興字第八七一一一五號函及八十七年十一月二十日六建字第八七一一二０一號函附卷可稽，並有台灣省土木技師公會其中關於鄰房未為保護措施、未對所有地上物為查估遷移補償、現況與設計圖不符及樁位檢測等部分之鑑定報告書在卷可按；

又上訴人分別於八十七年六月一日、十月二十一日、十一月十五日向被上訴人提出陳情書，申請協調變更設計項目，且兩造於八十七年八月二十七日協進會第四次會議暨施工協調會中，已決議施工造成之坍塌須變更設計施設擋土牆部分，請監造單位即參加人儘速循行政程序函報被上訴人核轉上級核定等語，惟上開變更設計圖遲至八十八年一月七日始經上級機關台灣省政府地政處以（八八）地五字第九二五號函通過備查；

復參以上訴人提出予台灣省土木技師公會之八十七年十一月間由參加人編製之系爭工程新增項目及變更設計預算書，亦尚未經嘉義縣政府核准，再正式函文上訴人施工，而有關系爭工程部分變更設計之複勘，兩造及台灣省政府地政處、嘉義縣政府及其他相關人員則於同年十一月二十四日始至現場複勘，並決議將編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｇ道路部分變更設計，而此部分之變更設計，包括高程及坡度等部分工作，均屬系爭工程重要部分，然直至被上訴人於八十七年十二月十日為上開終止系爭合約之通知前，被上訴人並無辦理變更設計圖或正式交付上訴人施工等情，有嘉義縣阿里山鄉公所八十八年十二月二十四日（八八）阿鄉財經字第九五六九號函、系爭工程新增項目預算書、變更設計預算書及變更設計複勘紀錄、上開公會鑑定報告書、公共工程會鑑定書在卷可按；

再觀以上訴人已於施工現場工地附近設有預拌廠及有施工機具與工地辦公室進駐工地，並將細砂及碎石運至現場，且已進行部分路段之開挖及回填等情，此有上開公會鑑定報告書所附之現況照片十張可憑，而證人即現場監工蒲少年亦到庭證稱：伊當時有製表紀錄，從開工後，上訴人斷斷續續有開挖路面，八十七年十月六日有作回填之工作等語（見原審第二卷第一四三頁），是本件上訴人既有開挖及回填道路之事實，則與上訴人已將上開施工機具進駐工地之情形，並無不符，應堪採信，被上訴人抗辯上訴人未向被上訴人或參加人提出設立預拌廠及辦公室之申請，故知鑑定報告書所稱之預拌廠及工地辦公室，並非使用於本件工程云云，不足採信。

是本院審酌系爭工程既有上述設計變更等諸種情形，而無法全線施工，且相關之變更設計亦尚未正式交付上訴人施工，被上訴人即通知上訴人終止系爭合約，被上訴人或參加人復未能舉證以證明上訴人確有系爭合約第二十四條第一項第二款所述之可歸責事由，而顯可預見上訴人不能如期竣工之情形，則被上訴人逕通知上訴人終止系爭合約，即難認有據，系爭合約自不因而失其效力無訛。

（二）至於被上訴人於本院辯稱「被上訴人於八十七年十二月十日為終止合約之通知，原審雖認不當，惟其漏未依合約第十四條為被上訴人認有工程終止之必要時隨時解除合約全部或一部」等語（本院卷㈡第二三五頁）；

上訴人亦依工程合約第十四條前段稱被上訴人既已於八十七年十二月八日函文終止工程合約，應已生終止合約之效力等語（本院卷㈡第一六頁）。

然查，被上訴人係以上訴人工程進度已嚴重落後，顯預見其不能如期竣工而終止系爭工程合約，並非依契約第十四條不具任何理由終止合約，況且該合約第十四條係規定「甲方認為工程有終止之必要時，得『解除』合約全部或一部．．．」，依該條文義解釋，若被上訴人認為工程有終止之必要時，其規定為「得解除合約」，並非「終止合約」，是兩造所主張被上訴人已依合約第十四條終止合約系爭合約發生終止效力云云，即難認有理由，併此敘明。

（三）又查，關於上訴人主張因設計變更地段位於重要道路交叉口，且原設計圖與施工現場不符部分，均為系爭工程之重要部分，被上訴人顯有違反合約事實，致工程無法進行，依系爭合約第廿五條第一款事由而終止系爭合約乙節，惟按：⑴系爭工程主要包括高程及坡度等部分，均屬重要部分之工程變更之情事，固已見上述，然按上訴人有依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工，如施工圖樣與說明書有不符之處，應以施工圖樣為準，此為系爭合約第六條所明文約定，且依系爭合約所附之「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第六條所載，主辦工程機關除情形特殊，在招標公告內另有規定外，不舉行工地說明會，投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽招標文件及工程圖說，如有疑義，得在投標文件規定之日前，以書面向主辦工程機關請求釋疑，並得依規定申請爭議處理；

復參以系爭合約所附施工規範，於第二條前段有明文規定：「本工程施工說明書、圖樣與詳細表等，如遇不符或有疑問之處，應即詢問，並遵照甲方（即被上訴人）工程人員之解釋辦理。

且同規範第四條亦規定：「為工程上之需要，甲方工程人員得通知乙方（即上訴人）提出某部分之足尺大樣，由甲方工程人員核准後再進行施工，但該項大樣如與施工說明書，及圖樣有不符之處，乙方應先聲明，依程序報准後方可施工。」

；

復依系爭合約第十三條約定，被上訴人對系爭工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，上訴人不得異議，對於增減數量，雙方參照系爭合約所定單價計算增減之，唯如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價，倘因被上訴人變更設計，上訴人須廢棄已完成工程之一部或已到場合格材料時，由被上訴人核定驗收後，參照合約所定單價，或比照訂約時料價計給之或由被上訴人酌給搬運費材料歸上訴人所有，此均有系爭合約及施工規範、台灣省各機關營繕工程投標須知及附件等附卷可稽。

況按之工程慣例，設計公司之設計圖與現況不符時，其處理方式為：「設計圖與現況不符，對營造公司所承包工程數量、價格之預估當然會有影響，但其影響有正面的影響，亦也有負面的影響，需視工程性質、大小、變更內容及合約內容（單價高低）而定，依工程慣例投標廠商於投標前自應對工程性質、大小及其風險，詳予評估。

於工程得標後，如發現設計圖與現況不符，或因實際需要變更時，應依雙方合約書有關工程變更規定辦理。」

等語，亦有嘉義縣政府八十八年六月二十三日（八八）府地劃字第六六三０六號函在卷甚明。

是有關系爭工程因設計圖與施工現場有重要部分不符固係屬實，然按之上開說明，工程變更既屬合約所預定之一部分，並得依合約及相關規定程序辦理，以符合現場實際施工之需要，自難認上開變更，係屬違反合約之事實。

⑵又系爭工程雖有變更設計，且變更設計高程及坡度部分工作雖屬工程重要部分，然該變更設計僅係於部分工程範圍內辦理變更，並非於全部工程範圍內均有變更設計之情形，即未辦理變更設計部分仍可施工，並未構成需全面停工之情形，由現場勘查發現，有小部分道路已開挖施工，亦足供證明等情，此有工程會九十年十一月二十七日（九十）工程術字第九００四六七三五號函附之補充意見可稽，且系爭工程從開工後，上訴人斷斷續續有開挖路面，八十七年十月六日有作回填之工作，從八十七年五月二十九日至同年十月六日，上訴人公司有陸續施工等語，並經前揭證人蒲少年證述在卷（見原審卷第二卷第一四三頁），復參以上訴人已將細砂及碎石運至現場，且已進行部分路段之開挖及回填等情，此有前揭系爭工程實際施工概況、公會鑑定報告書所附之現況照片十張可憑，已見前述，足認系爭工程未辦理變更設計部分仍可施工，並未達工程無法進行之情形。

從而，上訴人依系爭合約第廿五條第一款事由而終止系爭合約，難認有據。

至前揭公會鑑定報告書認系爭工程因變更設計，而致上訴人無法施工乙節，既與上開事實不符，尚難憑採。

（四）復查，關於上訴人主張系爭工程因有無法施工之情形，係屬不可歸責上訴人之事由，致停工達六個月以上，被上訴人顯已違反系爭工程合約書第廿五條第四款之約定事由，上訴人得終止系爭合約乙節，惟查：兩造自八十七年五月二十日簽約後，上訴人於同年五月二十九日開工動土，並分別於同年十月三日、十月五日、十月六日開挖路面、路基或回填路面等情，此有系爭工程實際施工概況表、上開公會鑑定報告書所附之現況照片十張可憑，且上訴人訴訟代理人林聲義亦到庭自承：系爭工程於八十七年十月六日以後就停工，之前有斷續施作部分工程等語（見原審卷第二卷第一二三頁），此均核與前揭證人蒲少年上開證述相符，是上訴人於八十七年十月六日仍有進行工程，並未停工甚明，則不論系爭工程之停工，是否不可歸責於上訴人，然上訴人以本件起訴狀繕本之送達被上訴人即八十八年一月十五日視為終止契約之意思表示，既尚未逾上開六個月之期間，其所為終止意思表示，自難發生效力。

（五）又上訴人另主張被上訴人於八十七年十二月八日以函文通知上訴人終止系爭合約，而上訴人以本件起訴狀繕本之送達被上訴人即八十八年一月十五日為終止契約之意思表示，則基於契約當事人本就得以合意變更契約內容，亦得合意終止契約，故依民法第一百五十三條之規定，被上訴人既已先表達終止契約之意思表示，而上訴人亦有為欲終止契約之意思表示，則兩造意思表示一致，系爭工程已因雙方合意而終止乙事。

惟被上訴人則以兩造終止合約之條件不同，且被上訴人不同意合意終止等語。

按解除權或終止權性質上均屬形成權，而契約之解除或終止，固得由當事人以契約為之，並得因當事人雙方意思表示一致而合意終止，然系爭工程兩造之終止合約權，依系爭合約第二十四條、第二十五條之約定其要件及效力已有不同，且被上訴人亦到庭自陳不同意合意終止合約，自難因兩造先後為終止之意思表示，而認系爭合約已因雙方合意而終止，上訴人上開主張，洵屬無據，併此敘明。

六、退步言之，縱上訴人於起訴時未逾六個月，惟迄今已逾六個月，且其所為終止意思表示已發生效力，然而上訴人仍無法據此請求被上訴人返還差額保證金。

蓋依台灣省各機關營繕工程投標須知第二十三條「履約保證金及差額保證金得於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分共期各已百分之二十五無息退還。

．．．。

廠商無力完成工程，或工程完工後，在保固期限內工程不良或其他可歸責於承攬廠商之原因所致，而未於主辦工程機關規定期限內完成者，主辦工程機關得逕行動用第一項規定之保證金，以維持工程進行或保固維條．．．」規定以觀，「差額保證金」乃機關為保障工程品質及確保契約能順利履行之擔保，應屬違約金之性質，屬契約不履行之損害賠償。

本件被上訴人既已將系爭工程另行發包由他人完工，是上訴人本身既未依規定期限內完成工程，尚不符合前述規定得請求返還差額保證金之要件，故其主張被上訴人應返還差額保證金即無理由。

七、上訴人復主張被上訴人於八十九年六月二十二日已將系工程發包予千祥營造有限公司，並於九十一年十一月三十日完工，業經被上訴人九十二年十一月四日函覆屬實，故兩造合約之標的物已不存在，則以不能之給付為契約標的者，其契約無效（民法第二百四十六條），該契約應予解除，已以九十二年八月五日聲明狀之送達視為解除契約之通知，按契約解除後，依民法第二百五十九條第一項第一款規定，由他方受領之物應返還之，故上訴人請求返還差額保證金，應屬有理，並基於情事變更事由，而為訴之追加云云。

經查：

（一）按當事人因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明者，其在本質上仍屬訴之變更（最高法院七十一年台上字第三七四六號判例參照）。

是本件上訴人因情事變更事由，而主張訴之追加，在程序上已有違誤。

（二）又所謂以不能之給付為契約標的，其契約為無效者（民法第二百四十六條第一項），必以其給付有自始不能實現之情形，始足當之（最高法院七十五年度台上字第四四一號裁判意旨參照）。

是民法第二百四十六條第一項乃自始客觀不能致契約無效之情況。

而本件系爭合約之標的物僅因兩造對於系爭工程得否如期施工意見不一，嗣後被上訴人將系爭工程發包予千祥營造有限公司並已完工等情，此為雙方所不爭執。

故兩造合約之標的物係嗣後已由第三人完工，非如上訴人所稱兩造係以不能之給付為契約標的，其非屬民法第二百四十六條第一項自始客觀不存在之情形甚明。

因此，上訴人主張被上訴人已將系爭工程發包予千祥營造有限公司，並已於九十一年一月三十日完工，兩造合約之標的物已不存在，則以不能之給付為契約標的者，其契約無效云云，自難憑採。

退步言之，縱上訴人主張契約無效有理由，惟契約無效係自始、確定無效，而契約既然無效，又何來解除契約問題？是上訴人所主張「兩造合約之標的物已不存在，則以不能之給付為契約標的者，其契約無效（民法第二百四十六條），該契約應予解除，按契約解除後，依民法第二百五十九條第一項第一款規定，由他方受領之物應返還之，故上訴人請求返還差額保證金，應屬有理」云云，容有誤會，併此敘明。

八、綜上所述，本件被上訴人於八十七年十二月十日以上訴人有系爭合約第二十四條第一項第二款事由終止合約，及上訴人以被上訴人有系爭合約第廿五條第一款、第四款之事由，於八十八年一月十五日向被上訴人為終止契約之意思表示，既均屬無據，而上訴人復不能以此認兩造均已有終止系爭合約之合意。

是本件上訴人既不得依約終止系爭之契約關係，從而，上訴人以系爭合約已經終止，訴請被上訴人應返還其差額保證金一千二百三十七萬元（即將附表所示之定期存款單十二紙總計金額一千二百三十七萬元返還上訴人），及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。

上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。

是則原審為上訴人敗訴併駁回假執行聲請判決，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法四百四十九條第一項、第七十八條、第八十六條第一項但書，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭
~B1審判長法官 林 輝 雄
~B2 法官 王 明 宏
~B3 法官 徐 宏 志
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 九 日
~B法院書記官 陳 昆 陽