臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,92,上,241,20040224,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上字第二四一號 Ｋ
上 訴 人 戊 ○ ○
法定代理人 丁 ○ ○
送達代收人
訴訟代理人 孫 志 鴻 律師
被 上訴人 台灣中小企業銀行股份有限公司 設台北市○○街三○號法定代理人 甲 ○ ○
訴訟代理人 乙 ○ ○

右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十二年九月十六日台灣
台南地方法院第一審判決（九十二年度訴字第五五五號）提起上訴，本院於九十三年二月十日言詞辯論終結，判決如左：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將上訴人所有座落台南市○區○○段五七二地號土地暨同上段二六五七建號之建物（門牌號碼；
台南市○區○○街二０五巷十一之十號）於民國八十年十二月廿三日台南土字第０六七九四一號設定予被上訴人之本金最高限額新台幣（下同）三百五十萬元之抵押權設定登記，予以塗銷。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：（一）上訴人於八十五年一月間向訴外人劉中倫買受座落台南市○區○○段五七二地號土地及其上建物（門牌號碼；
台南市○區○○街二０五巷十一之十號，以下簡稱系爭房地），並於八十五年三月十三日完成所有權移轉登記，訴外人劉中倫前於八十年十二月二十三日雖曾提供系爭房地為被上訴人設定抵押權，但查，系爭房地所擔保之債權金額為三百五十萬元，此於抵押權設定契約書之「擔保權利金額」已載明，是系爭房地僅就特定三百五十萬元為保證，並未擔保其他債務。
而該債務業已清償完畢，有台灣中小企業銀行收據上所載尚欠借款餘額為零可證，再佐以被上訴人於原審所提答辯㈡書狀附表所列編號一至三，借款金額分別為一百二十萬元、一百萬元、一百三十萬元（合計三百五十萬元）均清償可稽。
（二）至於被上訴人主張訴外人劉中倫尚有保證債務一千四百七十八萬七千五百四十七元未為清償云云，實與系爭房地所設定擔保借款無關。
蓋該些未清償債務之借款日期均為八十六年以後，而系爭房地早於民國八十五年一月即由上訴人買受，八十五年三月十三日已將所有權移轉登記予上訴人，訴外人劉中倫焉能用已售予他人之系爭房地設定抵押向被上訴人借款，此顯與常理不符，況被上訴人亦不可能同意。
足證被上訴人所言非實，益證系爭房地乃就特定三百五十萬元為保證，並未擔保其他債務，則系爭債務既已清償，本件系爭抵押權應予塗銷。
（三）按銀行放款慣例，皆以個案評估債務人及保證人之債信評等或抵押物品之價值，被上訴人以該件建地仍為其他債務之擔保，顯違背當事人之意思。
又系爭抵押物價值與貸款金額相當，更足證上訴人僅擔保特定債權，又其他借款案件亦不會參酌系爭擔保品，益徵系爭抵押權與其他債務無關。
（四）復按民法第二百四十七條之一第二項規定「加重他方當事人之責任者」、第四項「其他於他方當事人有重大不利益者」為約定無效。
末按消費者保護法第十二條亦明文：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者無效」銀行放款業務皆以定型化契約與多數消費者訂立契約，且對保資料至多，當事人並不明確知悉各條款，且以上訴人之意思亦僅以該系爭房地提供擔保特定債權，並不及於其他債務至明。
系爭債務既已清償，本件抵押債務自已消滅。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提臺灣中小企業銀行九十一年七月廿四日利息收據、訴外人劉中倫於臺灣中小企業銀行之保證債務總表、土地登記謄本（以上皆影本）為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：訴外人劉中倫於八十年十二月二十三日提供系爭房地設定本金最高限額抵押權三百五十萬元予被上訴人，存續期間為八十年十二月十八日至一一０年十二月十八日止，作為訴外人勝昌電鍍股份有限公司（以下簡稱勝昌公司）及台灣美緻工業股份有限公司（以下簡稱臺灣美緻公司）之連帶保證人。
而勝昌公司邀訴外人劉中倫為連帶保證人於八十年九月起至九十二年三月六日先後向被上訴人申貸十三筆借款、臺灣美緻公司邀訴外人劉中倫為連帶保證人於八十六年六月十日起至同年月廿八日先後向被上訴人申貸四筆借款，迄目前僅部分清償，尚欠之借款金額合計為一千四百七十八萬七千五百四十七元未清償，系爭抵押權仍應擔保上開借款之清償。
另訴外人劉中倫並無所謂提供系爭房地以擔保特定之借債權而借貸三佰萬元之事實，上訴人所謂已償還三佰萬元部分，是先前擔保借款一部清償之事實而已。

理 由
一、上訴人起訴主張：其於八十五年一月間向訴外人劉中倫買受系爭房地，並於同年三月十三日完成所有權移轉登記，雖訴外人劉中倫前於八十年十二月二十三日，曾提供系爭房地為被上訴人設定系爭本金最高限額抵押權，向被上訴人借款三百萬元，惟訴外人劉中倫已於九十一年七月二十四日清償上開三百萬元借款債務，系爭抵押權所擔保之債權已不存在，又系爭抵押權係屬概括最高限額抵押權，應為無效，訴外人劉中倫所負勝昌公司及台灣美緻公司之連帶保證債務，不在系爭抵押權擔保之範圍內，故系爭抵押權登記應予塗銷等語。
被上訴人則以：訴外人劉中倫自八十年九月間起即受邀任勝昌公司為向被上訴人借款之連帶保證人，於八十年十二月二十三日提供系爭房地設定最高限額抵押權三百五十萬元予被上訴人，存續期間為八十年十二月十八日至一一０年十二月十八日止，作為訴外人勝昌公司之連帶保證人，其後又擔任台灣美緻公司之連帶保證人，訴外人劉中倫本人並無向被上訴人借款，故訴外人劉中倫提供系爭房地所設定之系爭最高限額抵押權，並非擔保其本人之借款或特定債務，而是擔保勝昌公司與台灣美緻公司對被上訴人之借款保證債務。
而訴外人劉中倫所擔保訴外人勝昌公司、台灣美緻公司之連帶債務，尚有一千四百七十八萬七千五百四十七元之保證債務未清償，在保證債務尚未完全清償，保證責任尚未解除之前，系爭抵押權登記，即無淮予塗消之理等語，資為抗辯。
二、上訴人主張其於八十五年一月間日向訴外人劉中倫購買系爭房地，並於同年三月十三日完成所有權移轉登記，惟訴外人劉中倫於八十年十二月二十三日提供系爭房地設定本金最高限額抵押權三百五十萬元予被上訴人，存續期間為八十年十二月十八日至一一０年十二月十八日止等情，業據上訴人提出土地謄本、建物謄本為證，且為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。
被上訴人抗辯稱訴外人劉中倫所設定予被上訴人之本金最高限額抵押權係就第三人勝昌公司、臺灣美緻公司對被上訴人所負之借貸債務負連帶保證之責，且迄今尚欠一千四百七十八萬七千五百四十七元連帶保證債務未獲清償等語，有被上訴人提出原審法院債權憑證、勝昌公司與臺灣美緻公司分別向被上訴人借貸之借據、授信約定書、週轉金貸款契約、輔導中小企業升級貸款契約書、劉中倫為債務人即義務人之土地建築改良物抵押權設定契約書（包含其他約定事項）、他項權利證明書、借據等為證（見原審卷第廿三－卅八頁，第一０一－一二九頁），且為上訴人所不爭執，亦應堪信為真實。
三、上訴人主張系爭房地由訴外人劉中倫設定本金最高限額三百五十萬元抵押權，違反民法第二百四十七條之一第二款、四款及消費者保護法第十二條規定，為無效，又經劉中倫於九十一年七月廿四日向被上訴人清償三百五十萬元其抵押債務因而消滅，然為被上訴人所否認，是本件所應審究者為：㈠被上訴人與劉中倫間抵押權設定契約其他約定事項第一條是否因違反上開規定之平等互惠而無效？㈡系爭抵押權擔保範圍是否已因訴外人劉中倫於九十一年七月廿四日向被上訴人清償三百萬元而消滅？經查：
（一）按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及。
又最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。
故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。
準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。
該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係（最高法院九十二年度台上字第三七０號判決意旨參照）。
（二）次按「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。
此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦抵押權效力所及。
雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。
此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。
反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。
縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。」
最高法院六十六年台上字第一０九七號著有判例可參。
（三）經查，訴外人劉中倫與被上訴人前就系爭房地向台南地政事務所為系爭抵押權設定時，即於抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」欄載明：２‧「如附件其它特約事項所載」，有抵押權設定契約書一紙附卷可稽（見原審卷第二五頁背面），而所附「其他特約事項」第一條明文約定：「擔保物提供人為擔保債務人（均指劉中倫）對抵押權人台灣中小企業銀行股份有限公司（包括總行及所屬各分支機構），在抵押權設定契約書上所定之本金最高額以內，現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之票據、借款、墊款、『保證』等債務及其他債務（如應，返還之押租金等），並包括其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償，特提供前列擔保物設定與抵押權人」等語，有「其他特約事項」一件附卷可參（見原審院卷第二六頁）。
觀諸上開約定之事項，可知系爭抵押權所從屬於一定範圍內之法律關係，即包含債務人（即訴外人劉中倫）因「保證」之法律關係對於抵押權人（即被上訴人）所負之債務，此與債權人與債務人間因無一定基礎法律關係為擔保債權之概括最高限額抵押權顯不相符。
（四）次查，訴外人劉中倫與被上訴人間以系爭房地所設定之本金最高限額抵押權，約定存續期間為自八十年十二月十八日起至一百十年十二月十八日止，有前開抵押權設定契約書及土地登記謄本各一件可參，揆諸前揭判例意旨，可見系爭抵押權係屬定有存續期間之抵押權，且此項約定目的顯在擔保存續期間內所發生之債權，故凡在存續期間所發生之債權，皆為系爭抵押權效力所及，準此，系爭抵押權擔保之範圍，依上開「其他約定事項」第一條之約定，即應包括債務人（即劉中倫）對抵押權人（即被上訴人）過去、現在及將來所負之「保證」債務甚明，是上訴人主張訴外人劉中倫應負之連帶保證債務並非系爭抵押權基礎關係範圍內之債務云云，亦無可採。
（五）再按民法第七百三十九條規定，稱保證者為當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。
又連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利（最高法院四十五年台上字第一四二六號判例意旨參照）。
查訴外劉中倫提供系爭房地設定抵押權予被上訴人，並分別擔任勝昌公司與台灣美緻公司為向被上訴人借款之連帶保證人，其間僅清償一部借款三百五十萬元，迄今尚有一千四百七十八萬七千五百四十七元之保證債務未清償一節，此據證人劉中倫到庭證稱屬實（見原審卷第八十頁），並有被上訴人提出原審法院債權憑證、勝昌公司與臺灣美緻公司分別向被上訴人借貸之借據、授信約定書、週轉金貸款契約、輔導中小企業升級貸款契約書、劉中倫為債務人即義務人之土地建築改良物抵押權設定契約書（包含其他約定事項）、他項權利證明書、借據等為證（見原審卷第廿三－卅八頁，第一０一－一二九頁），則此一千四百七十八萬七千五百四十七元之保證債務，自仍屬於系爭抵押權所擔保之範圍內。
又按「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。
但其抵押權不因此而受影響」，民法第八百六十八條復定有明文。
是上訴人向訴外人劉中倫買受系爭房地，依照民法第八百六十七條之規定，系爭抵押權不因此受影響，被上訴人仍可對系爭房地行使抵押權以擔保其上開債權，故系爭抵押權所擔保之保證債務，在未獲全部清償前，上訴人請求塗銷系爭抵押權云云，即屬無據。
（六）上訴人雖另主張本件有民法第二百四十七條之一第二項、第四項之情事，其約定無效；
亦有按消費者保護法第十二條「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者無效」之情事，應屬無效云云，惟查：㈠抵押權擔保範圍各項列舉約定部分（包括保證債務）仍應就各個約定擔保範圍加以認定；
按所謂最高限額抵押權係因應現代工商社會，就銀行與客戶間之信用授受，經銷商與製造商、批發商與零售商之交易往來，往往具有繼續性及經常性，若仍依普通抵押權逐筆設定，將不勝其煩，徒增勞費，對講求交易迅速與安全之現代社會交易活動，亦產生極大之妨害，因而如設定一個抵押權即可擔保現在及將來發生之不特定債權，只須於當事人預定之範圍內均可擔保之制度，即為現代交易所需求，最高限額抵押權之制度應運而生；
即所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。
此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。
反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權（最高法院六十六年度台上字第一０九七號判例意旨參照）。
查本件抵押權所擔保包括之保證債務，不唯於抵押權設定契約書及所附之不動產抵押契約均有明確記載；
且按保證者，係指當事人約定一方於他方之債務人不履行時，由其代負履行責任之契約；
足見保證契約繫乎為保證人之一方是否願意與債權人簽訂為斷，若保證人認為他方（即債權人）之債務人信用不佳，不欲負擔保證責任，自得不與他方簽訂保證契約，是亦非保證債務人所完全不可預期或無法控制之債務。
如前所述，最高限額抵押權之擔保債權本具有其不特定性，亦具有某種程度之不可預測性，此在第三人提供擔保物之情形尤為灼然，蓋縱令所擔保是債務人之借款債務，因抵押權設定後，於存續期間內所發生借款債務，只要在擔保限額內，均為抵押權擔保範圍，自非必為抵押人所知悉，對抵押人同有負擔不可預期債務之可能，自不能僅以此為由即謂此項就擔保保證債務之約定違反誠實信用方法而無效。
㈡再查，訴外人劉中倫自八十年九月間起擔任訴外人勝昌公司之連帶保證人之日期為八十年九月三日，且於八五年十月廿四日提供系爭房地為第三人美緻公司向被上訴人為借款之擔保，而系爭抵押權設定契約之日期為八十年十二月十八日，分別有勝昌公司、美緻公司向被上訴人借貸之借據及約定書、劉中倫為債務人即義務人之土地建築改良物抵押權設定契約書附卷可查，已如前述。
查訴外人劉中倫與被上訴人已訂立前述書面契約，就「聲請登記以外之約定事項」⒉約定：「如附件其他約定事項所載」，有被上訴人提出之他項權利證明書、抵押權設定契約書可稽（見原審卷第廿四－廿五頁背面），換言之，其他約定事項，業經約定本件抵押物，擔保範圍包括義務人、債務人即訴外人劉中倫對權利人即被上訴人，現在、過去及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務、損害賠償等所負債務及其他一切債務以本金最高限額三百五十萬元為限度之清償，及上開各項債務之利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用以及因債務不履行而發生之損害，負全部賠償之責任，該約定係基於便利上訴人之資金運用及被上訴人債權確保之互惠原則，揆諸消費者保護法第十一條：「企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。
定型化契約條款如有疑義，應為有利於消費者之解釋。」
及同法第十二條第一項、第二項第三款：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。」
，難謂有何違反誠信原則或顯失公平情事，且抵押權設定契約書既已載明，包括現在、過去及將來所負之票據、借款、墊款、保證、損害賠償等一切債務，亦無不明確，或無法特定之問題，是其內容既無違背強制或禁止規定，亦無違反公序良俗情事，則兩造依契約自由之精神簽訂之系爭抵押權契約，尚難認係違反平等互惠原則而無效。
七、綜上所述，系爭抵押權所擔保之範圍及於訴外人劉中倫對被上訴人過去、現在及將來所負之「保證」債務，且迄今尚有一千四百七十八萬七千五百四十七元之保證債務未清償一節，業如前述，從而，上訴人訴請被上訴人塗銷系爭抵押權，並無所據，不足為採。
原審因此為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
末查，本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此說明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭
~B1審判長法官 林 輝 雄
~B2 法官 徐 宏 志
~B3 法官 王 明 宏
右為正本係照原本作成。
上訴利益如逾新台幣一百五十萬元者，如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
法院書記官 侯 瑞 富