臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,92,上易,303,20040224,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上易字第三○三號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○ ○
訴訟代理人 方 文 賢 律師
送達代收人
被 上 訴人 丙 ○ ○
訴訟代理人 賴 鴻 鳴 律師
黃 俊 達 律師
莊 信 泰 律師
當事人間請求給付借款事件，上訴人對於民國九十二年七月三十一日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十二年度訴字第八二四號）提起上訴，本院於九十三年二月十日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人應給付上訴新台幣伍拾柒萬叁仟貳佰元，及自民國九十二年四月二十二日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事 實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴新台幣（下同）伍拾柒萬叁仟貳佰元，及自支付命令送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：㈠緣被上訴人丙○○於民國九十年二月間向上訴人借款五十萬元，簽發連同到期利息共計五十七萬三千二百元之支票，惟所交付用以清償之支票屆期均未兌現，而被上訴人屢經上訴人催索，皆未置理，為此起訴請求被上訴人返還借款。

㈡對被上訴人答辯所為陳述：⑴被上訴人早與上訴人間即有金錢借貸之往來。

按被上訴人日常在麻豆鎮第五市場內賣魚，而上訴人亦在隔鄰之第三市場設攤賣涼飲，雙方因而熟識，而被上訴人因投資股票，時須現金週轉，乃以其支票屢向上訴人調現並付予利息，之前被上訴人所交付之支票一向信用良好，是只要被上訴人開口調借，上訴人本身縱無多餘現金，亦皆向他人調借而再借予被上訴人，此稽之被上訴人之前所開立交付上訴人之支票，或在上訴人帳戶或經轉出（上訴人向他人調借再轉借予被上訴人，是將被上訴人支票交付他人兌領），均經兌現，即可明瞭。

⑵本件，被上訴人於九十年二月初，開口向上訴人稱：伊因要繳付買股票款項，需款五十萬元，要向上訴人調借。

上訴人因之前被上訴人之信用良好，即不疑有他，雖當時身邊並無多餘現款，惟為賺取利息，乃即向友人陳中山商借五十萬元，以便交付被上訴人。

而陳中山即自麻豆郵局自己帳戶中領出現金五十萬元，借予上訴人，當時原告因該筆款項不小，為小心起見，即要求陳中山開車陪同上訴人將該五十萬元款項送至被上訴人居所，由被上訴人收受，上訴人並因之取得被上訴人所交付用以清償本金及利息之支票。

⑶按本件系爭八紙支票，係被上訴人領受上訴人交付之現金五十萬元後，為分期給付而開立交付上訴人。

各紙支票所載之面額，係含本金附加利息，由被上訴人自以衡量其資金狀況，而開立一併交付上訴人。

其中最後二紙支票，則係被上訴人事後經上訴人同意取回將屆期之最先二紙支票而換開，本來該些支票，上訴人約於九十年二月下旬，即將屆期之第一紙支票要予以提示兌領，惟被上訴人當時以其資金有所不便，而要求上訴人暫緩提示兌領，上訴人基於與被上訴人間多年之情誼，即應允之，第二紙支票之後亦復如是，而上訴人在第一、二紙支票經被上訴人要求暫緩提示時，乃要求被上訴人應再開票換回，被上訴人因之開立最後二紙支票交付上訴人，此稽之該些支票之總額為五十七萬三千二百元，其中借貸本金為五十萬元，七萬三千二百元為利息自明（按上訴人不識字，亦不擅計算，皆由被上訴人取款之時算定利息，即開票交付上訴人）。

詎被上訴人對還款一事，屢藉詞推托，要求上訴人勿將支票提示，且未再以新開立之支票為換票，最後竟不予置理。

上訴人忍無可忍，於是將該些已屆期之支票（六紙）於九十年十月八日一併提示，惟均遭退票（最後兩張票亦於糾紛起後之九十二年三月四日提示，亦經退票）。

依之常情，若該些支票非係被上訴人因借款而交付上訴人，被上訴人豈有任令該些支票跳票，影響其銀行信用，而不提出異議之理？⑷按支票雖屬無因證券，然依之社會交易常情，乃率皆以支票為金錢借貸償還借款之物件，上訴人與被上訴人間並無生意上往來，有者，如前所述，亦僅係雙方間金錢調借之資金往來。

本件，觀之該些支票，係被上訴人以小額（附加利息）分期攤還之方式而開立，自足明該些支票係被上訴人用以分期償還上訴人該五十萬元借貸之本金及利息之用，應無疑問等語。

⑸被上訴人在本件之前曾向上訴人以支票為借款，有上訴人於原審所呈庭之支票兌領之存摺資料可稽。

衡諸一般社會交易之慣行，以支票向他人調借款項，事屬尋常，且徵之本件，除兩造之前有金錢借貸之情事外，並無其他生意上之往來，而被上訴人丙○○年過中年，非無社會經驗之人，是以「經驗法則」而言，雙方間關於金錢借貸情事，已持續多年，被上訴人就雙方間之前係以支票為借貸還款之用，並不爭執，依雙方金錢來往之慣行，豈有此次獨異？若非被上訴人向上訴人調借款項，則其為何要交付系爭支票予上訴人？依之常情，開立支票交付他人，若其間有發票人不應付款情事，發票人豈無向執票人要求返還支票之理？斷無如本件被上訴人明知支票屆期，仍任令系爭支票跳票，致影響其信用之理！上訴人於原審曾要求被上訴人合理說明其為何要交付系爭支票予上訴人，惟原審未予斟酌，實屬率斷。

關於本件兩造間借貸之本金及利息，即如附表「借貸本息分期清償一覽表」所示。

⑹按上訴人為一介於市場擺攤之老婦，並不識字，亦不精於計算，與被上訴人間多年來金錢借貸，因被上訴人給予上訴人之利息較一般為高，上訴人為賺取利息差額，乃皆極願以向他人調借款項再轉借予被上訴人，且因被上訴人「有借有還」，已對被上訴人十分信任，是率皆由被上訴人交付上訴人其開立之支票，內含本金及利息，而分期為清償，已如前述。

其中，借貸利息之部分，均係被上訴人於開票時，即自為算定，並求簡便及因應其資金狀況，是在還款之支票中有者僅為本金，有者附含利息。

而本件借款之利息，本以月利一分半計算，嗣有延期清償部分，則被上訴人許以較優厚之月利二分計算，其詳即如附表「借貸本息分期清償一覽表」所示。

而原審判決不察上情，逕以「縱認該支票確為清償本息之用，則原告收受兌領支票後，亦應逐月償還證人陳中山，然陳中山則稱『乙○○說每月要付我四千元的利息，但沒有說要何時還本金』等語，顯與情理不能相符」云云，不僅所論載非係社會常情，即上訴人向陳中山借款五十萬元，雙方未約定清償期限，乃係上訴人與陳中山間之債務清理之事，與上訴人再貸放予被上訴人，實屬兩事，既上訴人每月對陳中山付息四千元（即月利八釐），陳中山亦不急索款項，何有「上訴人收受兌領支票後，應逐月償還證人陳中山」之必要？況，上訴人縱回收所有借款，若另為從中獲取利息差額，再轉貸予他人，而不即返還予陳中山，並無不可。

⑺至於，被上訴人以上訴人於原審中所呈「準備書狀」載稱：本件借款係「陸續」借貸云云，已與嗣後之主張係一次借貸有異，原審即認為不實。

惟如前所述，上訴人本與被上訴人有年之金錢借貸往來，而被上訴人清償方式亦率皆以其支票分期清償，又因上訴人不識字，其向代撰狀（即本件支付命令聲請狀）之訴訟代理人當時所稱，係被上訴人時常向其借款，本有借有還，然現有該八紙支票所示之款項躲避不還，任令跳票不理，因訴訟代理人未及深究，以有發票日不同之支票八紙，即依事務所所存之例稿，誤載為「陸續」借款，事實上因上訴人不識字亦無從校正，而之後該「準備書狀」即係援用之前「支付命令聲請狀」所載，亦經訴訟代理人於原審陳明，被上訴人執此而謂上訴人主張「一次借貸及交付支票」非係真實，然對其為何會開立系爭支票交付上訴人一事，被上訴人於貴院九十二年十二月八日準備程序中雖稱：「我沒有向上訴人借過錢，支票是我的，但是那八張支票不是我開的，支票我也沒以交給上訴人，支票上的印章是我的，但是支票上的印章並不是我蓋的，我也沒有填寫支票金額。

支票不是我開的，應該是我女朋友開給付六合彩的錢，我與上訴人間並沒有生意上的往來。」

等語，而對於「以前是否有票據給上訴人兌現過？」則稱「我不清楚」，另稱「上訴人有（拿支票）去找我，我感覺莫名其妙」等語。

由以上被上訴人之供述，可明瞭：系爭支票係被上訴人所有，支票上之印文亦屬真正，上訴人曾持系爭支票向其當面追索，與上訴人間並沒有生意上的往來等情事，凡此，已可稽被上訴人確係以系爭支票向上訴人調借款項。

至於被上訴人否認係借錢而交付支票，支票係其女友所盜開，係給付六合彩的錢云云，然稽之該些支票大都非整數，其簽發日期與大家樂簽賭係每星期二次亦不符，而若支票確係其女友所盜開，則未見其有採取任何法律途徑訴究，顯非可信。

反之，該些支票之面額實與上訴人主張借貸之本息大致相符，在上訴人所呈附表編號三至八之支票，雖非全部連號，即編號三（票號591093，發票日90.04.17）與編號七（票號591092，發票日90.08.18）、編號八（票號591095，發票日90.09.25）之支票連號，而編號四（票號591069，發票日90.05.18）、編號五（票號591070，發票日90.06.18）、編號六（票號591071，發票日90.07..18）之支票連號，依情，若非上開支票係被上訴人一次交付上訴人，以供為返還本息之用，豈有票號在後者發票日反而在前之理？顯見係被上訴人一次撕下多紙支票同時開立交付所致，至於附表編號九（票號598506，發票日91.05.13）、十（票號598512，發票日91.05.23）之支票，係上訴人事後同意被上訴人換票（置換附表編號一、二之支票，已由被上訴人取回撕毀）而來，稽之被上訴人亦自承上訴人曾找其追索，益見此情為真，否則依情，若非真有借貸情事，被上訴人豈可能換票？而以被上訴人之前即時向上訴人以支票調借現款（參見上訴人於原審所呈證一「支票兌領之存摺資料（劃有標記者）」），於訴訟中又多方藉詞逃避訊問，顯見其情虛，乃足明被上訴人辯解「該票據號碼非連號且順序跳躍倒置，非係一次交付」之無稽。

⑻按支票雖屬無因證券，然非不能作為金錢借貸契約之憑證（參見最高法院八十五年台上字第一六九七號判決），且核諸社會交易之慣行，開立支票交付他人以為返還借款或給付貨款，儼然已成約定俗成之習慣法則，本件兩造間既別無其他生意上之往來，已為被上訴人所自承，則該些支票豈非不得作為金錢借貸契約之憑證？在實務見解上，雖認支票屬無因證券，不能作為金錢借貸契約之唯一憑證，惟尚非不可資佐金錢借貸契約之存在。

如前所述，證人陳中山已於原審證述該筆五十萬元之款項係乙○○借來要轉借予丙○○，且亦可認有交付款項之事實，是綜合本件事證，兩造間雖乏書面之借據，縱該些支票無法充為金錢借貸之唯一證據，然依經驗及論理法則以言，仍應得認兩造間存有本件金錢借貸之存在。

三、證據：提出支票影本八張、退票理由單影本六張、支兌領之存摺影本一份、郵局存簿影本一份、借據影本一紙、借貸本息分期清償一覽表。

乙、被上訴人方面：一、聲明：㈠上訴駁回。

㈡第一、二審之訴訟費用由上訴人負擔。

二陳述：原判決有利於被上訴人之部分引用。

㈠上訴人主張被上訴人向其借款，被告上訴人否認之，請上訴人舉證以實其說：⑴按「消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力。

又支票為文義及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在。

本件被上訴人主張上訴人之被繼承人鍾文城於七十八年間向其借用系爭款項之事實，既為上訴人所否認，依舉證責任分配之原則，自應由被上訴人就主張已交付借款之事實，負舉證責任。」

最高法院九十年度台上字第八號著有判決。

次依民法債編八十八年四月二十一日修正理由「消費借貸，通說認係要物契約，惟依原條文及第四百七十五條合併觀察，易使人誤為消費借貸為諾成契約，而以物之交付為其生效要件。

為免疑義，爰予修正」，是以消費借貸既為要物契約，前接最高法院判決之舉證責任分配於本案，應有適用。

⑵查：上訴人持罹消滅時效之支票以證明有借貸關係，依前揭最高法院判決意旨，尚難因執有支票，即得證明其所主張之借貸關係為存在。

而本件上訴人主張被上訴人向其借用系爭款項之事實，既為被上訴人所否認，依舉證責任分配之原則，自應由上訴人就主張已交付借款等借貸關係成立之事實，負舉證責任。

㈡證人陳中山之證述與上訴人於九十二年六月三日所提出之準備書狀不符：⑴證人陳中山於九十二年七月十七日原審辯論期日證稱被上訴人欲向上訴人借款五十萬元，如其所述為真，則被上訴人向上訴人借款「一次」，然上訴人於九十二年六月三日所提出之準備書狀卻稱「緣被上訴人丙○○於九十年間『陸續』向原告借款五十七萬三千二百元：：」，則證人之證述顯與上訴人告所提之準備書狀不符，顯不足採。

⑵上訴人訴訟代理人辯稱該準備書狀為其事務所撰寫，該書狀為其事務所之例稿，應屬筆誤，然查：①撰寫支付命令雖亦有司法院例稿可資參考，惟以借款原因撰寫支付命令者，以一次借款為常態，陸續借款為變態事實，此可參酌司法院就借款之支付命令所撰之例稿即明，是以若上訴人訴訟代理人主張該變態事實僅屬筆誤，當提供其事務所昔日為他人撰寫相類似之例稿以實其說。

②縱上訴人訴訟代理人為上訴人撰寫該支付命令，上訴人應於其訴訟代理人撰寫後對該內容已處於隨時得以了解之狀態而有所知悉，然上訴人對於該內容並未提出任何意見，顯見上訴人於當時之認知就如同支付命令聲請狀所載。

㈢證人陳中山之證述亦無從證明上訴人有交付金錢及被上訴人是否曾交付系爭八張支票給上訴人以作為借款之擔保：⑴按證人陳中山於九十二年七月十七日原審辯論期日證稱僅在被上訴人住處門外，未隨同上訴人進入，且只看見上訴人出來時手拿一些支票，但未見支票內容，亦不知道二造約定之利息為何。

⑵由其前揭證述可知：①證人僅在門外，其不能證明二造在門內如何約定借款金額、利息及還款期限等借貸契約之必要之點？二造是否確有訂立借貸契約？上訴人已交付借款予被上訴人？及消費借貸關係有效成立之事實？②證人只看見上訴人出來時手拿一些支票但未見支票內容，其不能證明當時上訴人所拿之支票即為系爭之八張支票。

㈣上訴人於原審另主張被上訴人昔日曾以此一方式向上訴人借錢，被上訴人否認之，且上訴人主張昔日向被上訴人向其借款之事實為另一事實，猶有待證據方得證明且與本件無涉，上訴人尚不得以尚待證明之事實以證明本件之借貸關係。

㈤上訴人主張有民事訴訟法第二百七十七條但書之例外情形，並無依據：⑴本件依下列最高法院判決所示，上訴人主張因借款予被上訴人而直接收受系爭支票，被上訴人否認之，並提出其基礎原因關係不存在之對人的抗辯，則上訴人自應就⒈已交付借款。

⒉消費借貸關係有效成立之積極事實，負舉證責任。

⑵債權人就權利存在之一般要件事實，應負主張及舉證責任亦為一般學說之共見。

本件上訴人主張借貸關係存在，其應就消費借貸關係有效成立及已交付借款之積極事實負舉證責任，而消費借貸關係是否有效成立及上訴人是否有交付借款之事實，對於主張消費借貸關係存在之上訴人，並無加重其舉證責任或被上訴人為企業主、專業人員由其負舉證責任較符合公平之情形，是以，上訴人主張由被上訴人負舉證責任，顯失公平原則，並無依據。

㈥上訴人持罹於消滅時效之支票以證明有借貸關係，依下列最高法院判決意旨，尚難因執有支票，即得證明其所主張之借貸關係為存在，而本件上訴人主張被上訴人向其借用系爭款項之事實，既為被上訴人所否認，依舉證責任分配之法則，自應由上訴人就主張已交付借款等借貸關係成立之事實，負舉證責任：⑴最高法院九十年度台上字第八號著有判決略謂：「消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力。

又支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在。

本件被上訴人主張上訴人之被繼承人鍾文城於七十八年間向其借用系爭款項之事實，既為上訴人所否認，依舉證責任分配之原則，自應由被上訴人就主張已交付借款之事實，負舉證責任」。

⑵最高法院八十九年度台上字第一○八二號判決略謂：「按支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，尚不足以證明其原因事實」。

⑶最高法院八十七年度台上字第一六０一號判決略謂：「支票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人。

然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第十三條本文之反面解釋自明。

又如發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任。

本件被上訴人固主張伊係因借款予上訴人而直接收受系爭支票，而上訴人則否認之，提出其基礎原因關係不存在之對人的抗辯，則被上訴人對於已交付借款、消費借貸關係有效成立之積極事實，自應負舉證責任」。

⑷最高法院八十四年度台上字第二二九號判決略謂：「金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任。

而支票係無因證券，貸與人不能以支票之取得證明借款業已交付借款人。

原審因被上訴人已取得系爭支票，即就其已交付全部借款之事實不令負舉證責任，而責令宋發光就未收到借款之消極事實負舉證之責，核與舉證責任分配之原則有違」。

⑸綜上所陳，本件被上訴人否認有簽發系爭票據及收受金錢之事實，依現行實務見解，依舉證責任分配之法則，自應由上訴人就主張已交付借款等借貸關係成立之事實，負舉證責任。

㈦上訴人於九十二年十一月十七日所提出「借貸本息分歧償還一覽表」，為上訴人單方自行製作，被上訴人否認之。

㈧上訴人主張被上訴人一次拿八張票給上訴人，然其票據之號碼並非連號且順序跳躍倒置，其主張上訴人持該票據借款，顯違經驗法則：⑴上訴人於九十二年十二月八日準備程序稱：「（問：請問上訴人是一次拿到八張票或是分批拿：：）被上訴人一次拿八張票給我，其中二張是換票的：：」。

⑵然查：⒈依附表一之票據發票日及票具號碼可知：①九十年四月十七日與九十年五月十八日之票據號碼不連續。

②九十年七月十八日與九十年八月十八日之票據號碼不連續。

⑶九十年八月十八日與九十年九月二十五日之票據號碼不連續。

④九十一年五月十三日及九十一年五月二十三日之票據號碼不連續。

⒉綜上所陳，若是被上訴人曾一次開立八張支票與上訴人（按被上訴人否認曾開立），則依一般社會交易常情，其支票號碼當是連號，自無跳躍二十幾張之情形，是以，上訴人主張被上訴人一次拿八張票給上訴人，因該票據號碼非連號且順序跳躍倒置，故上訴人主張被上訴人持該八張票據借款，顯違經驗法則。

㈨綜上所陳，上訴人本應就①已交付借款。

②消費借貸關係有效成立之積極事實，負舉證責任，然所舉之證人陳中山僅在門外，其僅能證明陳中山與上訴人間借貸關係成立之事實，其不能證明上訴人與被上訴人間關於在門內是否及如何約定借款金額、利息及還款期限等借貸契約之必要之點？二造是否確有訂立借貸契約？上訴人是否已交付借款予被上訴人？等消費借貸關係有效成立之事實，請貴院斟酌並判准如答辯聲明，以維權益。

理 由

一、本件上訴人乙○○起訴主張：被上訴人丙○○於九十年二月初，向上訴人稱其因要繳付買股票款項，需款五十萬元，要向上訴人調借。

上訴人因之前被上訴人之信用良好，即不疑有他，雖當時身邊並無多餘現款，惟為賺取利息，乃即向友人陳中山商借五十萬元，以便交付被上訴人，而陳中山即自麻豆郵局自己帳戶中領出現金五十萬元，借予上訴人，當時上訴人告因該筆款項不小，為小心起見，即要求陳中山開車陪同上訴人將該五十萬元款項送至被上訴人居所，由被上訴人收受，上訴人並因之取得被上訴人所交付用以清償本金及利息之支票八紙，總額為五十七萬三千二百元（其中借貸本金為五十萬元，七萬三千二百元為利息），分期償還本息，惟前開支票屆期提示均遭退票，被上訴人亦不清償借款，遂依消費借貸之法律關係請求被上訴人清償借款。

被上訴人則否認有向上訴借款之事實，辯稱：上訴人對於借款情節前後陳述有所出入，所提出證明有借貸契約及交付借款行為之證人陳中山陳述亦不足採，上訴人並未舉證證明有消費借貸契約存在及交付借款之事實等語。

二、上訴人主張被上訴人有借款之事實，係以卷附八紙支票及證人陳中山陳述為所憑之論據。

被上訴人則否認係因借貸關係而交付前開八紙支票，亦質疑證人陳中山陳述之證明力。

經查：㈠按支票雖屬無因證券，然依之社會交易常情，乃率皆以支票為金錢借貸償還借款之物件，上訴人與被上訴人間並無生意上往來，為兩造所不爭執，參之系爭支票，係小額（附加利息）分期攤還之方式而開立，則上訴人主張系爭支票係被上訴人用以分期償還上訴人該五十萬元借貸之本金及利息之用，非全然不可採。

㈡如附表編號3至10所示系爭支票八張，届期經上訴人提示均遭退票，有支票及退票理由單影本各八張附卷可考。

依之常情，若該些支票非係被上訴人因借款而交付上訴人，被上訴人豈有任令該些支票跳票，影響其銀行信用，而不提出異議之理？㈢被上訴人在本件之前曾向上訴人以支票為借款，有上訴人於原審所呈庭之支票兌領之存摺資料可稽。

衡諸一般社會交易之慣行，以支票向他人調借款項，事屬尋常，而被上訴人丙○○年過中年，非無社會經驗之人，是以「經驗法則」而言，雙方間關於金錢借貸情事，已持續多年，被上訴人就雙方間之前係以支票為借貸還款之用，並不爭執，依雙方金錢來往之慣行，豈有此次獨異？若非被上訴人向上訴人調借款項，則其為何要交付系爭支票予上訴人？依之常情，開立支票交付他人，若其間有發票人不應付款情事，發票人豈無向執票人要求返還支票之理？斷無如本件被上訴人明知支票屆期，仍任令系爭支票跳票，致影響其信用之理！㈣證人陳中山於原審具結證稱其交付前開五十萬元與上訴人後，又載上訴人攜帶該款項前往被上訴人住處，衡之情理，上訴人此行之目的在於交付該五十萬元予被上訴人，應可推論，被上訴人既不否認陳中山載上訴人前往被上訴人住處之事實，已無爭執未曾收受該五十萬元之餘地。

是依舉證責任之分配，接下乃應由被上訴人舉證其已經清償之事實。

至於證人陳中山於原審證稱：「乙○○說每月要付我四千元的利息，但沒有說要何時還本金」等語，即上訴人向陳中山借款五十萬元，雙方未約定清償期限，乃係上訴人與陳中山間之債務清理之事，與上訴人再貸放予被上訴人，實屬兩事，不能相提併論。

上訴人每月對陳中山付息四千元（即月利八釐），陳中山如不急索款項，何有上訴人收受兌領支票後，應逐月償還證人陳中山之必要？況，上訴人縱回收所有借款，若另為從中獲取利息差額，再轉貸予他人，而不即返還予陳中山，亦無不可。

㈤至被上訴人以上訴人於原審中所呈「準備書狀」載稱：本件借款係「陸續」借貸云云，已與嗣後之主張係一次借貸有異，即認不實。

惟如前所述，上訴人本與被上訴人有年之金錢借貸往來，而被上訴人清償方式亦率皆以其支票分期清償，又因上訴人向代撰狀（即本件支付命令聲請狀）之訴訟代理人當時所稱，因訴訟代理人有所誤解，而誤載為「陸續」借款，而之後該「準備書狀」即係援用之前「支付命令聲請狀」所載，亦經訴訟代理人於原審陳明，被上訴人執此而謂上訴人主張「一次借貸及交付支票」非係真實，然對其為何會開立系爭支票交付上訴人一事，被上訴人於本院九十二年十二月八日準備程序中雖稱：「我沒有向上訴人借過錢，支票是我的，但是那八張支票不是我開的，支票我也沒以交給上訴人，支票上的印章是我的，但是支票上的印章並不是我蓋的，我也沒有填寫支票金額。

支票不是我開的，應該是我女朋友開給付六合彩的錢，我與上訴人間並沒有生意上的往來。」

等語，而對於「以前是否有票據給上訴人兌現過？」則稱「我不清楚」，另稱「上訴人有（拿支票）去找我，我感覺莫名其妙」等語。

由以上被上訴人之供述，可見系爭支票係被上訴人所有，支票上之印文亦屬真正，上訴人曾持系爭支票向其當面追索，與上訴人間並沒有生意上的往來等情事，凡此，已可稽被上訴人確係以系爭支票向上訴人調借款項。

至於被上訴人否認係借錢而交付支票，支票係其女友所盜開，係給付六合彩的錢云云，然稽之該些支票大都非整數，其簽發日期與大家樂簽賭係每星期二次亦不符，而若支票確係其女友所盜開，則未見其有採取任何法律途徑訴究，顯非堪信。

反之，該些支票之面額實與上訴人主張借貸之本息大致相符，在上訴人所呈附表編號三至八之支票，雖非全部連號，即編號三（票號591093，發票日90.04.17）與編號七（票號591092，發票日90.08.18）、編號八（票號591095，發票日90.09.25）之支票連號，而編號四（票號591069，發票日90.05.18）、編號五（票號591070，發票日90.06.18）、編號六（票號591071，發票日90.07.18）之支票連號，依情，若非上開支票係被上訴人一次交付上訴人，以供為返還本息之用，豈有票號在後者發票日反而在前之理？顯見係被上訴人一次撕下多紙支票同時開立交付所致，至於附表編號九（票號598506，發票日91.05.13）、編號十（票號598512，發票日91.05.23）之支票，上訴人指陳係事後同意被上訴人換票（置換附表編號一、二之支票，已由被上訴人取回）而來，稽之被上訴人亦自承上訴人曾找其追索，益見此情為真，否則依情，若非真有借貸情事，被上訴人豈可能換票？而以被上訴人之前即時向上訴人以支票調借現款，於訴訟中又多方藉詞逃避訊問，顯見其情虛，乃足徵被上訴人辯稱「該票據號碼非連號且順序跳躍倒置，非係一次交付」乙節為不實。

㈥按關於兩造間確有本件金錢借貸之事實，乃有證人陳中山於原審九十二年七月十七日當庭證述：「（法官問：九十年二月五日原告乙○○是否有跟你借五十萬元？）有的。

當時由我書寫借據，乙○○蓋指紋。

（法官問：乙○○借錢作何事？）她有跟我說丙○○要借的。

這五十萬元是我從郵局領出來的，當天下午晚上七時左右我拿給乙○○，乙○○簽好借據以後，載乙○○到丙○○的家，錢是乙○○拿進去交給丙○○的，我在外面車上等。

乙○○說每月要付我四千元的利息，但沒有說要何時還本金。

（法官：提示支票影本？）到丙○○家約一小時後，乙○○拿著支票出來說辦好了，我就載她回家，因為當日已晚，我沒有細看支票有幾張及金額多少。

乙○○每月都有按時給我利息，本金尚未清償。

：：（法官：乙○○之前是否有拿丙○○的票給你去提領過？）有的。

之前乙○○幫丙○○向我調借時，曾經將丙○○的票交給我，都有兌現。

但這次的支票沒有交給我。」

等語，足證上訴人係向其說明要向其調借五十萬元借予丙○○，並由其於交付該筆五十萬元後開車載乙○○至丙○○住處，由乙○○將款項交予丙○○，而乙○○取得丙○○所開立返還本息之支票。

雖證人陳中山未親見乙○○將該筆五十萬元款項交予丙○○，然證人與上訴人乙○○並無親屬或僱佣關係，並無坦護上訴人之必要，既已依法具結為證，其證述自屬可採，是其所證述該筆五十萬元之款項係丙○○要向乙○○借用，兩造間有該金錢借貸之合意，乃可認定；

且依當日經過情事以觀，上訴人乙○○向陳中山調借得款項後，即攜至丙○○住處，並取得丙○○所開立之支票，不僅時間密接，亦與雙方間之前之借貸習慣及一般社會交易習慣無違；

而該些支票所載之金額（有者含有利息），亦與本件借款本息分期清償之數額大致相符（參見附表）；

而被上訴人於該些支票跳票後，雖經受提示銀行通知而未有異議，亦不予置理，在在皆徵兩造間確有本件金錢借貸之情事。

㈦按支票雖屬無因證券，然非不能作為金錢借貸契約之憑證，且核諸社會交易之慣行，開立支票交付他人以為返還借款或給付貨款，儼然已成約定俗成之習慣法則，本件兩造間既別無其他生意上之往來，已為被上訴人所自承，則該些支票豈非不得作為金錢借貸契約之憑證？在實務見解上，雖認支票屬無因證券，不能作為金錢借貸契約之唯一憑證，惟尚非不可資佐金錢借貸契約之存在。

按民事訴訟法第二百二十二條第一、三項規定：「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，但別有規定者，不在此限。

法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。」

，是法院就證據之取捨，判斷事實之真偽，得依調查之結果，依論理及經驗法則，以其自由心證而斷定之。

如前所述，證人陳中山已於原審證述該筆五十萬元之款項係乙○○借來要轉借予丙○○，且亦可認有交付款項之事實，是綜合本件事證，兩造間雖乏書面之借據，縱該些支票無法充為金錢借貸之唯一證據，然依經驗及論理法則以言，仍應得認兩造間存有本件金錢借貸之存在。

㈧又按民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」

、第二百八十二條規定：「法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽。」

。

關於兩造間確有本件金錢借貸之事實，證人陳中山已於原審證述該筆五十萬元之款項係乙○○借來要轉借予丙○○，且亦可認有交付款項之事實，而本件系爭支票所載之金額，亦與本件借款本息分期清償之數額大致相符（參見附表），被上訴人且於該些支票跳票後，雖經受提示銀行通知而未有異議，亦不予置理，在在皆足明兩造間確有本件金錢借貸之情事。

是雖證人陳中山之聽聞被上訴人向上訴人借貸本件款項情事，非聽自被上訴人之口，亦未當場親見上訴人交付款項，然衡諸事理，證人陳中山之聽聞上訴人陳述要借錢予被上訴人，係在上訴人向其調借款項之時，早在兩造間糾紛之前，顯見當時上訴人無向其偽稱之必要，且係其交付款項予上訴人後，即由其直接開車載上訴人至被上訴人住處，由上訴人交付該筆款項予被上訴人並取得該些支票，當中時間之密接及取得憑證之作法，依一般社會生活經驗以言，此情況證據亦足證上訴人確有交付款項予被上訴人，換言之，若被上訴人並無收受借貸款項，依理豈有開立支票交付上訴人之理？按法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽，而當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，惟依其情形顯失公平者，則不在此限。

本件，恪於兩造間就金錢借貸一事並無書面契約，僅係口頭約定，然雙方所為之交易過程，實符合一般社會交易之現狀，即以「支票調借現款」為一般社會上所慣行，是非不可以上開已明瞭之事實，而推定本件金錢借貸之事實。

又依民事訴訟法於八十九年二月九日修訂後，就民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」

，已增訂但書「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」之規定；

而民事訴訟法第二百二十二條第一、三項規定：「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，但別有規定者，不在此限。

法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。」

，亦增訂第三項「法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則」。

已較民事訴訟法修正前多賦予法院就舉證責任之分配及自由心證之適用，應依誠信公平原則，在不違背論理及經驗法則下，而判斷事實之真偽。

本件上訴人既已交付款項予被上訴人，在兩造間別無買賣、贈與等關係之情形下，乃即應認有本件金錢借貸之存在。

㈨綜上所述，上訴人基於金錢借貸之法律關係，請求被上訴人清償借款本金五十萬元及其屆期之利息七萬三千二百元，並自支付命令送達翌日（即民國九十二年四月二十二日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，尚未允洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。

三、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不生影響於本判決之結果，自毋庸逐一論述，併予敘明。

四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭
~B1審判長法官 游 明 仁
~B2 法官 蘇 重 信
~B3 法官 黃 三 哲
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
~B法院書記官 魏 安 里