臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,92,上易,325,20040210,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上易字第三二五號 Ｊ
上 訴 人 癸 ○ ○
訴訟代理人 林 金 宗 律師
被 上訴人 丁 ○ ○
壬 ○○○
子 ○○○
甲 ○○○
乙 ○
己 ○ ○
辛 ○ ○
戊 ○ ○
兼
共 同
訴訟代理人 丙 ○ ○ 住
庚 ○ ○ 住

右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國九十二年八月二十六日臺
灣臺南地方法院第一審判決（九十年度訴字第五七九號），提起上訴，本院於九十三年一月二十七日言詞辯論終結，判決如左：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。
（二）確認上訴人對被上訴人公同共有坐落臺南縣善化鎮○○○段第七一四號，如臺南縣新化地政事務所民國（下同）八十九年九月十九日八十九所二字第０九一五八號土地複丈成果圖，甲案所示編號Ａ部分面積七十九平方公尺土地有通行權存在。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：（一）上訴人所有坐落臺南縣善化鎮○○○段七一四之四號、七一五之一號、七一五之五號土地，為建築用地，並無道路可通大馬路，希望能經過被上訴人之土地建築使用，如無法經過被上訴人之土地，系爭土地即成為廢地，故請求確認通行權，並請求引用原審之證據、陳述及主張。
上訴人已向善化鎮公所申請建築執照中，請鈞院能夠等待建照之結果，再進行本件訴訟，因為如果建照准予核發，即表示本件無確認通行權之必要。
（二）按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路」、「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」，民法第七百八十七條第一項、第七百八十九條第一項，分別定有明文。
查上訴人所有系爭土地，因與公路無適宜之聯絡，需通行位於系爭土地北側被上訴人公同共有之七一四號土地，始可通行至北側之既成道路，且上訴人所有七一四之四號土地，於六十二年八月八日，自被上訴人公同共有之七一四號土地分割出來，有土地謄本一份附於原審卷足稽，分割後系爭土地與公路並無適宜聯絡，致不能為通常使用，徵諸前揭規定，上訴人自得通行被上訴人公同共有之七一四號土地至北側既成道路，惟被上訴人拒絕上訴人通行，上訴人自可依法主張通行權。
（三）按「民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。」
，最高法院著有五十三年臺上字第二九九六號判例。
本件原審曾函查上訴人所有七一四之四號、七一五之一號、七一五之五號土地使用限制，經臺南縣政府回函表示：「按非都市土地使用管制規則第六條規定，乙種建築用地得容許作為住宅、鄉村教育設施等十七種項目使用，其使用範圍應受上開規定之限制。」
，據此若需興建該十七種使用項目之設施，依法皆需申請建築執照，始能為「通常之使用」甚明，上訴人曾於原審提出臺南縣善化鎮公所所建字第０九一００一七六六０號函影本一份，其函文內容表示：臺南縣善化鎮公所以上訴人所有土地未連接現有道路為由，故無法指定建築線，依法不能核准申請建照，故上訴人土地之東側雖有道路，但確實是無法指定為建築線之道路，換言之，根本就不能合法興建建築物，執此上訴人確實無法就所有之七一四之四號土地為「通常之使用」甚明，故上訴人確實有通行被上訴人所有系爭土地之必要。
（四）本件經原審判決後，上訴人執原審判決書為據，就上訴人所有之系爭土地委託建築師林宗欽先生，再次提出指定建築線之申請，然臺南縣政府之回函為：「依據申請書文件及現場勘查，善化鎮○○○段七一四之四、七一五之五、七一五之一等三筆地號土地，雖面臨東側柏油路，惟該路況未達到現有巷道之要件，所以無法指定建築線。」
，此有臺南縣政府九十三年一月十九日府工管字第０九三０００五一三六號函影本一份可稽，為此縱有東側道路，但既不符現有巷道之要件，故上訴人之土地，實無法作為興建建築物之有效利用，故確有通行被上訴人土地之必要。
（五）民法關於通行權之規定，目的在調合土地所有人之利益，以使土地之利用效益發揮極致，俾使社會經濟更趨健全，上訴人之土地自被上訴人之土地分割出來，被上訴人負有忍受上訴人通行之義務，為民法第七百八十九條第一項所明定。
上訴人且已選擇最小侵害之範圍行之，對被上訴人所受之損害已減至最小，亦符合法律規定之意旨。
反之若不准上訴人自被上訴人之土地通行，則上訴人所有編定為「建地」之土地，將無法作建築使用，變成荒地乃可預期，顯然於考量社會整體經濟之發展有所不利。
三、證據：除引用原審立證方法外，並補提出臺南縣政府九十三年一月十九日府工管字第０九三０００五一三六號函影本一份為證。
乙、被上訴人方面：被上訴人胡碧珠未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序期日到場所為聲明、陳述與其餘被上訴人同稱：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：上訴人所要求之六米道路，係上訴人之建地必須要畫出之範圍，而非要由任何人提供六米之道路供其通行。
且上訴人之系爭土地已有巷道可供通行，而無需通行被上訴人之土地。
況系爭土地東側巷道與東嶽殿有訴訟，上訴人敗訴後未上訴，故上訴人應與東嶽殿處理始為正途。
三、證據：引用原審之立證方法。
丙、原審依職權函臺南縣新化地政事務所查詢系爭七一九─七號土地之地目編定及系爭七一四之四號土地分割等情形，向臺南縣政府查詢系爭七一四之四號、七一五之一號、七一五之五號土地使用分區證明及其使用有何限制，並調取原審八十九年度訴字第九七０號民事卷宗為證。

理 由
一、被上訴人胡碧珠未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，就該部分由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人所有系爭七一四之四號、七一五之一號、七一五之五號三筆土地，因與公路無適宜之聯絡，需通行位於系爭土地北側被上訴人所公同共有之七一四號土地，始可通行至北側之既成道路。
且系爭七一四之四號土地，係分割自被上訴人公同共有之系爭七一四號土地，分割後因土地與公路並無適宜之聯絡，致不能為建築使用，依民法第七百八十七條第一項、第七百八十九條第一項規定，上訴人自得通行被上訴人公同共有之七一四號土地至北側既成道路。
又上訴人所有系爭七一四之四號、七一五之一號、七一五之五號土地，面積共達六０五平方公尺，將來興建建築物之總樓地板面積極可能超過一千平方公尺，為符合建築技術規則第二條第一項第四款之規定，故上訴人得請求確認通行權之寬度為六公尺。
詎被上訴人竟拒絕上訴人通行上開土地，致上訴人通行權遭受侵害，為此訴求確認上訴人對被上訴人所公同共有之系爭七一四號，如附圖甲案所示編號Ａ部分面積七十九公尺土地，有通行權存在之判決等語。
三、被上訴人則以：上訴人所有系爭七一四之四號、七一五之一號、七一五之五號三筆土地，與被上訴人公同共有之系爭土地毫無關係，土地雖有鄰接，然均按地籍圖及所有權狀，各依個人持有範圍自行管理使用。
上訴人係於八十九年七月二十一日，始買入系爭七一四之四號、七一五之一號、七一五之五號土地，並無所謂通行權之問題發生，況系爭七一四之四號、七一五之一號、七一五之五號土地東側，已有四公尺寬之既有農路，可供上訴人通常聯絡行經使用，更可聯絡周圍其他既成道路及公路使用，通行無虞，並無確認通行權存在之必要，被上訴人亦無提供上訴人通行權之義務。
至建築技術規則，係指上訴人如欲在其所有系爭土地建築房舍時，應留有寬為六公尺之道路供他人通行，而非被上訴人應提供六公尺寬之土地供其通行使用，故上訴人之請求顯無理由等語，以資相抗。
四、經查上訴人主張系爭七一四之四號、七一五之一號、七一五之五號土地為其所有，系爭七一四號土地為被上訴人公同共有等情，不惟已為被上訴人所不爭，復據其提出土地登記謄本七件、土地登記簿四紙、地籍圖謄本二件、繼承系統表一件、戶籍謄本十三件，附於原審卷為證，自堪信實。
惟被上訴人既否認上訴人有通行系爭七一四號土地之必要與理由，並以上開情詞置辯，致兩造互有爭議。
是本件所應審究者，厥為上訴人所有之系爭七一四之四號、七一五之一號、七一五之五號土地，是否與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，而有必須通行被上訴人所有之系爭七一四號土地乙情而已。
五、按民法第七百八十七條及第七百八十九條之袋地通行權，必也具備：（一）須為土地所有人。
（二）須土地與公路無適宜之聯絡。
（三）須土地使用所必要。
（四）須非因土地所有人之任意行為所致等要件，始足當之。
又民法第七百八十七條第一項前段，所謂土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務；
惟如土地事後與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用者，周圍地所有人自無須繼續容忍其通行，土地所有人不得再主張通行周圍地，業經最高法院著有八十五年臺上字第一七八一號判例在案。
次按民法第七百八十七條第一項所謂公路，非指國有省有或縣市有通行汽車之道路而言（公路法第二條第一款），而係指公眾通行之道路（包括鐵路、汽車路及一般道路）而言，故土地雖與通行汽車之公路無直接聯絡，若與供公眾通行之道路已有適宜之聯絡者，即無依據該條項之規定通行他人土地，要求直接與汽車公路聯絡之餘地，亦有最高法院五十九年度臺上字第四九八號判決意旨足參。
（一）卷查上訴人所有系爭七一四之四號、七一五之一號、七一五之五號土地西側，原面臨同段七一九之七號土地，嗣七一九之七號土地，於九十一年四月二十二日，分割增加同段七一九之八號土地，且補辦編定為「鄉村區、交通用地」，此有臺南縣新化地政事務所九十一年七月九日所用字第０九一０００六五五八號函及所附地籍圖一件、土地登記謄本二件存卷足稽（見原審卷第一六二至一六五頁），是以系爭七一四之四號、七一五之一號、七一五之五號土地，目前自可經由七一九之八號土地，再經由其旁同段七一九之六、七一九之三號土地之既成道路，通往聯外道路。
且該七一九之八號土地，為三公尺寬之柏油道路，縱使其上有榕樹座一座，然其旁仍足供一般自用小客車通行，既經原法院會同臺南縣新化地政事務所至現場勘驗屬實，而有原法院九十年十一月六日勘驗筆錄、現場圖、及臺南縣新化地政事務所九十年十二月六日九十所測字第０一一六三七函附之土地複丈成果圖，附於原審卷為憑（見原審卷第一一六至一二０頁、一二二至一二三頁），復有被上訴人提出之土地登記謄本四件、地籍圖謄本五紙、土地登記簿五紙、照片七張，存於原審卷佐證（見原審卷第二四一至二四三頁、五一、九四、二０四、二四五至二四六頁、一九九至二０三頁、九三、一四九、二四五頁）。
故上訴人主張系爭七一四之四號、七一五之一號、七一五之五號土地，與公路無適宜之聯絡云者，即難認屬實情。
（二）上訴人雖以臺南縣政府九十二年五月二十六日府工管字第０九二００七五六八一號函示：「按非都市土地使用管制規則第六條規定，乙種建築用地得容許作為住宅、鄉村教育設施等十七種項目使用，其使用範圍應受上開規定之限制。
」為由（見原審卷二七一頁），認在系爭七一四之四號、七一五之一號、七一五之五號土地，若需興建前揭十七種使用項目之設施，依法皆需申請建築執照，始能為「通常之使用」，而主張系爭七一四之四號、七一五之一號、七一五之五號土地之「通常使用」，應係指建築房屋，縱上訴人可以通行七一九之八號土地對外聯絡，惟經上訴人向善化鎮公所申請，查明系爭七一四之四號、七一五之一號、七一五之五號土地，如指定以七一九之八號土地作為出入路線，據以申請建照結果，因善化鎮公所所九十二年一月三日所建字第０九一００一七六六０號已函覆：「台端請本所察明善化鎮○○○段七一四之四地號若以善化鎮六分寮七一九之八地號土地為指定道路，據以申請建照案，經查善化鎮○○○段七一四之四地號土地未連接現有道路，故無法指定建築線。」
在卷（見原審卷第二三九頁），是上訴人所有系爭七一四之四號、七一五之一號、七一五之五號土地，因未連接現有道路，無法指定建築線，致上訴人仍不能在系爭土地上興建建築物，即無法為通常之使用。
又本件原審判決後，上訴人復執原判決書委託建築師林宗欽再次提出指定建築線之申請，亦經臺南縣政府以九十三年一月十九日府工管字第０九三０００五一三六號函覆：「依據申請書文件及現場勘查，善化鎮○○○段七一四之四、七一五之五、七一五之一等三筆地號土地雖面臨東側柏油路，惟該路況未達到現有巷道之要件，所以無法指定建築線。」
在案（見本院卷第六０頁），因認縱有東側道路，也不符現有巷道之要件，故上訴人確有通行被上訴人土地之必要云云。
惟按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之；
況其目的並不在解決鄰地之建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎，故鄰地如已有通路且能通行汽車，要不能以該通路與建築法或建築技術之規定不合，而要求通行其鄰地，此有最高法院八十三年度臺上字第一六０六號判決意旨足參。
則該七一九之八號土地，已編定為「鄉村區、交通用地」，且現為三公尺寬之柏油道路，足供一般自用小客車通行，既已有如前述，顯已足可供上訴人之通常使用，至於建築技術規則第二條第一項第四款，係規定基地內私設通路寬度之最小標準，該六公尺寬之道路，應由上訴人闢設於自己之土地內，換言之，該建築技術規則係指上訴人應提供六公尺寬之道路供他人通行，而非被上訴人應提供六公尺寬之農地供其通行使用，據此上訴人要不得將被上訴人所有之系爭七一四號土地，一併充供為其所有七一四之四號、七一五之五號、七一五之一號土地之建築基地，而據以主張其土地之「通常使用」為建築房屋，因不能建築房屋而有必要通行被上訴人所有系爭七一四號土地之必要。
至最高法院五十三年臺上字第二九九六號判例：「民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。」
，其意旨仍係指因通行困難以致不能為通常之使用而言，而非兼及於上訴人所謂之不能供建築使用之目的，本件上訴人所有之系爭三筆土地，既已有七一九之八號寬三公尺寬之柏油道路，可對外與公路為適宜之聯絡，既有如前述，即無所謂因通行困難以致不能為通常使用之情形，上訴人援引該判例，主張有通行被上訴人公同共有之七一四號土地之必要，自非的論。
（三）又民法第七百八十九條第一項，因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地之立法意旨，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決，是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間，就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限，亦經最高法院著有八十六年度臺上字第二七二五號判決意旨足參。
經查系爭七一五之一號、七一五之五號土地，係分割自訴外人尤三基即東嶽殿所有同段七一五號土地，既有該土地登記謄本存卷為憑（見原審卷第九、一三一頁），且為上訴人訴訟代理人所自認，則依前開規定及說明，系爭七一五之一號、七一五之五號土地縱令係屬袋地，亦僅得通行訴外人尤三基即東嶽殿所有同段第七一五號土地，而非通行被上訴人所有之系爭七一四號土地。
另上訴人所有之七一四之四號土地，縱係於六十二年八月八日，自被上訴人公同共有之七一四號土地分割出來，而有該土地謄本存卷足稽，亦因已有七一九之八號寬三公尺寬之柏油道路，可對外與公路為適宜之聯絡，既有如前述，仍不得再主張通行被上訴人公同共有之七一四號土地。
六、綜上所述，上訴人所有系爭七一四之四號、七一五之一號、七一五之五號土地，既有可供公眾通行之巷道用以對外聯絡，即非屬袋地，自無依據袋地通行權之法律關係，請求通行被上訴人所有系爭七一四號土地之餘地。
從而上訴人訴請確認上訴人對被上訴人公同共有之系爭七一四號，如附圖甲案所示編號Ａ部份面積七十九公尺土地有通行權存在，即為無理由，不應准許。
原審本於同上之見解，為上訴人敗訴之判決，經核認事用法並無不合。
上訴意旨，猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張抗辯舉證及攻擊防禦方法，核均與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭
~B1審判長法官 游 明 仁
~B2 法官 黃 三 哲
~B3 法官 林 永 茂
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十一 日
~B法院書記官 謝 素 嬿