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臺灣高等法院臺南分院民事裁定 94年度抗字第519號
抗 告 人 甲○○
代 理 人 方金寶 律師
馮基源 律師
相 對 人 乙○○
上列抗告人因與相對人間分配表異議之訴事件，對於中華民國94年10月20日臺灣嘉義地方法院93年度訴字第352號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件原告即抗告人於原審法院起訴意旨略以：㈠、按「債權人聲請強制執行，應依左列規定，提出證明文件：…五、依第4條第1項第5款聲請者，應提出債權及抵押權或質權之證明文件及裁定正本。
…。」
強制執行法第6條第1項定有明文。
又依強制執行法第31條規定，強制執行所得之金額，如有多數債權人參與分配時，執行法院應作成分配表，並指定分配期日，於分配期日5日前以繕本交付債務人及各債權人。
查原審法院92年度執字第4557號拍賣抵押物強制執行事件，相對人於92年5月14日聲請併案執行之執行名義為原審法院91年度拍字第797號准予拍賣抵押物之裁定，其抵押權係本金最高限額抵押權，惟其聲請強制執行時並未依強制執行法第6條第1項第5款規定提出債權證明文件，嗣於民國（下同）92年10月29日始提出之本票作為債權證明文件。
原審法院民事執行處於93年2月23日製作分配表，並定於同年3月10日上午10時實行分配。
抗告人於93年3月1日（起訴狀誤載為2月26日）聲明異議，請求更正分配表。
於93年3月12日在原審法院民事執行處訊問時，相對人表示抗告人之主張與其第一順位債權無關，法官則諭知該強制執行事件暫時禁止移轉登記，俟分配表異議之訴判決結果，再為處理。
惟經抗告人於該日訊問後閱卷，始發現相對人係以訴外人謝崇海（原裁定誤載為相對人）所開立之本票作為其債權證明文件，因該本票從形式上觀察顯不足以作為相對人債權之證明文件，無待於實質審查，故應依聲明異議方式救濟，而非分配表異議之訴之問題，抗告人爰於93年3月19（原裁定誤載18）日聲明異議，請求原審法院民事執行處命相對人提出債權證明文件，嗣相對人始依原審法院民事執行處要求提出之借據及本票，而抗告人於93年4月30日原審法院民事執行處訊問時始知悉相對人補提之借據及本票為其債權證明文件。
抗告人即於93年5月10日聲明異議，惟原審法院民事執行處以93年5月12日函，表示執行法院對於債權是否存在僅就形式認定，請抗告人依訴訟程序救濟，故抗告人乃於93年5月20日提起本件訴訟，並向原審法院民事執行處陳報。
因原審法院民事執行處從形式上觀察即可判斷之本票不足以作為相對人之債權證明文件，原本不應准予參與分配，並將其債權列入分配表、指定分配期日。
嗣相對人雖依原審法院民事執行處指示，於分配期日後始補提債權證明文件，惟原審法院民事執行處並未重新指定分配期日。
且抗告人係於聲明異議後依原審法院民事執行處指示提起本件訴訟，故無違反強制執行法第41條規定之逾期起訴情事。
次按，「強制執行法第41條規定之10日期間，並非訴訟法上之不變期間，聲明異議人逾期起訴時，僅發生原執行法院得否依所定分配表實施分配之問題，並非不得起訴」、「強制執行法第41條規定之10日期間，並非訴訟法上之不變期間，聲明異議人如逾期起訴，僅發生原執行法院得依所定分配表實施分配，不因聲明異議而停止分配之效果，倘執行法院就該異議部分之分配金額尚未實行分配，聲明異議人仍非不得起訴請求更正分配表而為分配」（最高法院55年度台抗字第94號裁定、最高法院78年度台上字第841號判決）。
故縱認抗告人未遵守強制執行法第41條之期間提起本件訴訟，抗告人之起訴亦屬合法。
㈡、緣訴外人謝崇海積欠抗告人新臺幣（下同）9,000,000元，經抗告人聲請強制執行，嗣相對人亦聲請強制執行，經原審法院民事執行處併案執行，並拍賣訴外人謝崇海所有坐落嘉義縣六腳鄉○○○段81之1、81之2、81之6等3筆土地（下稱系爭土地），並製作分配表，相對人列為第一順位債權人，抗告人列為第二順位債權人在案。
系爭土地之拍賣由相對人以2,646,000元得標，相對人並聲請以其2,750,000元債權抵繳價金。
然查，相對人聲請併案執行之執行名義為原審法院准予拍賣抵押物之裁定，係因訴外人黃文通於82年5月28日，為擔保自己及訴外人黃宗明對相對人所負之債務，以系爭土地設定本金最高限額3,300,000元之抵押權予相對人，存續期間自82年5月24日起至84年5月24日止。
嗣訴外人黃宗明於82年6月3日向相對人借款2,750,000元，屆清償期（84年5月24日）而未清償，而系爭土地業於86年8月14日由訴外人黃文通因判決移轉予訴外人謝崇海，相對人遂於91年11月間以訴外人謝崇海為相對人向原審法院聲請准予拍賣抵押物。
㈢、相對人於原審本件強制執行程序中，雖主張訴外人黃宗明於82年6月3日向其借款2,750,000元，該債權並為其本金最高限額抵押權擔保效力所及云云，並提出訴外人黃宗明所簽發之本票及借據作為證明其抵押債權之憑證。
惟查，相對人對訴外人黃宗明並無前開2,750,000元債權存在，詳如後述：⒈相對人於本件強制執行事件，聲請併案執行之執行名義為原審91年度拍字第797號准予拍賣抵押物之裁定。
而於該拍賣抵押物事件，相對人最初係提出票據號碼：770952，發票人：謝崇海，發票日：82年5月24日，到期日：84年5月24日，金額：2,750,000元之本票乙紙，作為其對訴外人謝崇海2,750,000元借款債權之證明文件。
嗣因承審法官諭知該債權非抵押權擔保效力所及，命其補正，相對人始再提出訴外人黃宗明出具之借據乙紙，作為債權證明文件。
惟前開借據原先記載：「本人黃宗明於82年6月3日向債權人謝崇海借款2,750,000元正，…」，但「謝崇海」經塗改為「乙○○」，且筆跡與原先所記載者不同。
依證人黃宗明於93年6月30日開庭時之證詞，其從未與相對人接觸，其皆向謝崇海借錢，前開借據係其本人書寫，當時係寫「謝崇海」，並未更改為「乙○○」，該借據係事後遭人更改云云。
足證訴外人黃宗明並未向相對人借款，該借據係事後所變造，並非真正，不得以之作為訴外人黃宗明向相對人借款之證據。
⒉相對人於強制執行程序中所提出之票據號碼：159226，發票人：黃宗明，發票日：82年6月3日，金額：2,750,000元，未記載受款人之本票乙紙。
因本票為文義證券及無因證券，本票上之權利，依其文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，尚不能憑本票以證明其基礎原因關係，且依證人黃宗明之證詞，該本票係黃宗明簽發與訴外人謝崇海，並非直接簽發予相對人，故前開本票亦不能證明黃宗明有向相對人借款之事實。
⒊依相對人提出之83年11月5日作成之切結書記載：「本人黃宗明向謝崇海借款4,000,000元…」及訴外人謝崇海於訴請訴外人黃文通辦理所有權移轉登記事件中，亦係主張訴外人黃宗明向其借款4,000,000元，此等事實並經原審85年度訴字第406號民事判決及本院85年度上字第612號民事判決認定在案，足證訴外人黃宗明係向訴外人謝崇海借款4,000,000元，並未向相對人借款，此與證人黃宗明及蔡曜至之證詞相符。
至於訴外人謝崇海之資金來源是否相對人，則非訴外人黃宗明所能過問，訴外人黃宗明借款之對象僅訴外人謝崇海，故相對人對訴外人黃宗明並無2,750,000元借款債權存在。
㈣、縱認訴外人黃宗明果真曾向相對人借款2,750,000元，惟相對人對訴外人黃宗明之前開債權亦已消滅：⒈按「向第三人為清償，經其受領者，其效力依左列各款之規定：一、經債權人承認，或受領人於受領後取得其債權者，有清償之效力。」
，民法第310條定有明文。
訴外人黃宗明因未依前開切結書約定方式清償借款4,000,000元，訴外人黃文通遂依前開切結書之約定，同意提供系爭土地辦理買賣移轉所有權予訴外人謝崇海，以抵償黃宗明積欠之4,000,000元債務，惟於辦理移轉登記時，因訴外人黃文通不願配合，訴外人謝崇海遂訴請黃文通辦理所有權移轉登記，系爭土地並已於86年8月14日判決移轉登記予訴外人謝崇海。
訴外人謝崇海既已取得系爭土地所有權，則訴外人黃宗明之4,000,000元債務（包括向相對人乙○○借款2,750,000元之債務）即因而消滅。
⒉相對人當時雖未於該切結書上簽章，惟相對人於前開聲請拍賣抵押物事件及強制執行程序，均提出該切結書作為債權證明文件，相對人應不否認該切結書之效力，應認相對人事後業已同意依切結書所載辦理，即承認訴外人謝崇海就相對人2,750,000元部分有權受領訴外人黃文通之清償，故相對人對訴外人黃宗明之債權已因訴外人謝崇海取得系爭土地所有權而消滅。
今相對人竟主張該切結書對其不生效力云云，顯有未合。
再者，依訴外人謝崇海於90年12月28日與抗告人所簽訂協議書之第五條約定，亦可得知相對人之債權已不存在，僅未辦理抵押權塗銷登記而已。
㈤、相對人對訴外人黃宗明並無2,750,000元之債權存在，茲其竟以該債權聲請強制執行，經原審法院民事執行處於分配表上列為第一順位債權人，並以該債權抵繳拍賣價金，顯未合法，爰依強制執行法第41條規定提起本訴等語。
並聲明：㈠原審法院92年度執字第4557號強制執行事件，就債務人謝崇海財產拍賣所得價金，不准相對人以2,750,000元及自84年5月24日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息之債權暨執行費，列入分配表受償；
㈡訴訟費用由相對人負擔。
二、原審法院裁定以：㈠、本件抗告人主張：訴外人黃文通為抵償其子黃宗明所欠訴外人謝崇海之4,000,000元債務，經原審及本院之判決，於86年4月30日，將系爭土地移轉給訴外人謝崇海，嗣因訴外人謝崇海積欠抗告人9,000,000元，經抗告人聲請強制執行，而相對人亦以原審法院91年度拍賣抵押物裁定聲請強制執行，經原審法院民事執行處以92年度執字第4557號併案執行，並拍賣訴外人謝崇海系爭土地，由相對人以2,646,000元承受，原審法院於93年2月22（原裁定誤載為23）日製作分配表，並訂93年3月10日實施分配，相對人列為第一順位債權人，抗告人列為第二順位債權人，相對人並聲請以其2,750,000元債權抵繳價金。
抗告人於93年3月1日（原裁定誤載為2月26日）聲明異議，請求更正分配表。
於93年3月12日於原審法院民事執行處訊問時，相對人表示抗告人之主張與其第一順位債權無關，法官則諭知該強制執行事件暫時禁止移轉登記，俟分配表異議之訴判決結果，再為處理，抗告人復於93年3月19（原裁定誤載為18）日聲明異議，請求原審法院民事執行處命相對人提出債權證明文件，嗣相對人始依原審法院民事執行處要求提出之借據及本票，抗告人又於93年5月10日再度聲明異議，惟原審法院民事執行處以93年5月12日函，表示執行法院對於債權是否存在僅就形式認定，請抗告人依訴訟程序救濟，故抗告人乃於93年5月20日提起本件分配表異議之訴等情，為兩造所不爭執，並核與原審法院職權所調閱之原審法院92年度執字第4557號卷、91年度拍字第797號卷、原審法院85年度訴字第406號卷、本院85年度上字第612號卷相符，堪信此部分為真實。
㈡、兩造有爭執者為：⒈抗告人提起本件分配表異議之訴，是否符合強制執行法第41條第3項所定10日法定期間？⒉相對人對訴外人黃宗明是否有2,750,000元之借款債權？⒊縱相對人對訴外人黃宗明有2,750,000元之借款債權，是否會因訴外人謝崇海與訴外人黃文通之抵償協議而消滅？㈢、按抗告人之訴，有起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第6款，定有明文。
又債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；
前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明；
異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；
聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；
前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條、第41條第1項、第3項及第4項分別定有明文。
㈣、經查，原審法院執行處92年度執字第4557號分配表係於93年2月22（原裁定誤載為23）日製作，並定於93年3月10日上午10時實施分配，為兩造所不爭執，且有原審法院93年2月23日嘉院雲民92執德字第4557號函附於原審法院92年度執字第4557號卷可稽，而抗告人於93年3月1日即向原審法院執行處聲明異議，請求更正分配表，經原審法院通知兩造於93年3月12日於原審法院民事執行處表示意見，相對人到場表示反對更正分配表之陳述，執行法官則當場諭知：「該強制執行事件暫時禁止移轉登記，俟分配表異議之訴判決結果，再為處理」等情，亦為兩造所不爭執，並有原審法院92年度執字第4557號93年3月12日之訊問筆錄可稽，是抗告人於93年3月12日即知相對人有反對之陳述，依前開強制執行法之規定，抗告人所為異議因相對人到場為反對陳述致無法終結，抗告人自應於93年3月12日起10日內（即93年3月21日前）向原審法院提起分配表異議之訴，乃抗告人卻未聽從執行法官之指示，提起分配表異議之訴，復於93年3月19日、93年5月10日一再向執行處聲明異議，竟遲至93年5月20日始提起本件分配表異議之訴，有抗告人所提出之聲明異議狀及本件民事起訴狀在卷足憑，是其所為異議早因逾10日之期間而視為撤回，系爭分配表業告確定。
抗告人於分配表確定後方提起本件訴訟，依首開說明，其訴即非合法，應予駁回。
㈤、又抗告人雖主張相對人提出本票作為其債權證明文件，因該本票從形式上觀察顯不足以作為相對人債權之證明文件，無待於實質審查，故應依聲明異議方式救濟，而非提起分配表異議之訴，方會一再聲明異議，且其係依原審法院民事執行處以93年5月12日函，表示執行法院對於債權是否存在僅就形式認定，請抗告人依訴訟程序救濟，而於93年5月20日提起本件訴訟，其起訴未逾期云云。
然查，依抗告人93年3月1日向原審法院提出之異議狀觀之，抗告人係以相對人之抵押債權業經清償而消滅為由提出異議，其涉及參與分配之抵押債權存否之實體問題，而非單純之程序問題，自應另以訴訟程序解決，且執行處法官於93年3月12日兩造到場時，亦當場諭知抗告人應提起分配表異議之訴解決，抗告人無視法官之諭知，於法定期限提起分配表異議之訴，卻一再聲明異議，難謂其主張為可採。
又原審法院民事執行處雖以93年5月12日函，向抗告人表示執行法院對於債權是否存在僅就形式認定，請抗告人另依訴訟程序救濟等語，惟此乃針對抗告人一再聲明異議所做之答覆，尚難謂法院有延長抗告人提起分配表異議之訴之期限，抗告人此部分主張亦無理由。
㈥、強制執行法第41條第3項規定，聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，此10日期間乃屬法定期間，不得延長，此乃係為避免執行程序之拖延及無益訴訟程序之進行，而於85年10月9日參考德國民事訴訟法第811條及日本民事執行法第96條第6項立法例所增訂，故抗告人雖舉最高法院曾著有判決認為「強制執行法第41條規定之10日期間，並非訴訟法上之不變期間，聲明異議人如逾期起訴，僅發生執行法院得依原定分配表實行分配，不因聲明異議而停止分配之效果。
倘執行法院就該異議部分之分配金額，尚未實行分配，聲明異議人仍非不得起訴請求更正分配表而為分配。」
云云，因其為修法前所為之見解，於修法後既有法律明文規定，自無適用餘地，併此敍明。
本件相對人所參與分配之抵押權是否存在，依卷內所呈現之證據雖不無可疑，但考量分配表異議之訴有其法定起訴期間之限制，而本件抗告人之訴既未遵守法定期間，難認其起訴符合法定程式，法院自無從就其實體為審酌。
爰依民事訴訟法第249條第1項第6款裁定駁回原告即抗告人之訴等語。
三、抗告意旨略以：㈠、按原審裁定駁回抗告人之起訴，無非以民事訴訟法第249條第1項第6款起訴不合程式或不備其他要件為其依據，並以⑴依據原審92年度執字第4557號93年3月12日訊問筆錄，抗告人於93年3月12日即知相對人有反對之陳述，抗告人所為異議因相對人到場為反對陳述致無法終結，抗告人自應於93年3月12日起10日內（即93年3月21日前）向原審法院提起分配表異議之訴，詎抗告人卻未聽從執行法官之指示，提起分配表異議之訴，復於93年3月19日、93年5月10日一再向執行處聲明異議，而遲於93年5月20日方提起本件分配表異議之訴，有抗告人所提出之聲明異議狀及本件民事起訴狀在卷足憑，是其所為異議早因逾10日之期間而視為撤回，系爭分配表業告確定；
⑵依抗告人93年3月1日向原審法院提出之異議狀觀之，係以相對人之抵押債權業經清償而消滅為由提出異議，其涉及參與分配之抵押債權存否之實體問題，而非單純之程序問題，自應另以訴訟程序解決，原審民事執行處曾以93年5月12日函，向抗告人表示執行法院對於債權是否存在僅就形式認定，請抗告人另依訴訟程序解決，然此並非意味延長抗告人提起分配表異議之訴之起訴期限；
⑶強制執行法第41條規定之10日起訴期間，經修法後係屬法定期間云云，據為駁回抗告人起訴之裁定等語，惟原裁定實有錯誤且細繹該裁定之理由，顯有諸多違背法令之處，抗告人對此實難如服，茲分述如下。
㈡、本件參與分配程序，原審執行處在相對人未提出合格債權證明文件前，本不應逕定分配期日或為分配表之排訂，原審執行處所為於程序上顯有所違誤：⒈按「債權人聲請強制執行，應依左列規定，提出證明文件：…依第4條第1項第5款聲請者，應提出債權及抵押權或質權之證明文件及裁定正本。
…。」
，強制執行法第6條第1項定有明文。
又依強制執行法第31條規定，強制執行所得之金額，如有多數債權人參與分配時，執行法院應作成分配表，並指定分配期日，於分配期日5日前以繕本交付債務人及各債權人。
另同法第33條及第34條第1項亦分別規定「對於已開始實施分配強制執行之債務人財產，他債權人再聲請強制執行者，已實施執行行為之效力，於為聲請時及於該他債權人，應合併其執行程序，並依前二條之規定辦理。」
、「有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名義之證明文件。」
⒉查本件原審執行處92年度執字第4557號強制執行事件，相對人聲請併案執行之執行名義為原審91年度拍字第797號准予拍賣抵押物之裁定，其抵押權係本金最高限額抵押權，惟其聲請強制執行時並未依強制執行法第6條第1項第5款規定提出債權證明文件，當時相對人表示，訴外人謝崇海積欠之債款，利息自84年5月24日開始起算，當場提出N0000000乙紙本票（發票人為謝崇海之本票2,750,000元一張，到期日為84年5月24日，發票日為82年5月24日）以及他項權利證明書正本、及抵押權設定契約書影本，作為債權證明文件。
惟經抗告人於該訊問後閱卷，始發現相對人係以前揭之本票作為其債權證明文件，因該本票從形式上觀察顯不足以作為相對人債權之證明文件，無待於實質審查，故應依聲明異議方式救濟，而非提起分配表異議之訴，且抗告人亦另於92年11月5日曾具狀向原審執行處聲請不宜由相對人乙○○以債權抵付拍賣價金，因為抗告人由相對人當時出具之債權證明文件即可知相對人並非第一順位抵押權人，要求法院命其提出相當債權證明文件。
⒊惟查，依據強制執行法第6條第1項及第34條第1項規定，提出債權證明文件，本即為當時聲請合併執行（亦即依據強制執行法第33條視為參與分配人）之相對人應負之義務，此並非審酌債權其是否存在之實體問題，而係程序問題，蓋當時相對人聲請拍賣之債務人原為訴外人黃文通經判決移轉予謝崇海之系爭土地，但並未確實證明其與訴外人黃文通之子黃宗明確有之債權存在，足見當時參與分配債權人（亦即相對人）根本未提出形式上可資證明其即為債權人之文件，實不應列為分配債權人之一，遑論其後之分配程序問題，原審執行處不察，逕認定相對人為合格之參與分配之債權人，而未駁回其參與分配之聲請，顯有違誤在先。
㈢、原審未依強制執行法第12條規定對於抗告人一再聲明異議作出裁定之判斷，益屬不當：⒈嗣後，原審民事執行處竟於93年2月23日製作分配表，並定於同年3月10日實行分配。
抗告人於93年3月1日（抗告狀誤載為2月26日）再度依據強制執行法第12條第1項規定提出聲明異議。
原審執行處雖於93年3月12日開庭訊問，相對人表示抗告人之主張與其第一順位債權無關，當時原審執行處法官則諭知該強制執行事件暫時禁止移轉登記，俟分配表異議之訴判決結果，再為處理。
惟經抗告人嗣後閱卷，始發現相對人係以前揭之本票作為其債權證明文件，因該本票從形式上觀察顯不足以作為相對人債權之證明文件，無待於實質審查，故應依強制執行法第12條第1項聲明異議方式救濟，亦即相對人根本不得視為參與分配人，此並非分配表異議之訴之問題；
基此，抗告人爰於93年3月19（抗告狀誤載為18）日依據強制執行法第12條第1項聲明異議，請求原審民事執行處命相對人提出債權證明文件，嗣相對人始依原審民事執行處要求提出借據，即形式上82年6月3日由訴外人黃宗明出具金額2,750,000元之借據乙紙（但該文件上可清楚看出債權人竟由訴外人謝崇海塗改為相對人乙○○）及本票（即形式上為82年6月3日、發票人為訴外人黃宗明之2,750,000元本票乙紙），而抗告人隨即於93年4月30日原審民事執行處訊問時始知悉相對人補提前揭借據及本票作為其債權證明文件。
抗告人即於93年5月10日再度依據強制執行法第12條規定提出程序上之聲明異議，惟原審民事執行處自始至終未對於抗告人依據強制執行法第12條規定所提出之諸多聲明異議作出裁定之判斷，欲僅以93年5月12日函，表示執行法院對於債權是否存在僅就形式認定，請抗告人另依訴訟程序救濟，抗告人無奈之餘，乃遵法院函示於93年5月20日提起本件訴訟，並向原審民事執行處陳報。
⒉按強制執行法第12條規定「當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行命令，或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議。
但強制執行不因而停止。」
本件一開始之執行程序，即因原審民事執行處從形式上觀察即可判斷相對人當初一開始所提之前揭本票不足以作為相對人之債權證明文件，原本即不應准許參與分配，竟將其債權列入分配表、指定分配期日，此係強制執行法第12條所規定之實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序顯有違誤之程序性問題，自當以程序性裁定解決。
嗣相對人雖依原審民事執行處指示，於分配期日後始補提債權證明文件，惟原審民事執行處並未重新指定分配期日，此為原審執行處違誤之處二，抗告人又如何據此提出強制執行法第39條之分配表聲明異議？更何況當時原審執行處亦僅表示諭知本件暫時禁止移轉登記，俟分配表異議之訴判決結果，再為處理云云，則是否可視為本件業已進行分配程序之異議之訴判決結果，再為處理云云，則是否可視為本件業已進行分配程序之異議處理程序，亦有疑義；
嗣後抗告人係因原審正式於93年5月12日發函予抗告人，抗告人遂依原審民事執行處之指示提起本件訴訟，核無違反強制執行法第41條規定之逾期起訴情事。
⒊綜觀本件執行程序，係因原審執行處未處理抗告人歷次依強制執行法第12條提出之聲明異議，已違誤在先，嗣依原審執行處之前揭函示提起本件訴訟，更歷經長達一年多之訴訟程序（甚且原審已實體審理及辯論本件實體債權是否存在），詎原審竟以原審法院93年度訴字第352號民事裁定認本件起訴逾期為由駁回抗告人之起訴，徒將此一原審執行處所遺留之不利益轉嫁予抗告人承擔，實有違公平及誠信之理。
而原審執行處未依據強制執行法第12條處理本件相對人根本非為合格參與分配債權人在先，又違法訂定分配期日排訂分配表在後，再加以嗣後原審亦針對本件實體債權問題存否審理長達一年多，卻在最後以起訴逾期為由駁回抗告人之起訴，此實有違當初抗告人對法院執行及審理等程序之信賴。
㈣、原審從未提供教示說明，事後卻要求當時未委任律師為訴訟代理人之抗告人於當時應自行判斷，依訴訟程序處理系爭參與分配程序，亦不符情理：⒈查，當初原審執行處縱於93年3月12日開庭時曾表示諭知本件暫時禁止移轉登記，俟分配表異議之訴判決結果，再為處理云云，然本件抗告人當時並未委任律師為訴訟代理人，而原審亦未告知抗告人若未於10日內提起分配表異議之訴（抗告人仍否認當時應進行分配程序，蓋此一執行程序於程序上顯有瑕疵），將有逾期之情事，徒將原審執行處之違誤轉嫁抗告人承擔，實不符情理。
⒉次按，「強制執行法第41條規定之10日期間，並非訴訟法上之不變期間，聲明異議人逾期起訴時，僅發生原執行法院得否依所定分配表實施分配之問題，並非不得起訴」、「強制執行法第41條規定之10日期間，並非訴訟法上之不變期間，聲明異議人如逾期起訴，僅發生原執行法院得依所定分配表實施分配，不因聲明異議而停止分配之效果，倘執行法院就該異議部分之分配金額尚未實行分配，聲明異議人仍非不得起訴請求更正分配表而為分配」（最高法院55年度台抗字第94號裁定、最高法院78年度台上字第841號判決）。
故縱原審裁定參酌德國立法例認定85年修法後此一期間規定應係法定期間云云，然若依原審所言則系爭相對人製造之假債權豈非將因執行程序之程序性違誤而造成抗告人永無提起訴訟解決之機會？此又將置真正債權人（亦即抗告人）之債權權益於何地？準此，系爭10日期間殊不因此而解釋為不變期間，抑有進者，抗告人亦基於信賴原則於原審執行處於93年5月12日發函後，即依該函示於同年5月20日提起訴訟，並無立法例所稱遲誤本件系爭真假債權糾紛之期間問題。
退萬步言，縱認抗告人未遵守強制執行法第41條之期間提起本件訴訟（抗告人仍否認之），抗告人基於信賴原則，依法院前揭函示所提出之起訴亦屬合法。
㈤、原審民事執行處以93年5月12日函抗告人稱：執行法院對於債權是否存在僅就形式認定，請抗告人對於相對人的債權是否存在有所爭議，應另依訴訟程序尋求救濟。
抗告人於93年5月17日收受，依強制執行法第41條第3項之法定10日期間計算，自應以93年5月18日為起算日，而抗告人於93年5月20日依原審民事執行處前揭之函示提起本訴訟，並同時向原審民事執行處陳報本件起訴事，核無違反強制執行法第41條規定之逾期起訴情事，至為明確，為此依法提起抗告，求為廢棄原裁定云云。
四、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，強制執行法第39條第1項定有明文。
同法第40條規定：執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。
異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配。
第40條之1規定：前條第1項更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。
前項債務人及債權人於受送達後三日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配；
其有為反對陳述者，應通知聲明異議人。
第41條規定：異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。
聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前述起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。
前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。
又按所謂「分配期日起10日內」，指執行法院作成分配表後所定分配期日起算之10日期間內。
分配期日亦併算在內。
此項期間，為法定期間而非不變期間。
其起訴逾期或起訴雖未逾期而逾期未為起訴之證明者，即生視為撤回其異議之效果，其起訴為不合法，應予駁回【參見學者楊與齡著強制執行法論（最新修正）第394頁】。
五、經查：㈠、原審法院92年度執字第4557號拍賣抵押物強制執行事件，原審法院民事執行處於93年2月22日作成分配表，並於同年2月23日以嘉院雲民92執德字第4557號函通知兩造及其他債權人與債務人將於同年3月10日上午10時在該執行處辦公室實行分配，抗告人於同年3月1日具狀聲明異議，主張第1順位抵押權人即相對人之債權應不存在。
原審法院乃通知兩造及債務人謝崇海於93年3月12日到原審法院民事執行處表示意見，相對人到場表示反對更正分配表之陳述，執行法官則當場諭知：「該強制執行事件暫時禁止移轉登記，俟分配表異議之訴判決結果，再為處理」等情，有原審法院92年度執字第4557號93年3月12日之訊問筆錄可稽，業經本院依職權調閱該強制執行事件卷宗查明無誤。
則依前開強制執行法之規定，抗告人於93年3月12日即知相對人有反對之陳述，該異議即因相對人到場為反對陳述致無法終結，抗告人應自知相對人有反對陳述之日即93年3月12日起，10日內（即93年3月21日前）對相對人提起分配表異議之訴，乃再抗告人遲至同年5月20日始提起本件訴訟，另於同月24日方具狀向執行法院陳報，並以起訴狀影本及掛號函件執據影本為起訴之證明，顯已逾10日之期間，應視為抗告人撤回異議之聲明，並應認其起訴不合法。
執行法院雖於93年5月12日再發函通知抗告人，表示執行法院對於債權是否存在僅就形式認定，請抗告人依訴訟程序救濟，惟不影響上述10日期間之起算。
是原審法院以抗告人未遵期提起分配表異議之訴，其所為異議早因逾10日之期間而視為撤回，系爭分配表業告確定，而抗告人於分配表確定後方提起本件訴訟，其訴即非合法，應予駁回等語，自無違誤。
㈡、抗告意旨主張：【相對人提出本票作為其債權證明文件，因該本票（發票人為謝崇海之本票2,750,000元一張，到期日為84年5月24日，發票日為82年5月24日）從形式上觀察顯不足以作為相對人債權之證明文件，無待於實質審查，故應依聲明異議方式救濟。
且依據前揭強制執行法第6條第1項規定及第34條第1項，提出債權證明文件，本即為當時聲請合併執行（亦即依據強制執行法第33條視為參與分配人）之相對人應負之義務，此並非審酌債權其是否存在之實體問題，而係程序問題，蓋當時相對人聲請拍賣之債務人原為訴外人黃文通經判決移轉予謝崇海之系爭土地，但並未確實證明其與訴外人黃文通之子黃宗明確有之債權存在，足見當時參與分配債權人（亦即相對人）根本未提出形式上可資證明其即為債權人之文件，實不應列為分配債權人之一，遑論其後之分配程序問題】云云。
惟查：本件相對人於92年5月12日以原審法院91年度拍字第797號拍賣抵押物之裁定及其確定證明書為執行名義向原審法院聲請以92年度執字第5079號就債務人謝崇海所有系爭土地為強制執行。
惟債務人謝崇海所有系爭土地業於92年5月1日由抗告人向原審法院聲請以92年度執字第4557號已開始實施強制執行，原審執行法院乃合併相對人所聲請執行程序於92年度執字第4557號強制執行事件中，並依強制執行法第31及32條之規定辦理。
則相對人於聲請強制執行時，從形式上觀察，已合法提出符合強制執行法第4條第1項第5款之執行名義，原執行法院准予合併執行並進而依強制執行法第33條之規定依相關參與分配規定處理，並無違誤。
故抗告人主張以提出債權證明文件，本即為當時聲請合併執行之相對人應負之義務，此並非審酌債權其是否存在之實體問題，而係程序問題相對人提出本票作為其債權證明文件，從形式上觀察顯不足以作為相對人債權之證明文件，故應依聲明異議方式云云，顯不足採。
況相對人嗣後亦提出相對人與訴外人黃宗明間之借據影本及票據號碼：159226，發票人：黃宗明，發票日：82年6月3日，金額：2,750,000元，未記載受款人之本票影本乙紙（見本院卷30、31頁），以證明相對人與訴外人黃宗明間確有債權債務關係存在。
㈢、抗告意旨又主張：【原審民事執行處自始至終未對於抗告人依據強制執行法第12條規定所提出之諸多聲明異議作出裁定之判斷，僅以93年5月12日函，表示執行法院對於債權是否存在僅就形式認定，請抗告人另依訴訟程序救濟，抗告人無奈之餘，乃遵法院函示於93年5月20日提起本件訴訟，並向原審民事執行處陳報。
抗告人基於信賴原則於原審執行處93年5月12日發函後，即依該函示於同年5月20日提起訴訟，並無立法例所稱遲誤本件系爭真假債權糾紛之期間問題。
抗告人於93年5月17日收受，依強制執行法第41條第3項之法定10日期間計算，自應以93年5月18日為起算日，而抗告人於93年5月20日依原審民事執行處前揭之函示提起本訴訟，並同時向原審民事執行處陳報本件起訴事，核無違反強制執行法第41條規定之逾期起訴情事】云云。
然查，執行法院於93年3月12日通知兩造及債務人謝崇海到院民事執行處表示意見時，執行法官已當場諭知：「該強制執行事件暫時禁止移轉登記，俟分配表異議之訴判決結果，再為處理」，有原審法院92年度執字第4557號93年3月12日之訊問筆錄附於該卷可稽。
抗告人自應於93年3月12日起10日內（即93年3月21日前）向原審法院提起分配表異議之訴，抗告人於93年3月19日、93年5月10日一再向執行處聲明異議，亦無法有效救濟其權利，故執行法院未就抗告人諸多聲明異議作出裁定，難認有何違誤。
而執行法院既已於93年3月12日當場明確諭知抗告人應提起分配表異議之訴以資解決，自無抗告人所主張基於信賴原則於原審執行處93年5月12日發函後，依該函示於同年5月20日提起訴訟，並無立法例所稱遲誤期間問題云云之情事。
㈣、而抗告意旨再主張：【強制執行法第41條規定之10日期間，並非訴訟法上之不變期間，聲明異議人逾期起訴時，僅發生原執行法院得否依所定分配表實施分配之問題，並非不得起訴云云（參照最高法院55年度台抗字第94號裁定、78 年度台上字第841號判決）。
原審裁定參酌德國立法例認定85年修法後此一期間規定應係法定期間，然若依原審所言則系爭相對人製造之假債權豈非將因執行程序之程序性違誤而造成抗告人永無提起訴訟解決之機會】云云。
然查依85年10月9日修正公布之強制執行法第41條第3項之增訂規定，係為避免執行程序之拖延及無益訴訟程序之進行，而於85年10月9日參考德國民事訴訟法第811條及日本民事執行法第96條第6項立法例所增訂，故抗告人雖舉上開最高法院二則見解，因其為修法前所為之見解，於修法後既有法律明文規定，自無適用餘地，併此敍明。
且參酌前揭學者之見解，此項期間，雖非不變期間，仍為法定期間。
其起訴逾期或起訴雖未逾期而逾期未為起訴之證明者，即生視為撤回其異議之效果，其起訴為不合法，應予駁回。
㈤、綜上所述，抗告人於93年3月1日即向原審法院執行處聲明異議，請求更正分配表後，經原審法院通知兩造於93年3月12日於原審法院民事執行處表示意見，相對人到場表示反對更正分配表之陳述，抗告人自應於93年3月12日起10日內（即93年3月21日前）向原審法院提起分配表異議之訴，乃抗告人意遲至93年5月20日方提起本件分配表異議之訴，是其所為異議早因逾10日之期間而視為撤回，系爭分配表業告確定，其起訴為不合法，原審因而裁定駁回其起訴，核無不合。
抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 12 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 林輝雄
法 官 胡景彬
上為正本係照原本作成。
抗告人如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本1份及繳納再抗告裁判費新台幣1000元），並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 95 年 6 月 12 日
書記官 趙玲瓏
【附記】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｊ
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