臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,94,抗,542,20060619,1

臺灣高等法院臺南分院民事裁定 94年度抗字第542號
抗 告 人 乙○○
相 對 人 台南市總祿境廟即台南市總祿境廟管理委員會
法定代理人 甲○○
代 理 人 丙○○
上列抗告人因與相對人間請求返還代墊款事件，對於中華民國94年11月30日臺灣臺南地方法院94年度訴字第851號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄，發回臺灣臺南地方法院。

理 由

一、原審法院裁定略以：㈠、按寺廟具有一定之辦事處及獨立之財產，並有一定之目的者，經核與民事訴訟法第40條第3項所稱「非法人之團體」要件已屬相當，自得以該寺廟為當事人，並以其管理人為法定代理人，此有最高法院43年台上字第143號判例意旨可供參照。

查被告即相對人台南市總祿境廟為一寺廟組織，已向臺南市政府辦理寺廟登記。

而相對人除設有管理人外，另設立有管理委員會，管理委員會原主任委員為黃有仁，其因故不能執行職務，乃決議由甲○○擔任信徒大會主席等情【附於原審法院89年度訴字第11號第232、233頁之民國（下同）88年7月25日第二屆臨時委員會議記錄】，為兩造不爭之事實。

依寺廟條例第1、5、6條規定，相對人有權利能力，得為訴訟當事人，並由甲○○為相對人之法定代理人，合先說明。

㈡、本件原告即抗告人起訴主張：原告即抗告人與被告即相對人間有代墊款關係存在，因相對人迄未將代墊款項返還抗告人，爰訴請相對人返還代墊款。

聲明請求：相對人應給付抗告人新台幣（下同）2,003,946元，及自85年10月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息等語。

㈢、被告即相對人則以：抗告人所謂代墊款，都是相對人的錢，並非抗告人的錢。

相對人成立之初，並未設有單獨帳戶，部分收入由抗告人保管，相對人若有需要則向抗告人領款。

抗告人從7、8年前開始，就為代墊款的金錢糾紛，陸續對相對人訴訟，本件訴訟之前也都經過法院判決抗告人敗訴確定，抗告人不得再對相對人訴訟等語。

㈣、按原告之起訴，其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第7款定有明文。

又按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃同一事件已有確定判決之終局判決者而言，所謂同一事件，即同一當事人就同一法律關係為同一請求（最高法院19年台上字第278號判例及92年台上字第555號判決意旨參照）。

本件兩造間請求返還代墊款事件，業經相對人抗辯抗告人就同一事件曾對相對人提起訴訟，並經法院判決確定等語。

因之，原告起訴程式是否合法，本院即有調查必要。

經查：⒈本件抗告人請求相對人給付其2,003,946元，及自85年10月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

惟其中如原裁定附表編號1至9款項，前經原告以同一原因事實、同一法律關係，於88年10月25日聲請原審對相對人核發支付命令，因相對人提出異議視為起訴，改由原審89年度訴字11號受理，並判決駁回抗告人之訴即敗訴。

抗告人不服該判決，提起上訴，經本院89年度上易字第150號駁回其上訴而告確定。

嗣抗告人又於92年11月18日，復以同一原因事實及法律關係，針對原裁定附表之金額向原審提起訴訟，由原審以92年度訴字第1930（原裁定誤載為1920）號受理後，以原裁定附表編號1至9之款項，經原審89年度訴字第11號判決、本院89年度上易字第150號判決確定，不得再提起。

其餘如原裁定附表編號10至47之款項（原裁定附表編號27之支票金額應為9,900元，抗告人誤載為9,000元，故該事件請求金額為2,003,046元，本件抗告人以正確金額請求，故為2,003,946元）則為抗告人敗訴判決確定等情，業經調閱上開卷宗核閱屬實，及經抗告人自認在案，足認抗告人對於相對人之請求與上開事件為同一事件。

是抗告人此部分之請求自應受前案確定判決之拘束，不得再行起訴。

⒉雖抗告人陳稱：本件係依據代墊款之法律關係請求，與前案主張之法律關係不同，並非同一事件云云。

然遍查我國民法之規定並無所謂代墊款法律關係之規定。

且依抗告人陳稱：其為相對人代墊款之經過係因相對人資金不足，需要用錢時，就要求伊用自己的錢先墊付，嗣後再返還抗告人。

伊從81年開始為相對人代墊款項總計達2,003,946元，故請求相對人返還代墊款等語。

則抗告人既主張依據相對人指示，為相對人支付費用，事後由相對人將同額金錢返還抗告人，兩造間自屬成立消費借貸關係甚明，抗告人空言否認兩造間非屬消費借貸關係，並非可採，併予說明。

爰依民事訴訟法第249條第1項第7款之規定駁回其訴及假執行之聲請等語。

二、抗告意旨略以：㈠、原審法院未加詳查，爰依無所謂代墊款法律關係之規定及一事不再理，裁定駁回本訴，已有違背經驗法則，違背判決裁定。

㈡、按本訴係依法符合「委任代墊款存在」（簡稱代墊款存在）、「消費借貸」法律關係，有民法第153條明文規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」。

抗告人依法重行起訴無礙，為此重行起訴，事實理由如下有三點特予敘明：⒈相對人在81年1月下旬向抗告人請求，以相對人要參加交陪境廟建醮慶典「如有頂土地廟、玉皇宮廟（即天公廟）、萬福庵廟、三老爺宮廟等廟慶典」，須要很多經費支出，如相對人有在資金不足支出費用之時，委請抗告人先代墊款支付相對人做為慶典費用及清償慶典費用，相對人向抗告人表示，以後相對人有收入油香錢，屆時會返還抗告人先代替支代墊款，以上足認與民法第153條規定相符。

⒉而相對人自81年2月20日起至85年10月10日止，陸續共47次向抗告人借取代墊款2,003,046元，作為相對人慶典費用及清償慶典債務，有抗告人之現金支出傳票及有抗告人私人支票支出交換票據為憑據附卷可證。

以上足認抗告人與相對人等二人「互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立已符合法制」，並有相對人之記帳人徐秀琴在本院89年度上易字第150號給付借款事件於89年9月20日上午10時許到庭結證：「【法官問：被上訴人（即相對人）有無向上訴人（即抗告人）借過錢？】『有』，金錢多少不知道，我有時去廟拜拜，吳松川曾叫我轉告我丈夫叫他先借一些錢。」

云云，以上足認相對人有委託抗告人先墊款（借）給相對人做為支付慶典費用，及清償相對人慶典債務，已符合委任代墊款存在，消費借貸法律關係亦同。

又法官問相對人代理人丙○○：「有無看過上訴人拿錢回去？」；

相對人代理人：「慶典時上訴人及其妻均在廟幫忙收油香錢。」

云云，法官再問證人徐秀琴：「是否如此？」；

證人答：「收完後，我就交給吳松川，他就帶回去，金額多少我不知道。」

，此有筆錄附卷內可證，以上足認抗告人未保管相對人收入公款保管，是吳松川、丙○○、楊文輝、吳明道、蘇裕益，未有積極證據證明抗告人有保管相對人公款，是在庭上捏造事實辯述說「有看抗告人拿錢回去，向抗告人請款」，全非事實，應不予採信。

⒊綜上所述，相對人有委託抗告人先代替支付2,003,046元正作為慶典費用及清償相對人之慶典債務，已有符合民法第153條明文規定，已有委任代墊款存在，消費借貸法律關係。

㈢、相對人之（A）冊收入公款是由吳松川、丙○○、楊文輝等三人共同保管（簡稱公帳）；

（B）帳收入公款由吳松川、丙○○保管，抗告人協助看管（是存在第三信用合作社成功分社收入帳冊）；

（C）冊收入公款是吳松川私人保管公款，未給丙○○、楊文輝共同保管，也未給抗告人（即相對人監察委員）審核入帳，是經抗告人發現吳川自我保管收入公款，吳松川才在88年8月12日作帳完畢，在88年8月15日私自交給丙○○保管之剩餘收入公款154,024元，此有吳松川在88年8月12日之台南市總祿境下土地廟管理委員會收支明細表1份可稽，足認相對人收入公款都是吳松川、丙○○及楊文輝三人在共同保管，非抗告人保管，吳松川、丙○○及楊文輝證述抗告人保管部分公款以及抗告人代墊款是「廟錢」等，全非事實，不足採信。

相對人在（A）帳收入不足支出，結餘為負1,146,886元，足認相對人收入不足支出，有（A）表收支明細表可稽。

相對人有先向抗告人先收取代墊款，抗告人也給付相對人2,286,946元（包括在原審法院94年度再易字第1號請求給付借款事件請求返還金額283,000元在內）之代墊款，相對人已有溢收抗告人之先代替代墊款1,140,060元，無訛。

㈣、按本訴重行起訴請求返還代墊款存在事實及理由有三點：⒈本院89年度上易字第150號給付借款事件（即原審法院89年度訴字第11號）受理上訴審查在判決未予加詳查，誤予依吳松川、丙○○、楊文輝、蘇裕益、吳明道等人共同到庭作偽證詞，捏造事實，說有看到抗告人拿錢回去，有向抗告人請款，或說向抗告人請款是廟錢…等不實在事偽證及辯述，應不足採信。

原審法院未加詳查，誤予認定事實，均予駁回上訴，已有違背證據法則及自由心證法則之違法判決。

⒉抗告人在向原審法院提起給付消費借貸，不當得利法律關係起訴（原審法院92年度訴字第1920號），上開法院明知抗告人起訴消費借貸，及不當得利法律關係甚明，原審法院未加詳查，又爰依本院89年度上易字第150號確定判決而判決駁回抗告人在原審法院92年度訴字第1920號事件之訴，自有違誤。

⒊本件訴訟，兩造間自屬成立消費借貸關係甚明，抗告人爰依請求返還「委任代墊款」存在之訴，依法並無不合，原審判決駁回抗告人之訴，自有違誤。

㈤、檢送財務委員吳松川、丙○○、楊文輝等三人收取相對人第一屆管理委員會之委員樂捐款保管，共收取委員樂捐1,923,600元保管，而「抗告人就樂捐款給予相對人共有340,000元」（尚有81年9月11日樂捐款20,000元及82年9月30日樂捐30,000元未計算在內，是被吳松川侵占為己有，至今未申報清償），有台南市總祿境廟第一屆委員會財務委員吳松川、總務委員丙○○、副總務委員楊文輝共同收取委員樂捐款金額管理明細表公告影印本1件可稽。

㈥、檢送台南市總祿境廟管理委員會委員吳松川、丙○○、楊文輝、甲○○、黃有仁、蘇裕益等六人收取公款共3,099,190元保管，並侵占為己有，至今未清償、未移交，有台南市總祿境廟監察委員函給予台南市政府備查，附台南市總祿境廟監察委員函1件影印本可稽。

以上事證明確，相對人之收入公款都是由相對人之財務委員吳松川、總務委員丙○○、副總務委員楊文輝及副主任委員甲○○、主任委員黃有仁（即第二屆）在保管相對人收入公款，非抗告人監察委員（即抗告人）在保管，相對人辯稱抗告人有收取部份收入公款，不足採信。

㈦、在相對人之副主任委員甲○○，及主任委員黃有仁、副總務委員丙○○、總務委員蘇裕益等四人在87年11月4日晚上10時20分許盜開相對人之保險櫃（簡稱開金箱）內338,150元，侵占為共有，經抗告人發現（參照89年3月15日郵政存證信函第97號函），至今甲○○、黃有仁、丙○○、蘇裕益等侵占為己有，上開金箱338,150元正至今未移交未向監察委員乙○○即抗告人申報入帳及清償，以上足證相對人之收公款都是上開人員收取保管。

因抗告人檢舉相對人之財務委員吳松川、總務委員丙○○、副總務委員楊文輝、代理主任委員甲○○、及第二屆總務委員蘇裕益，及主任委員黃有仁等六人收取相對人收入公款侵占為己有，共有侵占公款3,199,190元正，有監察委員函台南市政府報備可證，導致吳松川、丙○○、楊文輝、甲○○、蘇裕益等人心生不滿，才在上開法院共同捏造事實，作不實在事證，作為報復抗告人，原審及本院都未加詳查，誤予認定作成不利抗告人之判決，已對抗告人不公。

㈧、相對人之財務委員吳松川、總務委員丙○○、副總務委員楊文輝及第二屆主任委員黃有仁、副總務委員丙○○、副總務委員甲○○、總務委員蘇裕益等人在任期內收取公款，並予侵占為己有，共侵占收入公款2,922,440元，至今未向相對人之監察委員即抗告人乙○○申報入帳審核，也未向相對人申請移交，相對人於95年元月26日函請台灣台南地方法院檢察署再審重辦87年偵字第13995號、14565號、90年偵字第3333號、4745號侵占案件，重行告訴，以維護相對人台南市總祿境廟權益。

㈨、相對人之委員吳明道、黃獻文、蘇裕益等未參加過相對人之慶典和開金箱等收入公款之清算及結算，抗告人也未拿過收入公款回去，吳明道、黃獻文、蘇裕益也未向抗告人請款，而吳明道、黃獻文、蘇裕益有在原審法院89年度訴字第11號及本院89年度上易字第150號給付借款事件及原審法院92年度訴字第1930號出庭作不實在證詞，說有看到抗告人拿錢回去…有向抗告人請款…是廟款…，等不實在偽證，相對人之委員吳明道、黃獻文、蘇裕益等三人未有具體事證，可證明抗告人有拿錢回去，有向抗告人請款，說是廟款，是吳明道、黃獻文、蘇裕益等三人作不實在之偽證詞，未有積極證據，依法不具有證據能力於法應不予採信，原審法院未加詳查，誤認事實，判決抗告人敗訴，已有違背調查證據法則，及有違背自由心證法則，上開判決不予引用，以維權益。

㈩、相對人之總務委員丙○○、副總務委員楊文輝，自79年4月16日起至80年12月31日止，收取相對人之收入公款保管，抗告人所捐出之樂捐款都交給相對人之委員丙○○、楊文輝等二人保管，有相對人之感謝狀，在80年2月7日收款人是副總務委員楊文輝向抗告人收取100,000元，及總務委員丙○○在84年3月2日向抗告人收取樂捐款6,000元收取保管，及在79年11月1日再向抗告人收取樂捐款10,000元，和在84年3月4日再向抗告人收取樂捐款8,000元，財務委員吳松川在81年1月1日起至87年7月13日止，保管相對人收入公款，在83年10月19日向抗告人收取樂捐款100,000元保管，此有相對人發給抗告人之感謝狀在卷可證，足證相對人之總務委員丙○○、副總務委員楊文輝、財務委員吳松川等三人共同保管相對人收入公款，非抗告人有保管相對人收入公款，抗告人係相對人之監察委員也無權可保管相對人之收入公款。

、復查，原審88年度南簡字第1906號、本院89年度上易字第150號等給付借款事件，爰依相對人所提之監察委員工作報告書內第五、七、九、十、十一條等，原審有誤予審酌判決駁回抗告人之訴，已有誤予事實判決，抗告人提出解釋說明如下：⒈在87年農曆2月2日金龜一只二兩保證金之30,000元，是吳松川保管由他私人保管收入公款的帳戶領出要抗告人返還給信徒交差事，而當天慶典（87年2月2日）信徒未拿金龜回來給廟，抗告人向吳松川說，30,000元要怎樣處理，吳松川向抗告人說那30,000元暫時放在你那裡，如信徒有隨時拿回金龜回來，你將30,000元就返給信徒，而剛好在87 年6月28日改選委員會，抗告人才將此事列入在委員工作報告事項等五項以資明白，以上保證金不代表抗告人有保管收入公款，原審誤認，違背自由心證法則，損害抗告人權益，不足採信。

⒉監察委員工作報告書之第七段：本會第一屆委員會由監察委員抗告人乙○○代管部份收入、支出帳目及傳票給清…等，以上之收入即「感謝狀收據正本」，非「現金收入保管」，原審法院未加詳查審酌，誤予為現金收入保管，已有違背自由心證法則，依法不足取。

⒊監察委員工作報告書第九、十條，指丙○○和吳松川等二人向抗告人私人借取代墊款390,000元及吳松川向抗告人借取代墊款（即暫付款）1,513,471元正作為支出公款之用，應返還抗告人，以清懸案，原審誤予上開是公款，自有違誤。

⒋監察委員工作報告第11條28字下之「在報告乙○○委員代管之收入、支出公款計算有誤」，以上收入，即是感謝狀收據，乃指吳松川、丙○○、楊文輝等三人保管收入公款在支出公款計算有誤之報告，非抗告人保管現款，原審法院有誤判決駁回抗告人之訴，特予敍明，已在87年7月15日另行審查結帳確定，有台南市總祿境廟管理委員會之第一屆部份收入明細表可證。

原審法院未加詳查，誤予代管收入為現金，計算有誤…等作為自由心證判決駁回抗告人之訴，顯未符合法制。

、查相對人台南市總祿境廟第一屆管理委員會之開會通知的主旨：為請本會第二屆委員會交接第一屆委員會之監察委員乙○○代管部份收入「即感謝狀（非現金）」，支出帳目移交事宜請參照。

因上開收入收據之感謝狀和支出收據，作帳完畢，須要移交給第二屆管理委員對帳保管，此有第二屆管理委員會主任委員黃有仁在87年7月14日向吳松川收取第一屆委員會移交現金明細表1件可證。

詎收入支出帳冊保管，抗告人才以公文函請第二屆和第一屆委員會出面辦移交之，上開是抗告人代管收入之感謝狀之收據，和支出收據，「非有保管收入現款」，原審法院未加詳查，誤予判決抗告人代管收入感謝狀收據視為現款，核與事實不符，已有違背自由心證之判決，於本件判決不得再予引用。

、90年2月7日上午9時50分本院89年度上易字第150號給付借款事件，法官問：主張相對人有欠錢，有無其他證明？抗告人答：我有請他們（即吳松川、丙○○）在現金出入（即支出）傳票上簽名，列為我預支的暫付款。

法官問：何人借的？抗告人答：吳松川。

法官問：何人在相對人廟擔任主任委員？抗告人答：79年4月16日至87年6月28日是莊訓元，後來是甲○○（指第二屆主任委員黃有仁，因侵占廟收入公款在88年1月中旬跑路，在90年中旬才由甲○○代理主任委員，特予敘明）。

法官問：若莊訓元因故無法視事，由誰代理其職務？抗告人答：吳松川，因莊訓元在83 年間生意失敗才跑路，是吳松川告訴我，說莊訓元的職章由我保管，現在吳松川代理主任委員之職，並向我說其他委員沒有意見，我就回答說，他們沒有意見就好吧！以上足認相對人收入公款是由吳松川保管、管理無誤。

、本院89年度上易字第150號給付借款事件之判決駁回抗告人之訴，有違背自由心證法則之判決及違背判決之事實如下：⒈該判決書內引用相對人管理委員會甲表⑴收支明細表自79年4月16日起至86年7月23日止「製表日期：86年7月31日」之製表。

其誤予上開甲表⑴收支明細表之收入為抗告人有部份保管無訛，已有誤認事實，不足為取。

該表⑴之收入是由吳松川、丙○○、楊文輝三人共同保管收入公款，「非抗告人有保管上開收入公款」，是吳明道、黃獻文、蘇裕益、吳松川、丙○○、楊文輝等六人共同串供捏造事實，應「屬傳聞之詞」，該判決未加以詳查，係違背自由心證法則之判決。

⒉相對人管理委員會甲表⑵收支明細表「製表日期87年6月28日」之製表，上開開戶存款，是因相對人主任委員莊訓元在83年中旬經商失敗跑路，相對人未有主任委員看管，吳松川和丙○○等二人保管收取收入公款，已有信徒在抗議。

吳松川和丙○○等二人才在84年12月3日開金箱之時，向抗告人拜託，說有信徒們在異議及抗議，說委員會收入的錢都放吳松川家裡保管，未開戶存款，拜託抗告人出面代替出名義開戶，附帶丙○○印章在銀行開戶，抗告人為要令信徒信任，才答應吳松川和丙○○等二人之請託，於開金箱之次日即84年12月4日上午和吳松川、丙○○等二人帶開金箱之收入共308,550元整至台南市第三信用合作社成功分社開戶存款，有台南第三信用合作社成功分社帳號0000-00-00000-0-0號存款簿為證，該判決未加詳查，誤認收入金錢存入以抗告人名義之台南市第三信用合作社成功分社之活期存款戶，即認定抗告人確有經營相對人之金錢…。

該判決之認定上開存款為抗告人名義視為有經管金錢，已有違背一般經驗法則如下三點：①上開存款要領出金錢，須丙○○出面蓋其私章在取款單上才能領取，因丙○○私章有存入銀行做領錢之印鑑章。

②存款簿是由吳松川保管，領錢都是由吳松川、丙○○出面領款作為公款之支出，非抗告人出面領款，抗告人乃是監督相對人收入及支出，特予敍明。

③該判決未依法引用證人徐秀琴之到庭結證之事實作為本件訴訟之參考，並認證人徐秀琴其證言難認為客觀，已有違背證據法則，卻依黃獻文、吳松川、丙○○、吳明道、蘇裕益、楊文輝等六人到庭作不實偽證，屬傳聞之詞未有證據能力，而判決抗告人敗訴，自屬違誤。

⒊復查：86年7月31日製表之相對人管理委員會甲表⑴收支明細表自79年4月16日起至86年7月23日止，統計計算有誤，「總收入：10,880,914元；

總支出：11,058,544元；

餘額：負177,630元，經吳松川、丙○○、楊文輝等三人在87年6月28日下午2時正相對人召開第二屆信徒大會改選第二屆委員會改選委員時發現報告上開之甲表⑴收支明細有誤，金額計算有誤，經於暫時報大會之，並另於時間再重新復查：並於87年7月15日重新審查，經吳松川、丙○○、楊文輝和抗告人等四人復查，查出「85年3月21日起至85年12月30日止之支出金額為515,073元」，傳票號碼：YY1-19號可證，及「86年3月16日之支出金額267,663元」，傳票號碼：NN2-22號可證，申報87年9月6日之相對人管理委員會第一屆部份由抗告人代管收支明細帳冊移交清冊（B）表內，以上收支金額計算上開金額有誤，因（B）表收入及支出是存款帳冊之帳目。

因85年3月21日起至85年12月30日止支出金額：515,073元，及86年3月16日之支出金額267,663元，未申報在甲表⑴內收支明細表。

經吳松川、丙○○、楊文輝及抗告人在87年7月15日（即在87年7月14日交接現金給第二屆管理委員會之主任委員黃有仁接受之次日）復查審理帳目訂正，有相對人管理委員會第一屆部份公款收支明細表（A表），訂正收入總額：10,871,526元，總支出金額：12,018,412元，餘額：負1,146,886元。

以上事證明確，相對人已有收入不足支出「負」1,146,886元整，無訛，而該判決未加詳查，誤認相對人甲表⑴收入還有剩餘金額有595,627元，尚有結餘款，則何須另向抗告人私人借款？是該判決計算有誤不應予採信，為此依法提起抗告。

三、按抗告人之起訴，其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第7款定有明文。

又按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃同一事件已有確定判決之終局判決者而言，所謂同一事件，即同一當事人就同一法律關係為同一請求而言（參照最高法院19年台上字第278號判例、90年台抗字第221號判決意旨）。

又審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上或法律上陳述、聲明證據或為其他要之聲明及陳述；

其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敍明或補充之。

民事訴訟法第199條第2項亦定有明文。

四、經查：㈠、本件原告即抗告人於原審法院以相對人為被告起訴主張：「抗告人與相對人間有代墊款關係存在，因相對人迄未將代墊款項返還抗告人，爰訴請相對人返還代墊款。

並聲明：相對人應給付抗告人2,003,946元（即如原裁定附表編號1至47所示之款項全部），及自85年10月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息等語。」

，關於抗告人所主張之法律關係，抗告人於起訴狀記載「相對人無法律上之原因而受益，抗告人受損害，相對人應依民法第197條之侵權行為法律關係請求」【見原審卷㈠18頁】，嗣原審於94年8月15日言詞辯論期日經法官行使闡明權，發問抗告人之請求權依據為何？抗告人答稱：「我是主張之前先幫相對人代墊費用，故請求相對人返還，係依不當得利、侵權行為之法律關係請求」等語【見原審卷㈡該日言詞辯論筆錄】；

嗣原審於94年11月3日言詞辯論期日經法官行使闡明權，發問抗告人之請求權依據為何？抗告人答稱：「依據代墊款的法律關係，及侵權行為法律關係請求，不用主張不當得利法律關係」等語【見原審卷㈤該日言詞辯論筆錄】，足見本件抗告人係本於「代墊款的法律關係」，及「侵權行為法律關係請求」。

㈡、查抗告人其中如原裁定附表編號1至9之款項，前經抗告人於88年10月25日聲請原審對相對人核發支付命令，經原審於88年10月29日以88年度促字第47028號准予核發支付命令，其內容為：「債務人（即相對人）於本支付命令送達後20日之不變期間內，向債權人（即抗告人）給付727,370元，及自本支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」等語，因相對人提出異議視為起訴，由原審法院89年度訴字11號受理，抗告人其起訴主張：「其為相對人第一屆管理委員會之監察委員及現任之監察委員，相對人因慶典所需暫付款，先後向抗告人借款多次，自81年10月27日起至84年5月10日止，共向抗告人借款905,000元，經抗告人屢向相對人催討前述借款，相對人始於87年4月29日清償177,630元，其餘727,370元，相對人均未清償，爰依消費借貸之法律關係，請求相對人返還727,370元及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止之利息。

並聲明：⒈相對人應給付抗告人727,370元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。

⒉願供擔保，請准宣告假執行」等語。

嗣原審於89年5月15日89年度訴字第11號判決以【原告（即抗告人）主張被告（即相對人）自81年10月27日起至84年5月10日止，因慶典所需，向原告借款共計905,000元，無非以其上有吳松川簽名之現金支出傳票九紙為證，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。

經查，原告為被告總祿境廟之監察委員業據原告自認在卷，又據證人即任廟出納之吳松川證稱：廟之收入如光明燈、捐獻、樂捐有廟公寫收據的錢，全部均交給伊，定期開金庫（買金樂捐的金庫）的錢，由原告帶回去，廟慶典要用的錢，由原告拿給伊，伊簽收支出傳票，伊拿錢之後，有支出就登記在帳冊上等情（原審89年4月10日筆錄參照），又證人楊文輝證稱：「我在第一屆擔任副總務，負責買東西向原告請款，第一屆的總務是丙○○，因第一屆的主任委員莊訓元，請原告做帳，錢也是交給原告管理，信徒捐的、委員捐的、賣金的金庫的錢有（由）幾個代表點後，交給原告寄，後來改選第二屆前幾個月才改寄定存，用誰的名字，我不清楚，原先所有的錢、帳均由原告負責，後來莊訓元說吳松川因住在廟邊，所以日常買東西的零碎支出才向吳部分領，吳再向原告拿，這是我擔任時的情形就是這樣的。」

，證人蘇裕益、黃獻文亦證稱第一屆之收入、支出均由原告負責等情，核證人楊文輝、蘇裕益、黃獻文所述有關被告總祿境廟之收入交由原告管理，大額支出再向原告領取一節，與證人吳松川證述之情節相符。

原告固主張證人或未參與會務、或與其結怨，證言不實，然上開證人均具結後始為陳述，且證人楊文輝曾任副總務、證人蘇裕益曾任總務委員，自知悉廟務之金錢收支事項，原告空言證人證言均不可採云云，自難信為真實。

是認證人前揭證言足堪採信，被告開金箱之大額收入由原告收取，被告慶典所需款項，須向原告領取支用，又上開現金支出傳票，僅足認兩造間有金錢往來，尚難據此推認原告交付金錢之原因事實為消費借貸或其他法律關係。

原告復未能提出其他證據足證明兩造間確有消費借貸關係存在，是其主張尚難採信，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併駁回之】等理由，而駁回抗告人之訴及假執行之聲請。

抗告人不服該判決，提起上訴，亦經本院於90年5月29日以89年度上易字第150號判決認【上訴人即抗告人未能舉證證明兩造間確有消費借貸或不當得利、侵權行為或其他法律關係存在，是其主張尚難採信】等理由，而駁回抗告人之上訴，因不得上訴而告確定等情，業經原審及本院調閱上開卷宗核閱屬實，並有該支付命令、判決書附於本院卷可稽（見本院卷254至264頁）。

質言之，抗告人本於兩造間有消費借貸、不當得利、侵權行為法律關係起訴請求相對人給付如原裁定附表編號1至9之款項中所欠727,370元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息部分，已於90年5月29日經本院判決抗告人敗訴確定在案。

㈢、嗣抗告人又於92年11月18日，針對原裁定附表之全部金額2,003,046元（即如原裁定附表編號1至47所示之款項全部）向原審法院提起訴訟，由原審法院以92年度訴字第1930號受理，其起訴主張：「被告即相對人於79年3月4日成立管理委員會，原告即抗告人乙○○為第一屆管理委員會監察委員，訴外人吳松川為財務委員兼出納、會計，訴外人丙○○為總務委員兼出納、採購，訴外人楊文輝為副總務委員兼出納，因相對人收支不平衡，訴外人吳松川等三人經管廟務之支出係抗告人代墊，均由吳松川等三人分別向抗告人取款，抗告人自81年至85年間代墊款項共計2,003,046元，其取款明細如該判決附表一、二、三所示（即如本件原裁定附表1至47）。

除於87年4月29日經吳松川、丙○○同意，自相對人存於台南市第三信用合作社成功分社之活期存款中領出177,630元交付抗告人外，餘額1,825,416元屢經抗告人催討，迄未據相對人清償，爰依消費借貸及不當得利之法律關係請求，並聲明求為判決：⒈相對人應給付抗告人2,003,046元（抗告人迄至原審法院言詞辯論終結前未減縮聲明），及自85年10月10日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

⒉抗告人就相對人以台南市總祿境廟管理委員會名義在金融機構之存款在前項金額本息範圍內強制執行」等語。

經原審於93年4月22日判決：【抗告人本於消費借貸與不當得利之法律關係，請求相對人給付本金2,003,046元，其中905,000元部分（附表一編號1至9所示之暫付款，即如本件原裁定附表1至9部分），業經原審89年度訴字第11號、本院89年度上易字第150號判決確定，自應受確定判決拘束，抗告人此部分請求違反一事不再理原則，應予駁回。

至抗告人其餘請求即1,098,046元及自85年10月10日起至清償日止按法定利率計算之利息，及請求准就相對人以台南市總祿境廟管理委員會名義在金融機構存款在前項金額本息範圍內強制執行部分，均無理由，均應予駁回。

】等語，而駁回原告即抗告人之訴，即為抗告人敗訴判決，因抗告人未上訴而於93年5月17日確定等情，業經原審及本院調閱上開卷宗核閱屬實，亦有該判決書附於本院卷可稽（見本院卷267至276頁）。

質言之，抗告人本於兩造間有消費借貸、不當得利法律關係起訴請求相對人給付如原裁定附表編號1至47之款項中所欠2,003,046元，及自85年10月10日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息部分，原審於93年5月17日以92年度訴字第1930判決抗告人敗訴確定在案。

㈣、查本件抗告人係本於「代墊款的法律關係」，及「侵權行為法律關係請求」，訴請相對人返還代墊款2,003,946元（即如本件原裁定附表1至47之款項），及自85年10月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息。

究竟抗告人所主張之「代墊款的法律關係」係何所指？係無名契約？抑無因管理？或如抗告意旨所主張：【相對人在81年1月下旬向抗告人請求，以相對人要參加交陪境廟建醮慶典「如有頂土地廟、玉皇宮廟（即天公廟）、萬福庵廟、三老爺宮廟等廟慶典」，須要很多經費支出，如相對人有在資金不足支出費用之時，委請抗告人先代墊款支付相對人做為慶典費用及清償慶典費用，相對人向抗告人表示，以後相對人有收入油香錢，屆時會返還抗告人先代替支代墊款之「委任關係」】？原審未進而闡明，資為審酌抗告人之請求權是否有理之依據，已有未合；

而就如本件原裁定附表1至47之款項部分，雖經本院於90年5月29日以89年度上易字第150號判決認【上訴人即抗告人未能舉證證明兩造間確有消費借貸或不當得利、侵權行為或其他法律關係存在，是其主張尚難採信】等理由，而駁回抗告人之上訴確定，雖有論及侵權行為之法律關係，但未論及本件抗告人主張之「代墊款的法律關係」，是抗告人此部分請求，與本件抗告人所請求之如本件原裁定附表1至47之款項部分，其當事人同一、聲明同一，但請求權並非同一，本院於90年5月29日以89年度上易字第150號確定判決其效力不及於本件，本件如原裁定附表1至9之款項部分之起訴，自無違反一事不再理之情形；

又抗告人另案本於兩造間有消費借貸、不當得利法律關係起訴請求相對人給付如原裁定附表編號1至47之款項中所欠2,003,046元，及自85年10月10日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息部分，原審於93年5月17日以92年度訴字第1930號判決抗告人敗訴確定在案。

本件雖亦起訴請求相對人給付如原裁定附表編號1至47之款項中所欠2,003,046元，及自85年10月10日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，但其請求權為本於「代墊款的法律關係」，及「侵權行為法律關係」請求，核與抗告人於原審92年度訴字第1930號請求之「消費借貸、不當得利」法律關係並不相同，原審92年度訴字第1930號確定判決其效力亦不及於本件，本件自無違反一事不再理之情形。

㈤、原審疏未詳為研求，率以本件為原審法院89年度訴字11號、本院於90年5月29日以89年度上易字第150號確定判決，暨原審92年度訴字第1930號確定判決（93年5月17日確定）效力所及，違反一事不再理之規定，而依民事訴訟法第249條第1項第7款規定，裁定駁回抗告人之訴及假執行之聲請，尚嫌速斷。

抗告意旨執此指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。

爰廢棄原裁定，發回原審更為妥適之裁判。

五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條後段，裁定如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 19 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 林輝雄
法 官 胡景彬
上為正本係照原本作成。
相對人如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本1份及繳納再抗告裁判費新台幣1000元），並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 95 年 6 月 19 日
書記官 趙玲瓏
【附記】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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