臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,95,上,147,20071120,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上字第147號
上 訴 人 Ｌ○○
Ｍ○○
上二人共同
訴訟代理人 邱玲子 律師
被 上 訴人 卯○○
訴訟代理人 周武旺 律師
被 上 訴人 Ｏ○○
訴訟代理人 Ｋ○○
被 上 訴人 申○○
丙○○
丁○○
Ｂ○○○
戊○○
巳○○
午○○
辰○○
Ｃ○○○
甲○○○
癸○○
子○○
庚○○
寅○○
丑○○
己○○
壬○○
宇○○○
天○○
未○○
玄○○
Ａ○○○
乙○○
宙○○
黃○○
Ｆ○○○
地○○
Ｅ○○○
戌○○
亥○○
酉○○
Ｇ○○○
辛○○
Ｈ○○
Ｉ○○
Ｊ○○
Ｄ○○○
上四人共同
訴訟代理人 陳培芬 律師
上列當事人間請求租佃爭議事件，上訴人對於中華民國95年5月19日台灣台南地方法院94年度訴字第834號第一審判決提起上訴，本院於96年11月6日言詞辯論終結，上訴人為一部訴之變更，茲判決如下：

主 文

上訴及變更之訴均駁回 。

第二審訴訟費用（含變更之訴部分）由上訴人負擔。

事 實甲、上訴人方面：

一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人卯○○、Ｏ○○、申○○、丙○○、丁○○、Ｂ○○○、戊○○、巳○○、辰○○、午○○、Ｃ○○○、甲○○○、癸○○、子○○、庚○○、寅○○、丑○○、己○○、壬○○、宇○○○、天○○、未○○、玄○○、Ａ○○○、乙○○、宙○○、黃○○、Ｆ○○○、地○○、Ｅ○○○、戌○○、亥○○、酉○○、Ｇ○○○、辛○○應就其所有坐落台南市○○區○○段37-6地號土地與上訴人續訂耕地租約，並會同上訴人向台南市安平區公所申請登記。

㈢被上訴人申○○、丙○○、丁○○、Ｂ○○○、戊○○、巳○○、辰○○、午○○應就其所有坐落台南市○○區○○段37-7地號土地與上訴人續訂耕地租約，並會同上訴人向台南市安平區公所申請登記。

㈣被上訴人Ａ○○○、乙○○、黃○○、宙○○、戌○○、酉○○、Ｃ○○○、Ｆ○○○、Ｅ○○○、Ｇ○○○、亥○○、甲○○○、癸○○、子○○、庚○○、辛○○、寅○○、丑○○、己○○、壬○○、宇○○○、未○○、玄○○、天○○、地○○應就其所有坐落台南市○○區○○段37-71地號土地與上訴人續訂耕地租約，並會同上訴人向台南市安平區公所申請登記。

㈤被上訴人Ｈ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、Ｄ○○○應就其所有坐落台南市○○區○○段37-72地號土地與上訴人續訂耕地租約，並會同上訴人向台南市安平區公所申請登記。

㈥第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠查坐落台南市○○區○○段37-7號土地於民國（下同）95年3月間已分割出37-71、37-72號土地，此有土地謄本附呈可稽；

是以，上訴人爰補正訴之聲明如本狀所載。

㈡緣系爭坐落台南市○○區○○段37-6、37-7、37-71、37-72等地號及相鄰訴外同段37-5地號等土地，於73年間市地重劃前為上鯤鯓段244、243地號及241、242等地號，原均為魚塭，在日據時代或台灣光復之初，即全由上訴人之被繼承人歐山發一併承租養殖魚類，當時系爭土地之所有人即出租人為周耀坤、周毓生及周錦銓3人，相鄰訴外土地之所有人即出租人為吳羅漢，迨民國40年6月間耕地三七五減租條例公佈施行後，才依該條例第6條之規定訂立書面租約，有系爭土地及相鄰土地之私有耕地租約兩份附卷可證。

又市地重劃後，系爭土地均填土改為農地，承租人歐山發乃改種桑樹等果樹，之後歐山發去世後，上訴人於查知分配後之位置時，即加以改種桑樹及破布子樹，繼續耕作，從未間斷，故原判決理由以上訴人於94年3月29日在台南市南區區公所調解時自陳：「89年親自種桑樹等果樹，已種好幾年了」等語為據，認上訴人在系爭土地種植桑樹之時間，前後陳述尚非一致云云；

然查上訴人於該次調解時，並未陳述上開內容，為明瞭真實，敬請賜准向台南市南區區公所調閱該次調解之錄音帶，況當時種植於系爭土地之桑樹，雖有部分種不活而枯死，然部分桑樹卻仍健康成長，迄今樹齡已達1、20年，此僅需送相關單位鑑定即明，詎原判決未循此途，僅以並非天天在該土地出入之證人等片面之證述，即遽認上訴人於原租期屆滿時，未有在系爭土地繼續耕作之事實，而為不利上訴人之判決，實有疏漏；

是以，系爭耕地租約雖於92年5月5日經台南市安平區公所依耕地租約清理要點之規定逕為註銷，但依前所述，上訴人因仍有繼續耕作之事實，故租約並不因此而消滅。

㈢查系爭土地之所有人，因繼承、買賣移轉或分割之關係，目前金城段37-6地號為被上訴人卯○○等35人所有，37-7地號為被上訴人申○○等8人所有，37-71地號為被上訴人Ａ○○○等25人所有、37-72地號則為被上訴人Ｈ○○等4人所有，有土地登記謄本可按，而原承租人歐山發亦已於82年10月27日死亡，系爭土地經繼承人協定由對之有耕作能力之二繼承人即上訴人繼續承租耕作，是以依民法第1148條及耕地三七五減租條例第25條等規定，系爭耕地租約關係應仍繼續存在於兩造之間。

㈣次按「租賃定有期限者，其租賃關係於租期屆滿時消滅，必租期屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，始視為以不定期限繼續租約；

又耕地租約於租期屆滿時，除出租人依法收回自耕外，如承租人願繼續承租者，應續訂租約，此觀民法第450條第1項、第451條及耕地三七五減租條例第20條之規定自明。

是以，耕地租約於租期屆滿時，須有承租人請求繼續承租或仍為租賃物使用收益之事實，始得認租賃關係不因租期屆滿而消滅。」

(最高法院84年度台上字第2252號判決意旨參照)換言之，耕地租約於租期屆滿時，除出租人依耕地三七五減租條例收回自耕外，如承租人願繼續承租者，應續訂租約。

又出租耕地依法編定或變更為非耕地使用時，出租人得終止耕地租約，為耕地三七五減租條例第17條第1項第5款所明定；

另耕地三七五減租條例第17條第2項第3款所定之補償，係因耕地經依法編定或變更為非耕地使用，經出租人終止租約收回土地而發生，最高法院84年度台上字第1887號判決，曾明揭其旨。

故出租人為規避補償，依上開規定得終止租約，而不為終止時，耕地租約自應屬繼續存在，不能因已變更為非耕地，無法為原來之使用，在未經出租人終止租約前，即謂原訂租約歸於消滅；

是以，當事人雖依耕地三七五減租條例第5條規定訂立租期6年之租賃契約，但期滿出租人未依第20條之規定收回自耕，定期6年之耕地租賃關係，並不因約定租期屆滿而當然歸於消滅，足見該6年耕地租佃期間之規定，實際上僅賦予出租人收回自耕之機會而已。

㈤末查，系爭耕地之租賃，38年2月至68年2月間，均有租約續訂登記，但68年2月至74年2月，並無租約記載，74年2月至80年2月，再度有租約登記，此有私有耕地租約在卷可按，並請參閱租佃爭議調處會會議紀錄（原審卷第103頁）。

而80年1月31日，6年租期期滿後，被上訴人未申請終止並收回自耕，已為不爭之事實，且經台南市第五期市地重劃，將重劃前之系爭耕地，上鯤鯓段243地號及244地號，分配為現在之金城段37-7等地號，如前所述，上訴人於查知分配後之位置時，即加以改種桑樹及破布子樹，繼續耕作，則系爭租約於80年1月31日期滿後仍屬繼續存在，不因租期屆滿而消滅。

況政府並未依平均地權條例第63條之規定逕為註銷租約，則上訴人依耕地三七五減租條例第20條之規定請求續訂租約，自屬正當。

三、證據：援用第一審所提證據，並提出土地登記謄本4份為證，另聲請傳訊證人Ｎ○○到庭，及聲請本院向台南市南區區公所調閱兩造調解之錄音帶，並就本件送請鑑定。

乙、被上訴人卯○○方面：

一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件系爭土地地目雖仍為「旱」，但已經台南市政府於70年11月間編定為中密度住宅區。

而於73年5月12日及同年11月28日完成市地重劃。

兩造前於74年2月1日重新續訂租約至81年2月1日，惟此之前系爭土地已改編，且已辦理重劃，儼然成為建築用地，根本不可能如租約所言為魚塭或其他農耕地，故上開租約不能適用三七五租約，且係無從漁牧耕作，為給付不能。

上訴人執此租約主張有耕地租約關係存在，請求續約，並辦理租約登記，顯無理由。

㈡上開74年2月1日續訂之租約，僅由上訴人之被繼承人向台南市安平區公所片面申請訂立。

該公所雖依公權力片面為當事人訂約，但此項公權力之行使，既違反法令，又屬給付不能，為自始無效，上訴人豈得執以主張有耕地租約關係存在。

㈢又不論上開租約有效與否，於上開租約屆滿之81年2月1日起，上訴人不但不能證明曾繼續占有使用該地，甚至在原審自認無法在新地上續耕。

原審勘驗現場結果，土地3分之1部分種有桑樹，其他全為空地，桑樹部分，尚有其他第三人種植者，此有原審證人邵潘玉意結證在卷，另有建商借用土地堆放模板，更可見上訴人從未在系爭土地上占有耕作。

㈣證人Ｎ○○係上訴人之至親，所言與上訴人前在區公所調解時自認之事實不符，且依區公所調解委員到現場調查後提出之報告，與Ｎ○○所言自土地重劃時起已種植20年以上不符，且其間亦有他人之種植。

㈤系爭土地雜草叢生，毫無任何耕作之痕跡，又地上隨雜草滋生之桑樹等，並非以種子播種，而係臨時買樹苗移植而來。

上訴人主張以樹枝鑑定其年齡，企圖以不實在之方法誤導心證，殊非可取。

三、證據：援用第一審所提證據。丙、被上訴人Ｄ○○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｊ○○方面：

一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭土地為被上訴人Ｄ○○○之配偶陳炳耀在62年間向法院拍定取得，陳炳耀去世後，由被上訴人Ｄ○○○等4人繼承。

被上訴人不知系爭土地上有耕地租約存在，迄今30餘年，亦未曾收到上訴人任何租金，縱依現行耕地三七五減租條例第17條規定，雙方終止租約，上訴人亦無法請求賠償。

㈡上訴人主張其自系爭土地重劃後即繼續耕作至今，與其在調解時之陳述不符，且與原審證人邵潘玉意等人之證述有異，所述土地利用方式亦不符一般承租土地耕作內容，不足證明上訴人有繼續耕作之事實。

㈢又系爭土地自70年間經台南市政府編定為中密度住宅區，變更為非耕地，兩造縱於74年2月1日續訂租約，上訴人所承租者已非耕地，自無耕地三七五減租條例規定之適用。

又系爭耕地租約於80年1月31日屆滿後，既無事證足資證明上訴人有繼續占有耕作系爭土地，即未具備法定更新要件，依上開條例第1條適用民法第450條第1項之規定，該續訂之租約已於上開期日屆滿時消滅，上訴人提起本件上訴無理由。

三、證據：援用第一審所提證據，並提出台灣台南地方法院函文、不動產權利移轉證書、台南市政府函文、台南市安平區公所函文、調解筆錄等影本各乙份為證。

丁、被上訴人申○○、丙○○、丁○○、Ｂ○○○、戊○○、巳○○、辰○○、午○○、Ｃ○○○、甲○○○、癸○○、子○○、庚○○、寅○○、丑○○、己○○、壬○○、宇○○○、天○○、未○○、玄○○、Ａ○○○、乙○○、宙○○、黃○○、Ｆ○○○、地○○、Ｅ○○○、戌○○、亥○○、酉○○、Ｇ○○○、辛○○方面：均未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

戊、本院依上訴人聲請向台南市南區區公所調閱兩造調解錄音帶、命證人Ｎ○○到庭，及就系爭土地上樹木囑託國立台灣大學進行鑑定，並依職權會同兩造至現場履勘。

理 由甲、程序部分：

一、按「出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉（鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解；

調解不成立者，應由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會調處；

不服調處者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會移送該管司法機關，司法機關應即迅予處理，並免收裁判費用。」

、「前項爭議案件非經調解、調處，不得起訴。」

耕地三七五減租條例第26條第1項、第2項前段分別定有明文。

茲查兩造間因坐落台南市○○區○○段37-6、37-7地號土地（重劃前為上鯤鯓段244、243及241、242地號）發生租佃爭議，業經台南市安平區區公所調解及台南市政府調處均不成立，有調解及調處筆錄在卷足證，台南市政府將本事件移送原審法院處理，核無不合，應先敘明。

二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。

二、請求之基礎事實同一者。

三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。

四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。

五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。

六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。

七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。

」民事訴訟法第255條第1項定有明文。

而在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。

查上訴人於本件起訴狀原聲明：「被上訴人卯○○、Ｏ○○、申○○、丙○○、丁○○、Ｂ○○○、戊○○、巳○○、辰○○、午○○、Ｃ○○○、甲○○○、癸○○、子○○、庚○○、寅○○、丑○○、己○○、壬○○、宇○○○、天○○、未○○、玄○○、Ａ○○○、乙○○、宙○○、黃○○、Ｆ○○○、地○○、Ｅ○○○、戌○○、亥○○、酉○○、Ｇ○○○、辛○○應就系爭37-6地號土地與上訴人續訂耕地租約，並會同上訴人向台南市安平區公所申請登記；

被上訴人Ｈ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、Ｄ○○○、Ａ○○○、乙○○、黃○○、宙○○、戌○○、酉○○、Ｃ○○○、Ｆ○○○、Ｅ○○○、Ｇ○○○、亥○○、申○○、丙○○、丁○○、Ｂ○○○、戊○○、巳○○、辰○○、甲○○○、癸○○、子○○、庚○○、辛○○、寅○○、丑○○、己○○、壬○○、宇○○○、未○○、玄○○、天○○、地○○、午○○應就系爭37-7地號土地與上訴人續訂耕地租約，並會同上訴人向台南市安平區公所申請登記。」

；

嗣上訴人提起上訴，聲請變更上訴聲明第二、三、四、五項為：「㈡上廢棄部分，被上訴人卯○○、Ｏ○○、申○○、丙○○、丁○○、Ｂ○○○、戊○○、巳○○、辰○○、午○○、Ｃ○○○、甲○○○、癸○○、子○○、庚○○、寅○○、丑○○、己○○、壬○○、宇○○○、天○○、未○○、玄○○、Ａ○○○、乙○○、宙○○、黃○○、Ｆ○○○、地○○、Ｅ○○○、戌○○、亥○○、酉○○、Ｇ○○○、辛○○應就系爭37-6地號土地與上訴人續訂耕地租約，並會同上訴人向台南市安平區公所申請登記。

㈢被上訴人申○○、丙○○、丁○○、Ｂ○○○、戊○○、巳○○、辰○○、午○○應就系爭37-7地號土地與上訴人續訂耕地租約，並會同上訴人向台南市安平區公所申請登記。

㈣被上訴人Ａ○○○、乙○○、黃○○、宙○○、戌○○、酉○○、Ｃ○○○、Ｆ○○○、Ｅ○○○、Ｇ○○○、亥○○、甲○○○、癸○○、子○○、庚○○、辛○○、寅○○、丑○○、己○○、壬○○、宇○○○、未○○、玄○○、天○○、地○○應就系爭37-71地號土地與上訴人續訂耕地租約，並會同上訴人向台南市安平區公所申請登記。

㈤被上訴人Ｈ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、Ｄ○○○應就系爭37-72地號土地與上訴人續訂耕地租約，並會同上訴人向台南市安平區公所申請登記。」

，核其原因事實，係因系爭37-7地號土地於95年3月間再行分割出37-71、37-72地號兩筆土地，因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，經核並無不合，應予准許，合先敘明。

三、被上訴人申○○、丙○○、丁○○、Ｂ○○○、戊○○、巳○○、辰○○、午○○、Ｃ○○○、甲○○○、癸○○、子○○、庚○○、寅○○、丑○○、己○○、壬○○、宇○○○、天○○、未○○、玄○○、Ａ○○○、乙○○、宙○○、黃○○、Ｆ○○○、地○○、Ｅ○○○、戌○○、亥○○、酉○○、Ｇ○○○、辛○○等33人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體部分：

一、上訴人起訴主張：坐落台南市○○區○○段37-6、37-7地號（下稱系爭土地）及相鄰訴外同段37-5地號等土地，於73年間市地重劃前為上鯤鯓段244、243及241、242等地號，原均為魚塭，在日據時代或台灣光復之初，即全由上訴人之被繼承人歐山發一併承租養殖魚類，當時系爭土地之所有人即出租人為周耀坤、周毓生及周錦銓三人，相鄰訴外土地之所有人即出租人為吳羅漢，迨40年6月間耕地三七五減租條例公布施行後，才依該條例第6條之規定訂立書面租約。

市地重劃後，系爭土地均填土改為農地，承租人歐山發乃改種桑樹等果樹至今，從未間斷。

故系爭耕地雖於92年5月5日經台南市安平區公所依耕地租約清理要點之規定逕為註銷，但租賃契約並不因而消滅。

系爭土地之所有人，因繼承或買賣移轉之關係，系爭37-6地號所有人為被上訴人卯○○等35人、系爭37-7地號為被上訴人Ｈ○○等37人共有，而原承租人歐山發亦已於82年10月27日死亡，經繼承人協議由對之有耕作能力之上訴人Ｌ○○、Ｍ○○繼續承租耕作，是依民法第1148條及耕地三七五減租條例第25條等規定，系爭耕地租約關係應仍繼續存在於兩造之間。

被上訴人等於80年2月1日系爭耕地租約期滿後，未申請終止並收回自耕，上訴人於土地重劃後即在系爭土地改種桑樹與破布子樹，繼續耕作，故系爭租約於80年1月31日期滿後仍繼續存在。

上訴人為此依耕地三七五減租條例第20條及第6條之規定提起本訴，請求被上訴人卯○○、Ｏ○○、申○○、丙○○、丁○○、Ｂ○○○、戊○○、巳○○、辰○○、午○○、Ｃ○○○、甲○○○、癸○○、子○○、庚○○、寅○○、丑○○、己○○、壬○○、宇○○○、天○○、未○○、玄○○、Ａ○○○、乙○○、宙○○、黃○○、Ｆ○○○、地○○、Ｅ○○○、戌○○、亥○○、酉○○、Ｇ○○○、辛○○應就系爭37-6地號土地與上訴人續訂耕地租約；

被上訴人Ｈ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、Ｄ○○○、Ａ○○○、乙○○、黃○○、宙○○、戌○○、酉○○、Ｃ○○○、Ｆ○○○、Ｅ○○○、Ｇ○○○、亥○○、申○○、丙○○、丁○○、Ｂ○○○、戊○○、巳○○、辰○○、甲○○○、癸○○、子○○、庚○○、辛○○、寅○○、丑○○、己○○、壬○○、宇○○○、未○○、玄○○、天○○、地○○、午○○應就系爭37-7地號土地與上訴人續訂耕地租約；

上開被上訴人等並均應會同上訴人向台南市安平區公所申請登記等語。

（原審為上訴人敗訴之判決）

二、被上訴人卯○○則以系爭土地已改編，且已辦理重劃，儼然成為建築用地，根本不可能如租約所言為魚塭或其他農耕地，故上開租約不能適用三七五租約。

本件74年2月1日續訂之租約，僅由上訴人之被繼承人向台南市安平區公所片面申請訂立，但此項公權力之行使，違反法令，屬給付不能，為自始無效，上訴人豈得執以主張有耕地租約關係存在。

又不論上開租約有效與否，於上開租約屆滿之81年2月1日起，上訴人不但不能證明曾繼續占有使用該地，甚至在原審自認無法在新地上續耕。

系爭土地現場3分之1部分種有桑樹，其他全為空地，桑樹部分，尚有其他第三人種植，另有建商借用土地堆放模板，可見上訴人從未在系爭土地上占有耕作。

證人Ｎ○○係上訴人之至親，其所言與上訴人在區公所調解時自認事實、及區公所調解委員到現場調查後提出之報告不符；

另被上訴人Ｄ○○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｊ○○等人則以被上訴人不知系爭土地上有耕地租約存在，迄今30餘年，亦未曾收到上訴人任何租金，縱依現行耕地三七五減租條例第17條規定，雙方終止租約，上訴人亦無法請求賠償。

上訴人主張其自系爭土地重劃後即繼續耕作至今，與其在調解時之陳述不符，且與原審證人邵潘玉意等人之證述有異，不足證明上訴人有繼續耕作之事實，且未具備法定更新要件，依上開條例第1條適用民法第450條第1項之規定，該續訂之租約已於上開期日屆滿時消滅，上訴人提起本件上訴無理由云云，資為抗辯。

三、經查：㈠上訴人之被繼承人歐山發於38年2月2日與被上訴人或其前手之被繼承人周耀坤、周毓生、周錦銓等3人訂立書面耕地租約，承租周耀坤等三人所有系爭坐落台南市○○區○○段37-6、37-7地號等2筆土地（即重劃前之上鯤鯓段244、243、242、241地號），約定租賃期間自38年2月2日起至43年2月1日止共計5年，嗣經多次續訂租約後，至80年1月31日租期屆滿後，未再續訂書面租約。

上開2筆土地前經台南市政府於70年11月12日擬定台南市安平新市區細部計畫案，編定為「中密度住宅區」，並先後於73年5月12日、73年11月28日完成土地重劃。

嗣原承租人歐山發於82年10月27日死亡，上訴人Ｌ○○、Ｍ○○為其繼承人；

原出租人周耀坤、周毓生、周錦銓死亡後，被上訴人或因繼承、或因土地重劃、或因買賣取得系爭2筆土地之所有權。

因系爭耕地三七五租約於80年1月31日租期屆滿後未再續訂租約，台南市安平區公所依耕地三七五租約清理要點第7條之規定以95年5月19日南市平民字第0920006559號函逕為辦理租約註銷登記，並通知兩造，經公告30日期滿，兩造均未異議。

㈡系爭土地其中同段37-7地號於95年3月間再行分割出同段37-71、37-72地號。

則系爭37-6地號土地目前為被上訴人卯○○、Ｏ○○、申○○、丙○○、丁○○、Ｂ○○○、戊○○、巳○○、辰○○、午○○、Ｃ○○○、甲○○○、癸○○、子○○、庚○○、寅○○、丑○○、己○○、壬○○、宇○○○、天○○、未○○、玄○○、Ａ○○○、乙○○、宙○○、黃○○、Ｆ○○○、地○○、Ｅ○○○、戌○○、亥○○、酉○○、Ｇ○○○、辛○○等35人保持共有，系爭37-7地號土地為被上訴人申○○、丙○○、丁○○、Ｂ○○○、戊○○、巳○○、辰○○、午○○等8人保持共有，系爭37-71地號土地為Ａ○○○、乙○○、宙○○、黃○○、戌○○、酉○○、Ｃ○○○、Ｆ○○○、Ｅ○○○、Ｇ○○○、亥○○、甲○○○、癸○○、子○○、庚○○、辛○○、寅○○、丑○○、己○○、壬○○、宇○○○、未○○、玄○○、天○○、地○○等25人保持共有，系爭37-72地號土地則由被上訴人Ｈ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、Ｄ○○○等4人保持共有等各情，有上訴人提出之上開土地登記謄本、台灣省台南市私有耕地租約影本各乙份在卷，並有台南市政府92年5月5日南市地權字第09202349740號函、台南市安平區公所92年5月19日南市平民字第0920006559號函等影本各乙份附卷可稽，此復為兩造所不爭（原審卷2第4頁、第5頁、第208頁、第209頁、第234頁、第235頁，本院卷95年8月18日上訴理由狀之附件）。

上訴人主張兩造之被繼承人前就系爭土地於38年2月2日至80年1月31日止，曾訂有耕地租賃契約，由其被繼承人歐山發承租以供漁牧耕作之用之事實，堪信真正。

四、被上訴人對於系爭土地早年有上開耕地租約存在之事實固不爭執，惟主張系爭土地已改編，非屬耕地，不能適用耕地三七五減租條例而訂立耕地租約，且上訴人並無繼續耕作之事實，系爭土地現場3分之1部分雖種有桑樹，惟係他人所種植，其他部分全為空地等語。

是本件首應審究者，在於「系爭37-6、37-7、37-71、37-72等地號土地，是否屬上開條例所指耕地性質？」、「上訴人主張本件得適用上開條例以訂立耕地租約，有無理由？」，爰分論如下：㈠按「耕地三七五減租條例第1條內載耕地租佃，依本條例之規定，限於耕地之租佃始有該條例之適用，而所謂耕地之租佃即土地法所稱耕地租用，係指以自任耕作為目的，約定支付地租，使用他人之農地者而言，此觀該條例第1條暨土地法第106條第1項之規定自明。」

、「又所稱農地，參照土地法第106條第2項之立法精神，應包括漁地及牧地在內。

承租他人之非農、漁、牧地供耕作之用者，既非耕地租用，自無耕地三七五減租條例規定之適用。」

，分別有最高法院44年台上字第611號、88年度台上字第1號判例意旨參照。

㈡茲查，系爭37-6、37-7地號土地重劃前為上鯤鯓段244、243、242、241地號，地目雖為「旱」，惟於70年11月12日為台南市政府擬定台南市安平新市區細部計劃案編定為「中密度住宅區」迄今，且分別於73年5月12日、同年11月28日重劃完成，有台南市政府95年1月24日南市都計字第09500073090號函與土地登記簿謄本附卷可稽，足見系爭二筆土地自73年11月28日起，已非耕地，至為明確。

即便兩造間就上開土地有租賃關係存在，亦非屬耕地租約，應無耕地三七五減租條例適用之餘地。

㈢又耕地三七五減租條例所定之耕地租佃，其租賃物以土地法第106條所定之農地為限，如承租非農地供耕作之用，既與同條例所定之耕地租佃有間，其出租人與承租人間之關係，即應依民法關於租賃之規定，而無耕地三七五減租條例規定之適用，亦有最高法院87年4月28日87年第3次民事庭會議決議意旨可參。

查兩造間最後續訂耕地租約期間為74年2月1日起至80年1月31日止，此固有上訴人提出上開台灣省台南市私有耕地租約影本乙份在卷為據，且為兩造所不爭執。

惟參諸上揭說明，縱認兩造間確於74年2月1日續訂租約，斯時系爭土地業既編定為「中密度住宅區」，且已完成重劃，系爭土地已非屬耕地至明，參照前揭最高法院判例與決議見解，兩造間就續約部分之權利義務關係，即無再適用耕地三七五減租條例之規定，而應回歸適用民法有關租賃之規定。

上訴人主張被上訴人應依耕地三七五減租條例規定與上訴人訂定耕地租約云云，於法無據，不應准許。

五、上訴人另主張系爭土地租約雖於80年1月31日屆滿，惟之後其仍繼續占有使用系爭土地迄今，應有民法第451條規定之適用，惟為被上訴人所否認，經查：㈠按「租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約。」

民法第451條固定有明文。

㈡原審於95年1月13日、本院於95年10月5日分別勘驗現場，系爭土地相連其上無建物，東臨光州8街82巷，西臨安億路，南臨永華12街27巷，北面鄰地已蓋滿連棟式房屋，土地呈近長方形，土地東側約5分之2地上種植破布子樹，在5分之3處種有2棵，其餘為空地，此有本院勘驗筆錄附卷可稽（本院卷2第86頁），系爭土地已無法供養殖漁業之用，合應先認定。

㈢另本院依上訴人之聲請，囑託國立台灣大學就系爭土地上之樹木為鑑定，鑑定結果：「現場桑樹及破布子樹確係人工栽植，但無法推定樹齡及究竟係移植或當地種植；

而依航空照片判釋結果，系爭土地在80年確曾經過人工清理天然生長的植物且栽植樹木，但樹種無法判釋，81年因天然生長再度繁茂而無法判釋栽植樹木是否續存，82年至85年間，因作為置物場，原有植物皆被剷除而消失，至88年間，沿建築物再度有人工栽植的小樹，至於區塊式存在的樹木究竟是人工栽植或天然生長者則無法正確判釋，89年靠近光州8街的小區塊有人工栽植的小樹，即為目前存在之破布子及桑樹」等情，此有國立台灣大學96年7月12日校生農字第0960022943號函檢附鑑定書、地面拍攝照片10幀及航空照片12幀在卷足按，兩造對此均不爭執（本院卷2第198頁、第241頁，其餘證物外放），則依鑑定結果，系爭土地靠近光州8街的小區塊之破布子及桑樹，固認係於89年間由人工栽植；

至於其餘部分之植物，依現場觀察並非有系統之栽種，且與種植作物為通常收益之情形有異，亦難認係人工所栽植。

且如上訴人確有持續種植，何以82年至85年間，原有作物均遭剷除、消失而作為置物場。

㈣為明瞭系爭土地上之破布子及桑樹係何人種植，原審曾傳訊證人邵潘玉意（居住系爭土地鄰地）到庭證述「我在該址住了十幾年，剛搬去時，我房屋後面（即系爭土地所在地）的草長得很長」、「我住在土地旁邊造船廠第3間，就是第2張照片最左邊的房屋是我住所，房屋後面（即系爭土地）的桑樹是我種的，另外更前面比較多的桑樹與破布子（即勘驗筆錄所載土地東半部）是住在我同排第1間姓張的先生種的」、「我們都不知道地主是誰，也沒有人阻止我在該處種桑樹」、「系爭土地上的桑樹除了我與張先生外，還有一個姓李的過來種幾棵桑樹，我沒有看過有其他的人在用該土地」、「我剛搬去時，系爭土地都是雜草，當時還沒有種桑樹，我與張先生、李先生共同種桑樹約有4年」、「土地前面曾經放有建築板模」；

另證人鄭進發（模板工人）於原審亦證稱「切結書是我老闆拿給我簽的，我老闆是做板模的，當時我老闆有在這兩筆土地上放板模，當時我們在旁邊的土地蓋樓房，我有受僱在那裡工作一年多，在我離開後，那塊土地還繼續在放板模」、「（問：你老闆租用之始，土地作何使用？）當時那塊土地都是野草，沒有樹木」、「（問：在使用期間，從頭到尾有無人出來干涉使用？）都沒有」等語（原審卷3第101頁、第102頁），經核證人邵潘玉意、鄭進發所述情節大致相符，且證人鄭進發所述系爭土地曾放置板模，亦與航空照片所示82年至85年間作為置物場相符，堪予採信，顯見系爭土地於重劃完成後雖一度有種植植物，但應係系爭土地附近之居民所為，上訴人主張於土地重劃後仍繼續占有使用該地種植作物迄今，核與事實不符，尚難憑採。

至於證人即Ｎ○○（上訴人堂弟）於本院雖證稱「變成陸地後，上訴人的父親在系爭土地上種植桑樹及破布子樹」、「每隔一公尺就種一棵，大約種幾百棵．．因鹹份較重，有一部分樹種死亡」（本院卷2第45頁），與國立台灣大學96年7月12日校生農字第890960022943號函檢附鑑定意見「89年靠近光州8街的小區塊有人工栽植的小樹，即為目前存在之破布子及桑樹」種植時間不符，按證人Ｎ○○係上訴人之堂弟，兩人間有親屬關係，其證言難免有偏頗之虞，不足採為有利上訴人之證據。

從而，上訴人主張系爭土地上之桑樹及破布子樹係伊所種植，系爭土地自80年1月31日屆滿後，仍由上訴人繼續使用云云，殊難採信，自無民法第451條規定之適用。

六、綜上所述，系爭土地前經台南市政府於70年11月12日編定為「中密度住宅區」，並分於73年5月12日、73年11月28日完成土地重劃，已非耕地，並無耕地三七五減租條例規定之適用。

而系爭土地於80年1月31日租期屆滿後，亦無事證足資證明上訴人有繼續占有使用系爭土地之事實，亦未具備法定更新要件，依耕地三七五減租條例第1條適用民法第450條第1項結果，系爭租約業於80年1月31日屆滿時消滅，上訴人依耕地三七五減租條例第20條、第6條第1項規定，訴請被上訴人應就系爭土地（金城段第37-6號、37-7號及另行分割之37-71號、37-72號）與上訴人續訂租約，並會同上訴人向台南市安平區公所申請耕地租佃登記，於法無據，原審駁回上訴人之訴(即上開37-6號部分)，經核並無違誤，上訴及變更之訴均非有理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。

結論：本件上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項，第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第八十五條第一項前段、第七十八條判決如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華
法 官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
書記官 葉秀珍
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。