臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,95,上,87,20060620,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上字第87號
上 訴 人 侑信開發實業有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 乙○○
被 上 訴人 丙○○（即金毓達廣告）
訴訟代理人 林崑城 律師
複 代 理人 楊瓊雅 律師
甲○○
上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國95年3月16日臺灣嘉義地方法院第一審判決（94年度訴字第67號）提起上訴，本院於95年6月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰陸拾玖萬貳仟伍佰陸拾元本息部分、及該部分假執行宣告、暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。

事 實甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：原判決廢棄。駁回被上訴人在第一審之訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠兩造簽定之委託銷售合約書第3條約定「甲方（即上訴人）保證上列不動產房地產權清楚，按圖施工如期完成，並負責有關全部證照取得，預計民國（下同）93年10月30日開工，94年12月30日完工交屋」，就合約條文約定，上訴人應先負責取得證照，再依規定開工，而本件建築案件，上訴人於93年5月17日送件至嘉義市政府請領建造執照，嘉義市政府於同年11月l0日核准並核發建造執照。

上訴人於翌日取得建造執照後憑以向電力公司及自來水公司申請臨時水電，以備開工之需，其過程約須一個多月，至同年12月31日相關作業完成後即向嘉義市政府申報開工，就開工日期而言，並無因上訴人之過失而有所遲延。

㈡兩造之所以會於委託銷售合約第3條之約定，乃兩造依據建造執照申請日期推估憑以往經驗而預先訂定之日期，是否如期開工仍應視建造執照何時核發為準，因此開工日期乃兩造預先估算與實際狀況不一定相符，被上訴人於原審雖主張因系爭建築案因遲未開工而影響銷售……，惟查，兩造簽訂之委託銷售合約期限固自93年9月1日至93年12月31日止共計四個月為一期，惟被上訴人有依原條件續約之權利，反之，上訴人並無終止合約之約定，故兩造所簽訂之委託銷售合約是一延續性之合約，絕非僅以四個月作為期限，此從兩造簽訂委託銷售合約附件「本案企劃銷售配合方式」將「里仁為美N0.3」分為兩期銷售，依數量推算除非被上訴人於四個月內能售出十戶以上始有利潤可言，事實上被上訴人於委託銷售期間僅售出二戶，其中一戶尚且是約定外之第二期房屋，況且，被上訴人於銷售期間亦無訂購房屋之消費者因開工遲延而解約之情事，被上訴人空言因開工遲延而影響銷售，並以此主張上訴人違約，顯與契約精神不符。

㈢依建築法第54條、第25條第1項前段，建造執照未核發前依法不得擅自開工，契約所定開工日期僅係兩造推估之預計期日，實際開工日期應以嘉義市政府之規定為準，又民法第71條亦規定「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」

原審無視系爭建案於93年10月30日尚未取得建造執照，依法不得開工興建之事實，認事用法顯有違誤。

㈣若如被上訴人所強調預計開工日期是所謂保證條款，果真如此，契約何不言明「保證93年10月30日開工，94年12月30日完工交屋」，顯見開工日期只是兩造預先估算的日期，就字義上的解釋「預計」一詞並非明確的肯定句，被上訴人曲解為保證條款，實難苟同。

㈤本件兩造於簽訂委託銷售合約書時，上訴人已委由本案承辦建築師向嘉義市政府申請建造執照，被上訴人亦清楚建造執照尚未核發之事實，而建造執照之准駁係嘉義市政府之權責，則建造執照何時核發，嘉義市政府自有其考量，非申請人得以自定取得之時間，故兩造於契約所載預計開工日期，無非以過去之經驗推估，而本件建造執照於委託銷售合約期間，並無遭嘉義市政府退件或補正等情事，建造執照未能於93年10月30日前取得，當然無法於預計之期日前開工，上訴人既無故意或過失，自不可歸責於上訴人，不應負民法第230條之責任。

㈥退步言之，兩造於合約第13條約定違約金以契約附件所列廣告費為基準金額，上訴人縱然有違約情事，而應給付違約金時，依民法第251條規定「債務人已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益減少違約金。」

，應將此部分扣除，原審之判決並未將被上訴人於委任銷售期間所領取之報酬新台幣（下同）414,540元扣除。

㈦兩造約定預計開工日期，事關主管機關核發建造執照之權責，縱有約定，依民法第71條規定亦屬無效，再者，上訴人未於預計開工日期開工，實因嘉義市政府尚未核發建造執照所致，並非上訴人故意或過失而造成遲延，依同法第230條規定，亦不可歸責於上訴人，被上訴人以預計開工日期故意曲解為保證條款，並以此作為違約之依據，除於委任期間領取報酬外，尚欲請求違約金，既不符契約精神，且有背誠信原則。

三、證據：援用第一審所提證據。乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：駁回上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭契約，最重要之點是有無開工，因預售屋之開工興建有促進購買慾之功效，對建設公司及廣告公司同有助益。

故雙方經協商多次，才把開工日明訂於契約中。

㈡兩造約定之賠償最低額，雙方同意以附件之細目為計算之標準，那是最起碼之支出（廣告一期四個月之最起碼支出）。

上訴人不能約定後又反悔。

㈢委託契約一期四個月，上訴人始終沒動工，並無一部給付之問題，建照於11月10日聲請下來，不能謂已一部履行。

㈣同樣支出（一期固定之廣告費），如果被上訴人賣掉20戶，傭金可以抽取四佰萬元以上，50戶之工地只要動工順利，推出時熱烈搶購，完全銷售，廣告公司可以抽取千萬元傭金，反之，就如本推案，只賣了二戶，廣告公司只能領到41萬報酬，情況有如天淵之別，但其支付之費用如一。

㈤兩造有關獎金之給付，另有第七條之約定，被上訴人請求者係所受之損害之最低額（兩造均認同四個月之一期推案之花費），原不包括所失去之利益。

（可以得更高之報酬及商譽之損失部份）領得之41萬元報酬，是否應酌減，請審酌。

三、證據：援用第一審所提證據。

理 由

一、被上訴人主張：兩造於93年8月25日訂定委託銷售契約（以下稱系爭契約），由被上訴人負責企劃上訴人就坐落嘉義市○○段274-2、-14、-15、-19、-114、-171號土地（以下稱系爭土地）上所推出之「里仁為美系列NO.3東區玫瑰園」（以下稱系爭預售屋案）之房屋及土地之銷售，約定由被上訴人自同年9月1日企劃銷售，上訴人則須就系爭土地取得建築許可執照，並於93年10月30日就系爭預售屋案開工，於94年12月30日完工交屋，如無法實際開工，須賠償被上訴人2,107,100元，被上訴人依約推出銷售企劃後，上訴人一直無法進場開工興建，經多次催促均藉詞推拖，伊於簽約後至93年12月底之銷售期間，僅二位客戶訂購房地，其餘客戶則因系爭預售案未動工不願下訂，伊經催告後已解除契約，依契約約定，上訴人應賠償上開約定之金額，原審判決依所請判命上訴人給付2,107,100元並自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並無不合，上訴為無理由。

二、上訴人則以：伊於93年5月1日就系爭土地向嘉義市政府申請建造執照，市政府於同年11月10日核發建造執照，被上訴人於承銷期間未就開工日期有所爭執，未曾主張未按期開工影響其銷售實，訂戶要求退定，非因未開工或動工所致，訂購戶重視者乃建商之信譽及房屋品質，坐落位置、週邊環境及建材、外觀及內部設計等，開工日期非銷售之重點，契約第3條所約定之日期，係預計日期並非確定日期，被上訴人銷售能力不佳，藉口伊未按期開工請求賠償，有違誠信，又被上訴人已收受41萬多元報酬，應予扣除原審判命給付，即有未洽，自應廢棄改判等語。

三、被上訴人主張，兩造於93年8月25日簽訂系爭契約，由被上訴人企劃銷售上訴人於系爭土地上所推出預售屋案，期間為93年9月1日至93年12月31日止，契約第3條明定「甲方（即上訴人）保證上列不動產，按圖施工如期完成，並負責有關全部證照取得，預計93年10月30日開工，94年12月30日完工交屋」，上訴人未於93年10月30日開工，係於同年12月31日向建管局申報開工。

被上訴人於銷售期間內有傳真日報表、業務檢討給上訴人，上訴人於93年12月16日委託律師函催上訴人並解除委託銷售合約，上訴人於同年月17日收受信函，於同年月23日函回復被上訴人之事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人所提出之契約書、律師函、上訴人致律師之信函、業務檢討、銷售日報表為證（原審卷一，第7至14頁、第41至56頁），堪信為真實。

茲被上訴人主張，上訴人違反約定，未按約定日期開工，應賠償約定之損害，上訴人則否認其主張，並以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃系爭契約所定開工日期，是否係確定性或預定性日期？上訴人有無違約情事？被上訴人請求應否扣除已受領之報酬？

四、查：㈠兩造間所訂系爭契約第3條約定：「甲方（即上訴人）保證上列不動產房地產權清楚，按圖施工如期完成，並負責有關全部證照取得。

預計93年10月30日開工；

94年12月30日完工交屋。」

，有契約附卷可按（原審卷一，第7頁）。

查兩造所以特別於系爭契約中約定系爭預售案之開工日期，係因訂約之前，上訴人曾自行銷售4個月，被上訴人鑑於上訴人前此自行銷售因基地上未動工致銷售成績不佳，恐因系爭預售案若遲未開工，勢必將影響其銷售成績，造成其投入之廣告費用血本無歸，乃特別要求上訴人將開工日期載入契約中，經多次討論後，依據上訴人建照申請日期推算，再加上一些彈性作業時間，乃於契約中明定開工日期等情，已據被上訴人多次陳明在卷，上訴人對此亦不否認（原審卷一，第66頁，卷二，第53頁）。

按當事人間所定契約，除與強行法令相反外，其契約中所表示之意思，法院自應依據以為判斷，最高法院著有19年度上字第2584號判例可資參照。

系爭契約既已明確約定開工日期，即兩造均明白系爭預售案之開工日期為約定重要之點，即上訴人應於93年10月30日前開工，上訴人即應受契約約定之拘束，其辯稱契約所載明開工日期，係讓被上訴人銷售時對客戶說明之用，無受拘束雙方之意云云，顯與上開事實不符，並非可採。

又系爭開工日期之約定，已考量申請建照之公務作業流程所須時間，且已保留彈性時間，亦即兩造早已判斷上開時間足以取得建照並開工，此項約定，並無上訴人所謂違反建築法第25條、第54條強行規定之可言。

自不生此約款因違反強行規定無效之問題。

依約上訴人既須於93年10月30日開工，乃上訴人遲至同年11月10日始取得建築執照，於同年12月31日始申報開工，於94年1月始開工，此為上訴人所不爭執（原審卷一，第66頁。

卷二，第120頁），在此期間內上訴人於檢討會議中多次因上訴人未開工而催促上訴人開工，亦有上訴人提出之銷售日報表、業務檢討為證，上訴人之開工日期，既係於兩造間系爭契約之約定期間以後，已違反委託銷售合約第3條所定之義務，事甚明確。

被上訴人主張上訴人違約，因而解除契約，即無不合。

㈡解除權之行使，不影響損害賠償之請求。

民法第260條著有明文。

據此規定，債權人解除契約時，得併行請求因債務不履行所生之舊損害賠償請求權。

最高法院著有82年度台上字第2354號判決可資參照。

被上訴人既已因上訴人給付遲延而解除契約，契約因解除而不存在，則被上訴人復又主張依契約第13條約定，請求上訴人給付約定之損失金額，自有未合。

但被上訴人於原審一併主張依民法第260條規定，請求損害賠償（原審卷一，第40頁，民事補充理由狀），按諸上開說明，即無不合。

又兩造既於契約第13條明文約定，「如雙方有一方違反以上所定任何一項條款時，願負責賠償對方之損失，以附件所列廣告費為基準金額，並放棄抗辯權。」

（原審卷一，第9頁），此項約定，就私法效果而言，核屬損害賠償總額預定性質，就契約所列廣告費之附件，則具有證據契約之性質，查證據契約，在辯論主義範圍內，若無違反公序良俗或強行規定之情形，實務上均承認其約定之效力（最高法院88年度台上字第1122號判決意旨）。

本件兩造間既約定違約之損失以契約附件所列廣告費為基準，不得加以抗辯，則兩造均應受契約之拘束，又此項證據契約，乃屬程序法之契約，不因實體契約之解除而失其效力（仲裁法第3條參照），上訴人就附件之金額，爭執其真正，按諸上開說明，此項證據契約既明定放棄抗辯，則上訴人猶再加爭執，違反契約約定，自非所許。

又兩造間系爭賠償數額之約定，既屬總額預定性賠償，且約定雙方放棄抗辯，此項約定既屬有效，則上訴人抗辯約定過高，請求酌減，自非可採。

又兩造既於契約明文約定，被上訴人依約定請求，即不生違反誠信原則之情事。

上訴人抗辯，被上訴人違反誠信云云，亦非可採。

㈢末按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，應將受領之給付償還之，民法第259條第2款規定甚明。

本件兩造間所訂立之系爭契約，並未就解除契約之回復原狀另明約定，則被上訴人既主張上訴人違約而發函解除契約，自應返還其受領之給付。

被上訴人於契約期間，曾收受414,540元報酬，已據其提出支票及統一發票各二張為證，且為被上訴人所不爭執（本院卷第43至44頁、第50頁），上訴人於本院審理時，主張此部分應予扣除（本院卷第40頁），核其意旨，應屬包含有抵銷或抵充之意思，則上訴人主張，將被上訴人應返還之上開報酬與其應負之賠償債務相互抵銷，因雙方所負債務均為金錢債務，且均已屆清償期，依民法第334條規定，尚無不合。

經抵銷後，上訴人應給付者，為1,692,560元（0000000元-414540元）。

五、從而，被上訴人依損害賠償之法律關係，請求上訴人給付1,692,560元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起即94年2月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

其餘請求，則為無理由，應予駁回。

原審就上開應准許部分，判命上訴人給付，並依兩造聲請，分別為准免假執行宣告，於法並無不合。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

至上訴人請求不應准許部分，原判決未及審酌，予以准許，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，駁回被上訴人在原審此部分請求併假執行聲請，經核尚無不合，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李文賢
法 官 吳上康
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
書記官 易慧玲
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