臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,95,上易,14,20060613,1

臺灣高等法院台南分院民事判決 95年度上易字第14號
上 訴 人 乙○○
被上訴人 美商花旗銀行股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 丙○○
丁○○
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國94年12月6日臺灣雲林地方法院第一審判決 (94年度訴字第512號)提起上訴，本院於民國95年5月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決第二項關於命上訴人塗銷抵押權登記部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。

廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事 實甲、上訴人方面：

一、聲明:㈠原判決第二項及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。

㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述: 除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱:㈠上訴人於民國（下同）94年8月2日匯款新台幣（下同）30萬元到王漢增的合作金庫東新莊支庫第0000000000000帳戶中，王漢增在同年8月5日領出其中27萬元，據王漢增在上訴狀中稱伊領出之27萬元是準備與被上訴人洽商債權債務問題，詎於領出後適母親病重住院，又不幸病逝，致延至同年9月26日其母出殯後，始與被上訴人方副理協談債務處理方式，足見王漢增領出的27 萬元並未返還上訴人。

㈡王漢增在第一審審理時，向法官陳明是為了避免戶頭被凍結而失去與其債權人即被上訴人談判的條件，因而有領出的動作。

原審未詢及匯款、領出、協談、時間點而謂：「．．．但30萬元已經匯入被告王漢增的帳戶，他卻都沒向原告提出清償，可見被告王漢增此部分的陳述不足採信」、「從存摺看．．．現金返還匯款人，既無困難也不是不可能」，認定王漢增與上訴人間的借貸是通謀虛偽意思表示而無效，判決顯有瑕疵，應予廢棄。

㈢王漢增前曾住台北，我住在他工作的地點旁而認識，因見其老實，所以才借錢給他。

先前曾借款70萬元尚未還，他希望再借30萬元，合計100萬元。

因上訴人有多次被倒債經驗，王漢增提出願以房地產作抵押才應允，之前不知王漢增與銀行間有糾葛。

上訴人前從事房地產生意，賺了一些錢，才有錢借他。

設定抵押權是希望比較有保障。

㈣本件上訴人被訴後才知道王漢增和被上訴人花旗銀行有債務糾紛，94年8月5日王漢增從中提領27萬元並未還給上訴人，經上訴人事後瞭解，王漢增曾和花旗銀行洽談和解事宜，只是沒談成。

且王漢增於花旗銀行和解未成後，向上訴人稱要將借款拿去做小本生意，賺錢還被上訴人，所以確未將借款還給上訴人。

三、證據: 除援用第一審所提證據外，補提：上訴人於94年8月2日自中國國際商業銀行匯款給王漢增之匯款申請書、王漢增合作金庫帳號0000000000000存摺、王林來玉死亡證明書、現金27萬元攝影影本各一份為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明:㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述:除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱:㈠原判決已經在判決理由中詳細載明，上訴人在原審提出之匯款證明，而王漢增僅提出存摺為證，原審認為那是兩人間通謀虛偽意思表示的動作，因為匯款之後王漢增立刻領出27萬元，該筆款項去向他們都無法說明，可見並無借款事實。

㈡被上訴人不接受王漢增只清償30萬元，因王漢增欠被上訴人一百多萬元，還把系爭土地設定抵押給上訴人，以致被上訴人無法求償，強制執行部分等候本件判決。

被上訴人另案訴請王漢增塗銷土地所有權移轉登記事件，經臺灣雲林地方法院（以下簡稱雲林地院）以93年度訴字第551號判決被上訴人勝訴，未幾，王漢增即設定本件最高限額抵押權與上訴人，從時間點看係在前案判決之後緊接辦理，可見該最高限額抵押權之設定登記有問題。

㈢被上訴人不否認上訴人有匯款30萬元給王漢增的行為，但是王漢增在同年8月5日就將其中款項27萬元領出，王漢增說是要跟被上訴人談和解，但事實並沒有，原審就此已經說明認為上訴人匯款行為不能證明有借款行為，屬於通謀虛偽意思表示的方法，認為王漢增私下再將款項還給上訴人。

另案判決也採同樣看法，請鈞院斟酌。

我們在另案判決勝訴確定後，王漢增才將系爭土地設定抵押權給上訴人。

三、證據:援用第一審之立證方法。

理 由

一、被上訴人主張：緣原審被告王漢增於89年7月20日擔任訴外人王美珍之連帶保證人，向被上訴人借款260萬元，王美珍雖提供其名下土地及其上建物設定抵押權擔保，因屆期未清償，經聲請法院強制執行拍賣該抵押房地結果，尚有不足額1,054,875元，被上訴人乃聲請雲林地院對連帶保證人王漢增核發支付命令，惟王漢增於93年8月2日收受支付命令後，對該支付命令聲明異議，旋於93年10月27日將其名下所有坐落雲林縣虎尾鎮○○段171–28號土地及其上750建號建物（下稱系爭房地）以買賣為原因移轉登記予訴外人即其子王俊喆，經被上訴人提起塗銷所有權移轉登記之訴，經雲林地院於94年7月6日判決回復為王漢增所有。

詎王漢增即於同年月27日將系爭房地設定最高限額抵押權120萬元與上訴人乙○○，其設定抵押權之行為，顯然係出於通謀虛偽意思表示，被上訴人得依民法第87條第1項前段規定，主張該設定行為無效，若非無效，亦有害及被上訴人之債權，被上訴人亦得依同法第244條規定撤銷等情，求為命王漢增與上訴人乙○○間所為抵押權設定行為予以撤銷；

上訴人乙○○並應塗銷該抵押權登記。

原審判命：㈠王漢增與上訴人間就系爭房地所設定之最高限額120萬元之抵押權，其中70萬元債權部分之設定行為予以撤銷。

㈡上訴人乙○○應將該最高限額120萬元之抵押權登記予以塗銷，並駁回被上訴人其餘部分之請求（即認30萬元債權部分，係出於通謀虛偽意思表示，依法應屬無效，不待撤銷）。

上訴人乙○○僅就其敗訴之塗銷抵押權登記部分提起上訴，其餘部分（即撤銷70萬元債權部分）王漢增與上訴人均未聲明不服已確定。

是本院所審理者僅為上訴人上訴之30萬元部分。

被上訴人於本院為駁回上訴之聲明。

二、上訴人則以：原審同案被告王漢增前住台北而認識，見其老實於92年3月15日左右曾借款70萬元給他，後他又欲再借30萬元，因上訴人有多次被倒債經驗，王某提出願以房地產作抵押，上訴人始於94年8月2日再匯款30萬元至王某之合作金庫東新莊支庫帳戶內，王某在同年8月5日領出其中27萬元，並未返還上訴人。

原審以王某提領該27萬元現款推測是返還上訴人，而認上訴人與王某間設定抵押權是出於通謀虛偽意思表示而無效，殊有違誤等語，資為抗辯。

而聲明廢棄原審此部分之判決，並駁回被上訴人此部分之訴。

三、查被上訴人主張原審同案被告王漢增於94年7月27日以系爭房地設定最高限額120元抵押權與上訴人乙○○，存續期間自94年7月25日至96年7月25日之事實，業據其提出土地登記簿謄本、他項權利證明書等件影本附卷可證（見原審卷第23至26頁），並有原審向雲林縣虎尾地政事務所調取之登記申請書影本在卷可按（見原審卷第43-49頁），並為上訴人所不爭執，被上訴人此部分之主張，自堪信為真實。

四、被上訴人另主張王漢增擔任訴外人王美珍之連帶保證人，尚有不足額1,054,875元未清償，竟於收到被上訴人聲請法院核發之支付命令後，對該支付命令聲明異議後，旋即於93年10月27日將系爭房地以買賣為原因登記予訴外人即其子王俊喆，經被上訴人提起塗銷所有權移轉登記之訴，法院於94年7月6日判決回復為王漢增所有。

詎王漢增即於同年7月27日將系爭房地設定最高限額抵押權120萬元與上訴人乙○○，其設定抵押權之行為，顯然係出於通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段規定，其設定行為無效，若非無效，亦有害及被上訴人之債權，被上訴人亦得依同法第244條規定，訴請撤銷該抵押權設定行為。

上訴人如抗辯其與王漢增間確有債權債務存在，自應負舉證責任等語；

上訴人則以前揭情詞置辯。

是本件兩造所爭執者，厥為上訴人是否有借款30萬元予王漢增；

及上訴人之最高限額抵押權應否塗銷。

五、經查:㈠上訴人主張其於94年8月2日匯款30萬元至王漢增在合作金庫東新莊支庫所設立之第0000000000000帳戶，提出中國國際商業銀行國內匯款申請書影本一份、王漢增合作金庫帳號0000000000000存摺、借據等影本各一份為證（見原審卷第60-61頁、本院卷第10、69頁），並為被上訴人所是認（見本院95年5月30日言詞辯論筆錄，本院卷第67頁）。

是上訴人主張其於94年8月2日匯款30萬元與王漢增之事實，堪予採信。

㈡惟被上訴人抗辯上訴人乙○○於94年8月2日匯款30萬元給王漢增，雖然登載於存摺上，致客觀上看起來有匯款存在，但何以之前70萬元未設定抵押權，於借款30萬元才設定抵押權，且王漢增在同年8月5日即領出其中27萬元，據王漢增稱伊領出之27萬元是準備與被上訴人談和解，但並未與被上訴人洽談和解事宜，因此可認為上訴人間的匯款僅是作假，尚不足以證明彼此之間有債權債務存在，因此所設定之抵押權行為則是屬出於通謀意思表示等語。

按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。

」；

又「通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意表示相與為非真意之合意，始為相當。」

最高法院分別著有48年台上字第29號、62年台上字316號判例可資參照。

本件上訴人既已提出匯款及借據證明有借貸之事實，而被上訴人否認上訴人與王漢增間有借貸關係，及抵押權登記係屬於通謀虛偽意思表示，依前揭判例意旨，自應就此負舉證責任。

然查，被上訴人並未能就王漢增在94年8月5日領出之27萬元，係返還予上訴人之事實舉證以實其說，自難執王漢增上開行為，及未攜帶該款與被上訴人商談和解事宜，即遽認王漢增係將該27萬元返還上訴人。

況據王漢增在與上訴人共同提出之上訴狀（嗣因認本件上訴部分對其並無不利部分而撤回上訴）稱：伊在同年8月5日領出其中27萬元後準備與被上訴人洽談和解，詎於領出後適伊母親病重住院，又不幸病逝，延至同年9月26日伊母出殯後，始與被上訴人之方副理協談債務處理方式，該27萬元確未返還上訴人等語，並提出王漢增本人之國民身分證及其母王林來玉之財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院死亡證明書影本各一份為證（見本院卷第11、13頁）。

查依王漢增所提出之國民身分證所載其母為王林來玉；

死亡證明書則記載王林來玉係於94年8月31日因「肺癌」疾病死亡。

按罹患「肺癌」不治之疾在死亡前通常會住院治療一段期間，而在此期間內病人之家屬飽受精神上的痛苦與煎熬，可以想見。

是王漢增稱其因而無心與債權人商討債務問題云云，似合常情，堪可信採。

而再徵諸系爭抵押權設定果屬通謀虛偽，上訴人似會就其敗訴部分全部提起上訴才是，又豈會任使被撤銷之高額70萬元判決確定，而僅就區區之30萬元部分上訴爭執之理以觀，益證上訴人抗辯其未收到王漢增返還30萬元為真實。

從而，被上訴人依據原審判決主張王漢增收到30萬元匯款後即予提領返還上訴人，尚乏證據證明，殊難採信。

㈢按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。

債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。」

民法第244條第1、2項有明文規定；

又按「最高限額抵押與一般抵押不同，最高額抵押係就將來應發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高額時，應以其實際發生之債權額為準。」

（最高法院62年台上字第776號判例參照）。

是在一般抵押，係從屬於債權之權利，專依債權而存在與消滅，因此必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。

但在最高限額抵押權，其成立無須以被擔保債權之存在為前提要件，且亦無須以所擔保債權於將來必然發生為要件。

甚而縱經登記，其真正債權額與所登記之被擔保債權額，未必一致，甚至僅有抵押權之設定，而實際並無債權額。

故法院於受理拍賣抵押物之聲請時，應命抵押權人提出債權憑證，以證明被擔保債權之存在。

查本件原審被告王漢增將系爭房地設定最高限額抵押權予上訴人後，上訴人將30萬元借貸與王漢增，而對王漢增取得30萬元之債權，非屬通謀虛偽，已如前述。

則王漢增所為設定最高限額抵押權之行為，屬於有償行為，被上訴人既不能舉證證明該抵押權設定行為，上訴人於設定行為時明知有損害於被上訴人之權利，依前揭說明，被上訴人殊無訴請法院撤銷之餘地。

雖然所設定之最高限額為120萬元，而所擔保之債權額僅為30萬元，但此乃前述所謂「真正債權額與所登記之被擔保債權額，未必一致」之情形，要屬最高限額抵押權之特性使然，而與一般抵押權有異。

是被上訴人訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記，亦失所依據，自屬不應准許。

㈣又按衡諸一般民間相識之人彼此間偶而相互借貸，首次借款，如借款金額非大，出借人往往礙於情面，通常未要求借款人提供抵押擔保，待借款人未還，再度提出借款以湊足一定數額再還清時，始要求提供擔保抵押者，屢見不鮮。

是被上訴人在原審主張稱：上訴人何以第一次借款沒有設定抵押權，第二次借款30萬元才設定抵押權云云（見原審卷第56頁背面），亦難執此推論該抵押權設定是通謀虛偽。

又雲林地院93年度訴字第551號請求塗銷所有權移轉登記事件，並無認定上訴人與王漢增間就系爭房地所設定之抵押權登記係通謀意思表示而無效，此有該事件判決影本附卷可稽（見原審卷第19-21頁）。

是被上訴人此部分之主張，亦無可採。

六、綜上所述，上訴人抗辯其對於原審同案被告王漢增就系爭房地所設定之最高限額抵押權非屬通謀虛偽，且其對王漢增確有30萬元之債權存在，自屬可信，被上訴人主張該抵押權登記係上訴人與王漢增通謀虛偽意思表示所設立，且上訴人對王漢增亦無30萬元之債權存在，為不足採。

從而，被上訴人本於民法第242條、第244條規定，請求上訴人塗銷系爭最高限額抵押權登記，為無理由，不應准許。

原審徒以王漢增提領27萬元後未與被上訴人商討和解方案，即推論王漢增將此現款返還上訴人，而為上訴人敗訴之判決，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。

自應由本院將此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。

七、兩造其於攻擊防禦方法及所提證資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 13 日
民事第四庭審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 6 月 13 日
書記官 陳昆陽
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