臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,95,上易,53,20060606,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上易字第53號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 曾柏暠律師
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 黃璧川律師
丙○○
上列當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國九十五年一月四日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十四年度訴字第一一九八號）提起上訴，本院於九十五年五月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由

一、上訴人主張：被上訴人於民國九十一年九月三十日（原判決誤載為九十年九月三十日），向渠借款新台幣（下同）五十萬元，並簽發支票交渠收執以為憑證，渠隨即轉帳如數交付款項；

其後被上訴人於支票屆期前多次換票，而以如原判決附表編號１、２所示二紙支票換回原簽發之支票。

嗣另於九十二年六月一日、六月十九日、九月十九日分別向渠借款三萬元、十萬元、借款五萬元，合計共十八萬元，並簽發如原判決附表編號３，金額十五萬元之支票一紙交渠收執以為憑證，系爭三紙支票屆期經提示均不獲兌現，被上訴人於九十三年七月八日藉詞辦理註銷退票紀錄，免遭列為拒絕往來戶為由，向渠取回上開三紙支票及退票理由單原本，詎被上訴人事後拒絕返還借款，為此，本於借款返還請求權提起本訴；

被上訴人於原審係抗辯系爭借款已清償，原應就抗辯清償之事實負舉證之責，原審竟為其敗訴判決自有未合等語；

並聲明①原判決廢棄。

②被上訴人應給付六十五萬元，及自原判決附表所示發票日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

③第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以：系爭三紙支票固係伊所簽發，惟伊僅向上訴人借款五十萬元，至於上訴人主張其餘十八萬元借款部分則否認之，伊簽發如原判決附表編號３之支票後，因不明原因而遺失，並未交付上訴人收執。

且縱伊曾向上訴人借款，上訴人既將債權證書之支票返還予伊，即有免除債務意思，且因上開債權證書之返還，依法推定兩造間債之關係消滅，苟上訴人主張兩造間仍有借款債權債務關係存在，應負舉證之責；

上訴人既未證明兩造間之借款債務存在，其請求伊應負返還借款責任，即屬無據，原審判決並無不合等情詞，資為抗辯；

並聲明：①上訴駁回。

②第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、本件上訴人主張原判決附表所示支票三紙，均係被上訴人簽發向其借款之憑證，其已將款項如數交付被上訴人，嗣被上訴人簽發之三紙支票屆期提示均遭退票，其應被上訴人要求交還支票及退票理由單供被上訴人辦理註銷退票紀錄，並非免除借款債務意思，詎被上訴人嗣後拒不清償借款等情，固據上訴人於原審提出支票及退票理由單影本各三紙，及存款客戶異動資料、存證信函、錄音譯文等件影本（原審卷六至八頁、三十頁至三三頁、五八頁），於本審提出錄音帶、譯文、存摺影本（本審卷十七頁、十八頁、四二頁）為證，惟為上訴人否認，並以上情置辯；

是兩造間之借款債權債務關係是否存在？上訴人返還系爭三紙供作借款債權證書之支票，其法律效力如何？厥為本件首應審究之爭點。

四、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院分別著有十七年上字第九一七號、四十三年台上字第三七七號判例可資參照；

本件上訴人係主張被上訴人於：①九十一年九月三十日借款五十萬元、②九十二年六月一日、六月十九日、九月十九日合計借款共十八萬元等語，被上訴人對於借款五十萬元部分固不爭執，惟否認借款十八萬元部分之事實，並均以上情置辯；

爰就兩造間借款債之關係是否存在，分述如后：㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條一項定有明文；

本件上訴人主張被上訴人於九十二年六月一日、六月十九日、九月十九日分別向其借款三萬元、十萬元、借款五萬元，合計共十八萬元，並簽發如原判決附表編號３，金額十五萬元之支票交其收執部分，固據上訴人提出台灣企銀活期存款客戶異動資料（本審卷四三、四四頁）為證，惟為被上訴人否認；

查：上開銀行活期存款客戶異動資料雖記錄提取現金之資料，然僅足證明自銀行提領現金之事實而已，至於所提領之現金是否確已交付借款人？尚難遽此推論得知；

參以上訴人於本院行準備程序時到場自陳：三萬元及十萬元借款部分，被上訴人都是到我家拿現金。

被上訴人於九十二年九月十九日借五萬元時，同時拿一張十五萬元的支票給我等語（本審卷五二頁），則苟兩造間確有上開借款約定，借款金額既已確知為十八萬元，竟僅由被上訴人簽發十五萬元之支票作為上開借款憑證，核與常情有違，上訴人上開主張已難盡信；

更且支票係文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證明執票人所主張之原因關係為存在，本件上訴人據以主張被上訴人向其借款十八萬元部分，所憑之借款債權憑證僅係支票影本一紙而已，揆諸上開說明，尚不足以證明兩造間確有上開十八萬元借款債之關係存在，況作為借款債權憑證之支票原本已返還被上訴人，乃上訴人猶以系爭支票影本為證，此外別無其他具體事證以資證明，則其主張被上訴人應負返還十五萬元借款義務云云，即嫌無據而不足採。

㈡第按債權證書之返還，通常須在清償債務之後，故已返還債權證書者，推定其債之關係已消滅，此民法第三百二十五條第三項所由設（最高法院九十四年度台上字第三三七號判決要旨參照）；

本件上訴人另主張被上訴人於九十一年九月三十日，向其借款五十萬元部分，固據其提出上開卷附之支票、退票理由單影本、存摺等件為證；

被上訴人雖不爭執向上訴人借款五十萬元，及簽發系爭支票作借款債權證書之事實，然抗辯：兩造間借款債之關係，因上訴人返還系爭借款債權證書而消滅等語；

查：兩造不爭執如原判決附表所示編號１、２之支票及退票理由單，均係上訴人主動返還被上訴人之事實，揆諸上開說明，兩造間就系爭五十萬元借款債之關係，應推定為消滅。

上訴人雖再抗辯系爭支票及退票理由單係其應被上訴人要求退還，供其辦理註銷退票紀錄，並無消滅五十萬元借款債之關係意思云云，並提出與訴外人陳春美間之電話錄音及譯文為其論據；

惟上開電話錄音係上訴人於事後藉詞與關係人通話，未經同意擅自錄音，其錄音內容之真正並為被上訴人所否認，是否具有證據力已非無疑，且觀諸上開電話錄音譯文內容，並無直接提及要求上訴人退還系爭支票、退票理由單原本供被上訴人辦理註銷退票紀錄之隻字片語，上訴人逕以上開電話錄音為據，再抗辯返還系爭支票、退票理由單原本係供被上訴人辦理註銷退票紀錄云云，尚屬無法證明。

是系爭供作借款債權證書之支票既經全部返還債務人，依法應推定兩造間就此部分之借款債之關係消滅，上訴人復無法提出具體事證以資反證推翻，其空言主張系爭五十萬元借款債之關係尚未消滅云云，亦無足採。

五、上訴人雖另主張：被上訴人在原審抗辯系爭借款已清償，即應就此為舉證云云；

惟按債權人已將債權證書交還者，依民法第三百二十五條第三項規定既推定債之關係消滅，若債權人主張債權證書之交還，並非由於債權消滅之故，則其就此事實應負舉證責任，不得仍命債務人就其債務已經清償之事實舉證（最高法院七十年度台上字第二八四八號判決意旨參照）；

查：被上訴人於原審即已抗辯：系爭三紙支票原本業經上訴人返還，即有消滅借款債之關係意思（原審卷十三頁、二六頁、四三頁），被上訴人之訴訟代理人於原審審理時到場雖另陳稱：「否認，借款已經清償」（原審卷二六頁）、「支票已經還給伊，表示伊已經還錢」（原審卷五三頁）等語，然不論被上訴人抗辯借款債務因債權證書返還，足證上訴人已有免除債務意思，抑或抗辯系爭借款債務因清償而消滅者，於訴訟上均係訴訟當事人所為阻礙對造行使權利之抗辯事由；

本件被上訴人於原審所為上開二項事由抗辯之目的，均在阻礙上訴人行使系爭借款返還請求權，兩者間復無相互排斥關係，苟一抗辯事由有理由，另一抗辯事由即勿庸審酌。

是被上訴人固於原審提出債務清償之抗辯事由，原應就其抗辯清償之事實負舉證責任，惟被上訴人於原審尚且抗辯民法第三百二十五條第三項法律推定之法律效果，且為有理由，已如上述，則就被上訴人上開債務清償之抗辯事由有無理由，原勿庸續為審酌者亦明；

上訴人主張：應由被上訴人證明系爭借款業經清償而消滅之事實云云，即屬無據，同無足採。

六、綜上，被上訴人抗辯：伊並未於九十二年六月一日、六月十九日、九月十九日合計向上訴人借款十八萬元，且連同另五十萬元借款債之關係，並因供作借款債權證書之支票已由上訴人返還予伊而消滅者，為有理由；

上訴人並未提出具體事證以資證明返還系爭三紙支票，僅係供被上訴人辦理註銷退票紀錄之用而已，則其將供作借款債權證書之支票三紙返還被上訴人，即生消滅債之關係效力，其主張兩造間六十五萬元借款債之關係存在且未經清償而消滅云云，並無足採。

從而，其本於上開借款返還請求權，求為命被上訴人給付六十五萬元，及自原判決附表所示發票日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決，即屬無據，不應准許；

原審為其敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 6 日
民事第二庭
審判長法 官 丁 振 昌
法 官 李 素 靖
法 官 李 文 賢
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 6 月 9 日
書記官 劉 清 洪
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