臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,95,上易,56,20060606,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上易字第56號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 乙○○
訴訟代理人 洪士凱 律師
上列當事人間請求給付委任報酬事件，上訴人對於中華民國95年1月2日臺灣雲林地方法院第一審判決（民國94年度訴字第370號）提起上訴，本院於民國95年5月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠上訴人自民國（下同）76年起就在台北從事爆米花生意，82年初丙○○上台北向上訴人陳述，在家鄉鄰近大美村地主乙○○有一片墓地於80年初計劃要重新規劃興建公園化納骨塔。

因地上尚有300餘座墳墓需要遷移，因此該工作委由其處理，因其只在現場插牌告知墓主應限期自行遷移，但墓主未理會，其就僱請工人挖掘遷移他人祖墳，被眾多墓主發現並當場加予制止，並遭墓主告上法院而被判罪在身。

嗣因地主建塔計劃迫在眉睫，乃擬提出補貼遷葬費用要求墓主自行遷移，要其設法委由專人與墓主協商遷墓事宜，惟經協商結果並未成功，致整個計劃陷入膠著。

丙○○乃央求上訴人返鄉代其出面與眾墓主協商遷墓事宜，地主願提供250萬元佣金，委任工作即提供72份墓主名冊，要求需將參佰餘座墳墓全數遷移，並需取得墓主簽署同意遷移墳墓同意書，但因墓主資訊不足，又該墓園有百餘年歷史，恐有無主之墓存在及墓主不易查訪等因素，經兩造考量之下，在82年2月3日訂約時才有工作內容及附記之約定（請參閱82年2月3日第1份合約書及鈞院90年度重上更㈣第92號偽造文書案件90年5月9日當庭對質內容「問林：這件事的條件我們在台北就談好是不是？答廖：是的，我們那時都在台北作爆米花時談好。

問林：為何你在法院說我平常是遊手好閒在社區發展協會轉來轉去？答廖：因我之前有拜託別人來處理墓地遷墓之事都沒有達成，你才主動找我的，由此可證丙○○為遷墓之事，已委由他人處理而沒有成功，才找上訴人。」

）。

㈡系爭土地依被上訴人自承其1/3、丙○○2/3，而丙○○應屬主要所有權人，也是本件最大利益者，而對於本件事務之委任，在簽約時其非但未參加，反而以代理人身份來行使職權，藉以避開直接責任，顯有不良意圖。

又因委任報酬事件，兩造對案情在爭執時，即由被上訴人否認上訴人為其完成工作，而丙○○即置身之外，以證人身份出庭作證以為附合，故其兩人所言，實難令人採信。

㈢當兩造於83年2月3日訂約之後，經上訴人多次與墓主協商遷墓事宜，歷經2年才完成工作。

在協商初期，眾多墓主反對聲浪四起，加上地方有識之士從中策謀加予箝制，致協商難獲共識，例如⑴在82年2月21日經上訴人多次招集墓主開會，經到會墓主及地方有識之士對於丙○○在80年6月間無故僱請工人挖掘墳墓之行為表示相當不滿，又一致主張他們要埋葬祖先時，有向鄉公所申請埋葬許可，並繳過規費，有鄉公所准許埋葬許可書為證，他們認為合法埋葬，由此可見倘若繼續協商已無法力挽扭轉大局，因此上訴人自82年4月10日就放棄協商工作，並在現場插牌忠告墓主（請參閱緊急公告㈠本地收回事宜歷經數次協調補償未果。

㈡自即日起如願意接受地主補償辦法遷移祖墳者，請電洽000000000。

㈢如逾期不遷經送法辦者一律不予補償82年4月10日）。

嗣墓主還是不理會，因此在82年6月26日將全案移送法院（原審法院82年度重訴字第18號），嗣於83年1月5日承審簡法官蒞臨現場時與墓主及地方人仕（如鄉長、議員）等進行協商。

嗣經兩造同意重新協商，而法官裁定暫停訴訟，而協商日期定83年1月6日在莿桐鄉民眾服務站進行，由該墓園鄰近3個村落各自行推選4個代表共12人，連同鄉長議員共15人，組成協商小組參與協調。

當天協商結果，地主方面主張以補貼遷葬為原則，墓主代表不接受，而主張⑴要求公所向地主購買該墓地。

因價格方面未談妥。

但丙○○也無意賣地因此未達成。

⑵堅持不遷葬而能以墓地公園理想協調。

而上述所要求未為丙○○接受，致協商未能成立。

嗣經法官勸諭兩造再私下協調而裁示暫停訴訟4個月。

終因墓主堅持合法埋葬及墓主代表（小組）堅持不遷葬等原則，而不接受地主所提補貼遷葬使整個協商工作陷入膠著（請參閱82年度重訴字第18號83年1月5日、6日及82年9月7日筆錄）。

㈣自83年1月6日協調未成立之後，經丙○○思考之後，為早日完成建塔計劃，才提出重金意圖，請鄉長出面向協調小組打圓轉能幫忙向墓主說服接受地主補貼遷移祖墳，嗣協調小組應允幫忙，而丙○○於83年3月20日代理地主簽下第2份合約，嗣經上訴人及有關人仕奔走協商勸導之下，於83年4月7日村長張德義、上訴人及丙○○在大美村活動中心招開協調會時，經出席全數占有人同意接受地主補貼每墳2萬元遷葬費及向王正二購地加發2萬元等共識，而村長張德義並當場諭示墓主應簽署遷墓同意書，而在83年4月10日在曾明坤住處將同意書交由丙○○收受。

以完成第1份合約所約定（於83年3月20日丙○○簽署第2份合約書覆上訴人後於84年2月提起偽造文書訴訟。

嗣經鈞院90年度重上更㈣字第92號90年6月5日判決無罪在案）。

㈤被上訴人不承認上訴人完成工作，而主張雖然上訴人有去協調但沒有成功。

嗣由其代理人丙○○去協調發放補償才協調成功，並多次申請證人丙○○、陳清宏等到院具結。

但證人之證詞對於如何去協調成功前後不一，如丙○○於鈞院84年度上字第598號85年2月1日供前具結證稱：「法官問：那現在墳墓會遷走是何原因？目前還有幾墳？丙○○答：完全是簡法官之助力。

目前還有幾十墳。」

嗣於鈞院92年度上更㈡字第11號於92年5月21日具結證稱：「法官問：究竟是何人協調成功的？丙○○答：簡承佑法官協調時也沒有成功，後來我拜託村長陳清宏以擴音器向村民宣布，如有人願意遷移，我當場發放1墳墓2萬元。」

而陳清宏於當日具結證稱：「法官問：何人協調墓地遷移成功其情形如何？何時當村長？陳清宏答：剛開始協調都沒有成功，後來丙○○跟我說要1個墳墓2萬請我們遷移，我就用擴音器向村民宣布，如有人要遷移向我登記。

我是83年8月1日就任村長。

嗣被上訴人後於原審（94年度訴字第370號）主張上訴人無法與墓主協調成功。

嗣由伊代理人丙○○，自83年4月10日起，即透過當地村長自行與墓主協調才自83年7月21日起開始陸續發放補償費，陸續有成功者等等。」

由上開證人之證詞明顯不一，而被上訴人所言，亦難令人信服。

㈥原審應審究系爭土地為一處百餘年墓地，而地上又有300餘座墳墓，當82年初被上訴人為要收回該地，要求墓主遷墓時，即委由丙○○全權處理，並交付印章1顆，嗣丙○○以代理人身份用其印章於82年2月3日與上訴人訂有委託書及合約書及83年3月20日所稱第二合約書，其代理行為係表見代理。

㈦本件起訴以82年2月3日合約書為依據，而上訴人於原審主張係以丙○○於84年8月l7日簽署同意書所載為據，該同意書係根據83年4月7日協調會決議，其內容是同意補貼向王正二買地葬祖先者每門2萬元。

然嗣丙○○卻指控該同意書偽造，案經最高法院89年度台上字第2996號判決上訴人無罪，而判決書內對於同意書內容論及綦詳，其中論及協調結論第2點及第5點，第2點為由地主補償遷移費用每一墳墓2萬元，第5點為向王正二購地者加發2萬元 (請鈞院參閱卷內呈附20條處理條例），而丙○○於偵審中並未否認上情，再依同意書決議日期 (84年4月7日）就可推定上訴人確定於83年4月7日與墓主協調達成上開兩點基本共識，每墳補償2萬元，此共識預為日後墓主遷墓時所發放補償依據，上開證據為法院確認之公文書，而原審不予採納，即有未洽。

㈧對於同意書之交付，原審傳證人曾明坤到院具結 (依原審判決書所載）證人稱：83年4月10日在我家，有6個委員，上訴人及丙○○在場我們有講到每墳補償2萬元之外。

另外還要再增加處理條例20條。

上訴人及丙○○說要將這份條例拿回去給他們老闆看。

結果他們回覆說老闆不同意我們所增加條件，他們要解散委員會，因他們已經取得同意書等語，由此可知丙○○他們已經取得同意書 (83年4月10日由同意書核算有153人出面確認墳墓306墳，此數據完全符合被上訴人所要求300墳）再依合約書第4點所約定，全部同意書交付甲方本合約即算完成，嗣由6人委員所提20條件其中第2點、第5點原於83年4月7日協調所決議，其餘為6人委員臨時提出，此應屬不按約行為 (而被上訴人亦有不按約行為，當83年4月10日從委員手中收受處理條例及同意書之後，即主張要解散委員會之外乃故意毀約，由原協調達成共識每墳墓發2萬元補償，改為先發5仟元，故被上訴人所提條件，委員及墓主不接受，此有83年6月22日現場協調錄影存證可查，該錄影帶已經鈞院刑事庭 (90年度重上更（四)字第92號)於90年5月9日當庭勘驗，而判決書亦論及綦詳，請鈞院參閱該判決書）。

依合約書附記約定，上訴人應協同處理，嗣之附增條件，經上訴人、法院承審法官、鄉長、村長從中協調，終於在83年7月21日起，在沒有附增任何條件下，墓主陸續遷墓完畢，上訴人用了2年時間終於完成鉅難工作。

㈨至於第2份合約書，雖被上訴人不予承認，主張未授權代理人丙○○簽署，然該份合約業經鈞院刑事庭90年度上更 (四)字第92號及民事庭93年度上更 (三)字第3號判決為真，則該份合約書具有法律上之效力，然依合約書第2點約定協調與遷墓工作期限為期1年，而得延1個月是法定時效，然依被上訴人所提墓主遷墓名冊所載，自83年7月21日起至84年1月11日止，其中周昆林為84年5月12日之外，其除全部在法定時效內予以遷移，由此可推定已完成。

嗣因委任報酬於訴訟中被上訴人主張，雖上訴人有去協調但未成功，嗣由伊代理人丙○○去協調成功，但依合約書約定時效內，如被上訴人或代理人認為上訴人無能協調成功，就得依法提起異議或依法撤銷合約之聲明，然被上訴人及其代理人從未提起異議或撤銷合約聲明，而工作已完成被上訴人即主張由代理人完成工作明顯其主張已逾法律時效，自不足採，而自不待言。

綜上所述，原審未納入斟酌，即以上訴人未依約完成委任事務，駁回上訴人起訴，明顯有疏漏，原判決應廢棄，由鈞院斟酌量新判決。

㈩按民法第153條規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」、「當事人對於必要之點意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之」。

經查：⒈遷移墳墓之協調，其必要之點，不外：「墓主願遷移」及「賠償金額若干」2項而已。

其餘細節（例如契約書是否要公證），則為非必要之點。

若必要之點已一致，非必要之點未經表示，仍應推定契約為成立。

⒉本件上訴人協調遷墓，已經達成墓主願意遷墓，地主同意補償每座墳墓2萬元。

此事實有鈞院90年度重上更㈣字第92 號偽造文書案件所勘驗83年6月22日雲林地方法院82年重訴字第18號排除侵害事件履勘現場之錄影帶之勘驗紀錄可稽：「．．．法官說：你們不是已經談好每墓20,000元？墓主答：是啊！委員說：我們委員會花很多時間及心血來說服墓主遷墓，大家已經說好，而要去公證，但地主又反悔．．．」等語可稽。

則協調之必要之點已一致，和解契約，推定成立。

⒊至於協調成立後，委員會要求公證、登報．．．等等，以及地主暨丙○○變更承諾，不願一次給付20,000元，要改為先給付5,000元，遷移後再給付15,000元，以上，均為和解成立後，雙方當事人欲變更契約內容所提出之要求。

然和解成立後，雙方當事人均受拘束，墓主有遷葬義務，地主有補償義務，其他額外欲加諸他方之責任，非得他方同意，不生效力，故均不影響原已成立之和解條件。

則委員會要求公證、登報等，被上訴人得加以拒絕，但被上訴人暨丙○○等欲僅先付5,000元，再付15,000元，此項付款方式之變更，非經墓主同意，亦不生效力。

查83年6月22日雲林地方法院82年度重訴字第18號排除侵害事件履勘現場時，墓主為何火爆爭執？不外因地主反悔，不願一次給付20,000元，大家本已說好，後來又變卦，又勞動法官到現場，難怪墓主發怒。

此事實由前揭之鈞院刑事庭勘驗筆錄所載：「．．．林先生（即參與協調之上訴人）你出來協調騙百姓，來騙大埔尾溪底仔溪底寮，你來開幾次協調，已經協調好，你們為什麼又反悔．．．」。

因此，83年6月22日勘驗現場時不歡而散，並非協調不成立，而是原本已經協調成立，因被上訴人暨丙○○等欲變更付款方式（20,000元僅願先付5,000元），致墓主群情激憤，不願接受。

⒋由上可知，協調確已成立，地主與墓主雙方就必要之點（一方願補償20,000元，他方願遷移墳墓，解決紛爭）已一致，但是後來墓主委員會提出其他公證，登報之要求，以及被上訴人欲變更付款方式，致被上訴人以為墓主委員會要搞詐，而墓主以為地主要賴帳，只想付5,000元，雙方嚴重誤解，才會續行訴訟。

被上訴人一再以事後上訴人代理被上訴人於雲林地方法院82年度重訴字第18號排除侵害案聲請續行訴訟來誤導事實，請鈞院參酌上開勘驗筆錄所證明協調確已成立，是被上訴人爽約不付全額之事實。

最後，系爭土地上的墳墓如何處理？也是上訴人是否有協調成功的關鍵。

查丙○○最後付給墓主每個墳墓多少錢？一樣是2萬元，並沒有減少，則地主與墓主雙方最後仍是以最初所談成的同樣條件來履行，換言之，地主與墓主仍依最初83年4月7日由上訴人代表被上訴人參加之協調會所協調之墓主自動遷墓每座補償20,000元來履行。

若非有先前協調之基礎（必要之點一致），何能於事後協調雙方順利履行遷墓及補償？由此也可佐證上訴人完成協調工作之事實。

丙○○為系爭土地之實質所有權人，與訴外人張豊隆共有，各1/2，被上訴人乙○○只是人頭而已，此有丙○○不爭執之73年12月22日合約書及丙○○於95年2月14日寄予張豊隆之存證信函可證。

則丙○○無異為當事人本人，其自己對訴訟勝敗有絕對之利害關係，竟然從刑事偽造文書之告訴開始，以及民事給付委任報酬等案件起訴後，再再以證人身分到庭虛偽陳稱契約書是上訴人偽造（後來已判決確非偽造）；

乙○○有1/3之應有部分；

稱協調是丙○○自己完成的；

或稱協調是雲林地方法院法官協調的，最後又改稱是由村長陳清宏協調完成的．．．等等一變再變之不實證述。

請鈞院勿採憑丙○○之證詞。

三、證據：除援用原審提出者外，並補提82年2月3日第1份合約書、本院90年度重上更㈣字第92號偽造文書案件90年5月9日筆錄、緊急公告、82年度重訴字第18號83年1月5日、6日及82年9月7日筆錄、本院90年度重上更㈣字第92號90年6月5日判決無罪在案、92年度上更㈡字第11號準備程序筆錄、授權同意書、84年8月17日簽立之同意書、墳墓協調遷移工程合約書、最高法院89年度台上字第2996號刑事判決、墓主遷墓名冊、筆錄、73年12月22日合約書、丙○○於95年2月14日寄予張豊隆之存證信函影本等各1份為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠依兩造82年2月3日簽訂之系爭合約所載：「…貳、工程內容：乙方（指上訴人）負責如名冊內之地上墳墓協調遷移工作（但未列冊，有人承認之墳墓包括在內），如未列冊亦無人承認之墳墓不在本合約之範圍。

參、付款辦法：如乙方召集所有墳墓之所有人協調同意遷移，即於1星期內交付同意書同時付清工程款。

肆、全部同意書交付甲方（指被上訴人），本合約即算完成。」

即上訴人須召集所有墳墓之所有人協調同意遷移並於1星期內交付同意書予被上訴人，才算完成委任處理之工作。

然而，從82年2月3日簽訂系爭合約起至同年6月25日止，被上訴人根本無法協調墳墓之所有人同意遷移，即協調失敗，無法依系爭合約完成委任處理之工作，故上訴人另徵求被上訴人同意伊為訴訟代理人，於82年6月26日向台灣雲林地方法院遞狀，對墳墓之所有人提起排除侵害之民事訴訟，此即台灣雲林地方法院82年度重訴字第18號民事案件；

因此兩造82年2月3日所簽之「墳墓遷移工程合約書」，於82年6月26日上訴人為被上訴人之訴訟代理人提起台灣雲林地方法院82年度重訴字第18號排除侵害案件時，即歸於無效甚明；

上訴人以歸於無效之合約書提起本件請求，於法不合。

㈡另上訴人主張在83年4月7日或83年4月10日有與墓主們達成每門墳墓遷移補助2萬元之協議之節，乃非實情；

經查，前揭台灣雲林地方法院82年度重訴字第18號排除侵害之訴訟於83 年1月6日合意停止訴訟後，上訴人於83年4月間與墓主們協調（即83年4月7日或83年4月10日），因墓主們要求將遷移補償費由每門1萬元提高為2萬元，尚要求蔭屍之墳墓每墓另加處理費50,000元；

土地重劃前，向溪底王正二租得埋葬權之墓主，經王正二證實者，另加權利補償2萬元；

與被告達成協議，於法院公證之前1日，被上訴人必須支付100萬元做為履行契約之保證金，公證完成後，被上訴人必須在聯合報、中國時報及民眾日報省版明顯處，各刊登7日，並在15日內於墳墓明顯處立公告牌兩面，公告週知，以示負責等條件，故無法達成協議，因此上訴人於83年5月2日具狀陳明：「雙方合意停止訴訟，茲已屆4個月無法達成和解，為此請求續行訴訟」；

另83年6月16日該案被告即墓主們具狀向法院陳報未能達成協議；

又83年9月29日甲○○具狀追加漏列之墓主為被告；

此有台灣雲林地方法院82年度重訴字第18號民事卷宗可查；

由此可知上訴人甲○○主張渠與墓主們於83年4月7日或83年4月10日有達成協調云云，乃顯然不實；

設若上訴人有於83年4月7日或83年4月10日有達成協調，則上訴人何必於83年5月2日具狀，表明無法與墓主們達成和解而請求續行訴訟？又其他墓主何必於83年6月16日具狀向法院陳報未能達成協議？又83年9月29日上訴人何必具狀追加漏列之墓主為被告？㈢「所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。

上訴人前對系爭土地提起確認得標無效及登記應予塗銷之訴，既受敗訴判決且告確定，則其就本件訴訟請求確認買賣關係不存在及登記應予塗銷，雖所持理由與前容有不同，然此項理由，乃於前案得提出而未提出者，即仍應受前案既判力之拘束，不容更為起訴。」

有最高法院51年度台上字665號判例可稽；

又「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。」

亦有最高行政法院72年度判字336號判例可憑；

本件上訴人並未於83年4月7日或83 年4月10日與墓主就遷移墳墓達成協調之事實（即上訴人之攻擊防禦方法），已為鈞院93年度上更㈢字第3號民事判決理由中所確認，該判決業經最高法院94年度台上字第201號裁定上訴駁回確定，有上開民事判決附卷可明（參原審卷第12至28頁）；

揆諸前揭2則判例意旨，上訴人即不能再於本件主張83年4月7日或83年4月10日與墓主就遷移墳墓有達成協調之事實，而法院亦不得反於上開確定判決意旨之裁判。

㈣若認為上訴人並未於83年4月7日或83年4月10日與墓主就遷移墳墓達成協調之事實，並非鈞院93年度上更㈢字第3號民事判決及最高法院94年度台上字第201號裁定之既判力所及；

惟「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。」

有最高法院73年度台上字4062號判決、84年度台上字2530號判決、88年度台上字2230號判決可稽；

則上訴人並未於83年4月7日或83年4月10日與墓主就遷移墳墓達成協調之事實，為鈞院93年度上更㈢字第3號民事判決理由中所確認，該判決業經最高法院94年度台上字第201號裁定上訴駁回確定，則上訴人於本件不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。

㈤上訴人雖有提出同意書為證，主張其已於83年4月7日與墓主達成協議，其等同意遷移，並交付全部同意書予被上訴人；

然查，經參照台灣雲林地方法院82年度重訴字第18號排除侵害民事卷，可查知上訴人所稱之同意書（見原審卷第44－54頁），係墓主於該案訴訟審理時，委任訴外人曾明坤、陳清宏、張尚德、溫松茂、黃江忠及程榮繁為共同訴訟代理人時所提出之同意書（見原審卷第362-385頁，見上開排除侵害卷 (二)第503-526頁），該同意書上雖僅有次序、立同意書人、簽章、登記墓數、備（TRLP）註等字，並未記載其用途，然從上開同意書與該案卷 (二)第541頁所附授權同意書之紙張大小、格式、行距、欄位名稱等均相同，授權同意書上明確記載：「茲同意授權溪美墓埔協調委員會，全權處理溪美墓埔遷葬事宜，授權內容依協調處理條例，如前頁共20條，立同意書人皆已知悉，並無異議」等字，可知上訴人所提出之同意書係墓主授權溪美墓埔協調處理委員會，全權處理系爭遷墓事宜，授權內容依協調處理條例所示，並非墓主同意遷移墳墓，所出具之同意書，有該授權同意書在卷可稽見原審卷第386頁）。

另證人曾明坤於原審雖先證述：「同意書是墓主同意要遷墓的同意書」，惟其旋即表示：「也就是他們授權委員去跟他們談判的同意書」等語（見原審卷第121頁背面），上訴人亦自承：「4月7日就協調完成，後來要將協調的內容送到法院公證，所以由6個代表與地主來法院公證，委任要有同意書，這些同意書就是委託這6個人的同意書」等語（見原審卷第120頁背面），足見上訴人提出之同意書，係墓主們授權6名委員與被上訴人代表談判之同意書，並非墓主們同意被上訴人補償20,000元即願配合遷墓之同意書，上訴人據以主張其已履行契約所約定應完成之事務，不足採信。

㈥關於上訴人提出於鈞院之證物6（即原審原第5號證）之同意書，乃是案外人丙○○被脅迫之下所簽名〈並未蓋章〉，日期為84年8月17日，亦與上訴人主張於83年4月7日或4月10日有協調完成之事實無涉。

㈦至於上訴人主張之公告只是上訴人片面之邀約（參原審原第7號證），蓋當時因墳墓所有人不只要求補償2萬元，另要求蔭屍之墳墓另加處理費每門5萬元，並應經法院公證、於公證前1日地主應提出100萬元之保證金，並應在各大報登報7日等條件，因此該公告亦無法證明83年4月7日或4月10日有協調完成之事實。

蓋，若上訴人有依約取得全體墓主遷墓之同意，並交付同意書給被上訴人，則全體墓主已知悉同意，又何須公告？㈧又上訴人所之該錄影帶乃是雲林地方法院82年度重訴字第18號排除侵害案件承審法官於83年6月22日至現場協調之情形；

此亦無從證明上訴人在83年4月7日或4月10日有協調完成並交付同意書給被上訴人之事實。

況依原審審酌錄影帶譯文內容亦可知83年6月22日至現場協調亦不成（參原審判決書第12頁㈦）。

㈨查兩造82年2月3日所簽之系爭「墳墓遷移工程合約書」，於82年6月26日上訴人為被上訴人之訴訟代理人提起台灣雲林地方法院82年度重訴字第18號排除侵害案件時，即歸於無效甚明；

上訴人以歸於無效之合約書提起本件請求於法不合；

另若認系爭合約書仍有效，則上訴人無法證明在83年4月7日或4月10日有協調完成並交付同意書給被上訴人之事實，故上訴人提起本件無理由。

㈩綜上所述，原審判決認究用法並無違誤，上訴人之上訴無理由。

三、證據：除援用原審提出者外，並補提台灣雲林地方法院82年度重訴字第18號卷二第418頁以下（即上訴人83年5月2日聲請續行訴訟之狀紙）、最高法院51年度台上字665號判例要旨、最高行政法院72年度判字336號判例要旨、最高法院73年度台上字4062號判決要旨、84年度台上字2530號判決要旨、88年度台上字2230號判決要旨影本各1份為證。

理 由

一、上訴人起訴主張：被上訴人於73年11月間取得坐落雲林縣莿桐鄉○○○段5684、5685地號土地（下稱系爭土地）之所有權，惟因該地被附近居民佔用為墓地多年，而無法有效使用該土地，被上訴人乃將遷讓系爭土地上墳墓之事宜全權委託訴外人丙○○處理，並同意丙○○與上訴人於82年2月3日簽訂墳墓遷移工程合約書（下稱系爭合約）。

上開合約規定：㈠總工程費2,500,000元。

㈡工程內容：上訴人負責如名冊內之地上墳墓協調遷移工作（但未列冊，有人承認之墳墓包括在內），如未列冊亦無人承認之墳墓不在本合約之範圍。

㈢付款辦法：如上訴人召集所有墳墓之所有人協調同意遷移，即於1星期內交付同意書同時付清工程款。

㈣全部同意書交付被上訴人，本合約即算完成。

經上訴人及有關人士奔走協商勸導下，於83年4月7日經出席之全數占有人同意以每門墳墓補償20,000元之條件進行遷移，並於同年月10日交付同意書予被上訴人代理人丙○○，上訴人已履行系爭合約所約定之工作內容，自得向被上訴人請求給付委任報酬。

為此，依據系爭合約之約定，先就其中之500,000元，請求被上訴人應給付上訴人500,000元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語。

二、被上訴人則以：被上訴人不否認曾與上訴人簽訂系爭合約，惟否認上訴人完成合約內容之報酬為2,500,000元。

因當時遷移名冊係由被上訴人準備交給上訴人去協調，名冊內所載墳墓所有人有72人，墳墓有130門，每門墳墓預計發放遷移補償費10,000元，共計1,300,000元，餘1,200,000元才是上訴人之報酬。

惟上訴人並未依系爭合約所訂，完成協調墳墓所有人同意遷移並交付同意書之委任事務，且系爭合約已經無效，上訴人自不得依系爭合約，向被上訴人請求給付報酬等語，資為抗辯。

三、兩造對於下列事實，並不爭執，堪信為實：㈠兩造曾於82年2月3日簽訂墳墓遷移工程合約書（即系爭合約），約定上訴人負責如名冊內之地上墳墓協調遷移工作，包括未列入名冊內但有人承認之墳墓在內，如上訴人召集所有墳墓之所有人協調同意遷移，並於1星期內交付全部同意書給被上訴人，被上訴人即應給付總工程費2,500,000元，為兩造所不爭執（見原審卷第34頁背面）。

㈡系爭合約及第2份合約均要求上訴人應負責協調名冊內及有人承認之墳墓所有人同意遷移，並取得全部之同意書，為兩造所不爭執（見原審卷第120頁）。

㈢被上訴人對上訴人提出之系爭合約書、83年4月10日同意書、本院93年度上更㈢字第3號民事判決、最高法院89年度台上字第2996號刑事判決、84年8月17日同意書、斗六分局函送之筆錄、公告及中華電信股份有限公司雲林營業處94年8月繳費通知之形式真正，均不爭執（見原審卷第120頁）。

四、上訴人主張其已完成委任與墓主協商及遷墓事務，被上訴人應依約給付委任報酬事件等情，惟為被上訴人所堅詞否認，並以前揭情詞置辯。

茲本件應予審究者厥為：上訴人是否已依約履行完畢，即上訴人是否已依照系爭合約書之約定，取得名冊所列及有人承認之墳墓所有人之遷移同意，並於1星期內交付全部同意書給被上訴人？如已依約履行完畢，則兩造所約定之總工程費2,500,000元全屬上訴人之報酬，或包含遷移補償費1,300,000元在內？經查：

(一)兩造曾於82年2月3日簽訂系爭合約，為被上訴人所不爭執，嗣丙○○雖於83年3月20日，以被上訴人名義就相同事務又與上訴人簽訂第2份合約，惟該第2份合約係丙○○無權代理被上訴人所訂立，該合約內容對被上訴人不生效力，已經本院以93年度上更㈢字第3號民事確定判決做相同之認定，故系爭合約並不因第2份合約之簽訂，而失其效力。

被上訴人嗣後雖又委任上訴人對墓主們提起排除侵害之民事訴訟，惟此與兩造簽訂系爭合約之目的並不相衝突，兩造亦未約定於被上訴人對墓主們提起上開訴訟時，系爭合約即失其效力，被上訴人抗辯其既已委任上訴人對墓主們提起排除侵害訴訟，即認系爭合約已歸於無效云云，難謂有理。

(二)按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，為民法第235條前段、第528條所明定。

依系爭合約所載：「…貳、工程內容：乙方（指上訴人）負責如名冊內之地上墳墓協調遷移工作（但未列冊，有人承認之墳墓包括在內），如未列冊亦無人承認之墳墓不在本合約之範圍。

叁、付款辦法：如乙方召集所有墳墓之所有人協調同意遷移，即於1星期內交付同意書同時付清工程款。

肆、全部同意書交付甲方（指被上訴人），本合約即算完成。」

（見原審卷第9頁），可知系爭合約訂立之目的，須上訴人取得全體墓主遷墓之同意，並交付同意書給被上訴人，方可謂委任事務已處理完成，上訴人始可請求被上訴人給付委任報酬。

(三)又上訴人主張其已於83年4月7日與墓主達成協議，其等同意遷移，並交付全部同意書予被上訴人之事實，固據上訴人提出墓主所立之同意書為證，且經證人即委員代表曾明坤到庭證述：「同意書是83年4月7日在大美活動中心開會，同意每門20,000元補償墓主所簽立的同意書」等語。

惟經調閱原法院82年度重訴字第18號排除侵害民事卷，發現上訴人所稱之同意書（見原審卷第44-54頁），係墓主於該案訴訟審理時，委任證人曾明坤及訴外人陳清宏、張尚德、溫松茂、黃江忠及程榮繁為共同訴訟代理人時所提出之同意書（見原審卷第362-385頁及上開排除侵害卷㈡第503-526頁），該同意書上雖僅有次序、立同意書人、簽章、登記墓數、備（TRLP）註等字，並未記載其用途，然從上開同意書與該案卷㈡第541 頁所附授權同意書之紙張大小、格式、行距、欄位名稱等均相同，授權同意書上明確記載：「茲同意授權溪美墓埔協調委員會，全權處理溪美墓埔遷葬事宜，授權內容依協調處理條例，如前頁共20條，立同意書人皆已知悉，並無異議」等字，可知上訴人所提出之同意書係墓主授權溪美墓埔協調處理委員會，全權處理系爭遷墓事宜，授權內容依協調處理條例所示，並非墓主同意遷移墳墓，所出具之同意書，有該授權同意書在卷可稽（見原審卷第386頁）。

證人曾明坤雖證述：「同意書是墓主同意要遷墓的同意書」，惟其旋即表示：「也就是他們授權委員去跟他們談判的同意書」等語（見原審卷第121頁背面），上訴人亦自承：「4月7日就協調完成，後來要將協調的內容送到法院公證，所以由6個代表與地主來法院公證，委任要有同意書，這些同意書就是委託這6個人的同意書」等語（見原審卷第120頁背面），足見上訴人提出之同意書，係墓主們授權6名委員與被上訴人代表談判之同意書，並非墓主們同意被上訴人補償20,000元即願配合遷墓之同意書，上訴人據以主張其已履行契約所約定應完成之事務，尚難憑採。

(四)再從83年4月10日會議記錄及上開處理條例記載之內容觀之，墓主除要求被上訴人補償遷墓費用每墓20,000元外，尚要求蔭屍之墳墓每墓另加處理費50,000元；

土地重劃前，向溪底王正二租得埋葬權之墓主，經王正二證實者，另加權利補償20,000元；

與被上訴人達成協議，於法院公證之前1日，被上訴人必須支付1,000,000元做為履行契約之保證金，公證完成後，被上訴人必須在聯合報、中國時報及民眾日報省版明顯處，各刊登7日，並在15日內於墳墓明顯處立公告牌兩面，公告週知，以示負責等條件，有上開會議記錄及處理條例在卷足憑（見原審卷第358-361頁）。

且證人曾明坤證稱：「…83年4月10日在我家，有6個委員、上訴人及丙○○在場，我們講到每個墳墓20,000元補償外，另外還要再增加處理條例上所列的20個條件。

上訴人以及丙○○說要將這份條例拿回去給他們老闆看，結果他們回覆說老闆不同意我們所增加的條件，所以他們要解散委員會，因為他們已經取得同意書，所以不同意到法院公證」等語（見原審卷第121頁），上訴人亦稱：「…4月10日委員會才通知我與丙○○去開會，委員會當天臨時提出20個條件，這是委員會提出的，並不是我們4月7日協調的結論，我們詳細計算，認為接受委員會20條的條件，被上訴人要多支出700多萬元，其他蔭屍的部分還要加50,000元，所以沒有簽名」等語（見原審卷第120頁背面）。

由此可知，墓主與被上訴人代表於83年4月7日在大美村活動中心協調時，雖曾達成每個墳墓遷移補償20,000元之共識，惟墓主事後反悔，要求被上訴人除補償20,000元外，尚需接受處理條例所列之條件，始願遷墓，被上訴人不同意墓主所提出之要求，雙方因而協議未成，可見至83年4月10日止，墓主與被上訴人就遷墓之條件，意見仍有分歧，上訴人主張83年4月10日已取得全部墳墓所有人遷墓之同意，即與事實不符，而不可採。

(五)另被上訴人委任上訴人為訴訟代理人，於82年6月26日對墓主們提起排除侵害之民事訴訟，該訴訟於83年1月6日兩造為私下協調和解條件，合意停止訴訟程序；

83年5月2日因被上訴人與墓主雙方無法達成和解，上訴人（當時為被上訴人訴訟代理人）具狀陳明：「雙方合意停止訴訟，茲已屆4個月無法達成和解，為此請求續行訴訟」；

83年6月16日該案被上訴人即墓主們具狀向法院陳報未能達成協議；

83年9月29日上訴人具狀追加漏列之墓主為被上訴人；

83年10月7日上訴人撤回全部起訴，此經原審調閱82年度重訴字第18號民事卷宗查明屬實（見原審卷第152-154、163-166、176-178、180-181頁）。

蓋如確已協調成功，即無上述之訴訟行為，亦無再追加漏列之墓主為被上訴人之理？故由上開排除侵害訴訟進行之程序，可得知上訴人主張其已於83年4月7日與墓主們達成協調，其等同意遷移云云，並非真正。

(六)原審法院84年度訴字第317號偽造文書刑事案件審理中，原法院函請斗六分局訪談領取補償費之人，其中林清智稱：「我有2處祖先墳墓座落在莿桐鄉大美村溪美墓地，我於83年9月25日在大美村溪美墓地遷移祖先墳墓時，地主委託丙○○當場交付我2處遷移墳墓補償費總共40,000元正。

記得約83年3月上旬在莿桐鄉大美村大美活動中心丙○○及甲○○2人均代表地主接洽協調會墳墓遷移事宜，經過幾次協調丙○○、甲○○均有參與，最後一次協調會在83年5月上旬經大美村村長張德義，鄉民代表曾明坤、丙○○、甲○○等人共同決議，遷移1處墓地補償費20,000元，經與會人員共識同意將祖墳遷移」；

羅文成稱：「我沒有向乙○○地主領取前金20,000元，是於83年12月1日在溪美墓地要遷移祖墳時，當場丙○○有發補償費20,000元正。

均是丙○○與我接洽協調墳墓遷移事宜」；

王火能稱：「我於83年12月7日在溪美墓地有向丙○○領取20,000元。

始終均是丙○○協調的」；

張合傳稱：「…我當時在溪美墓地遷移祖墳時，當場有向丙○○領取到3座祖墳遷移補償費總共60,000元…。

我沒有參加協調會，我是看見鄰居急著在遷移祖墳，我就跟著遷祖墳…」；

高天居稱：「我有領取補償費20,000元，是向丙○○當場領到補償費，而不是向地主乙○○領取，事先協調若遷移祖墳1座當場丙○○發放補償金20,000元。

我始終都沒參加協調會」等語（見原審卷第290-295、298-299、302-303頁）。

另委員代表陳清宏於本院93年度上更㈢字第3號93年7月28日準備程序期日證稱：「在系爭土地上有4門祖墳，已經埋了40幾年了，他們要趕我們走，大家很不滿意。

後來雙方有進行商談，但是談談停停。

83年4月10日召開之協調會，我也是委員之一…，協調沒有談成…。

遷移祖墓是丙○○拿80,000元給我，是在4月10日開完會後很久才遷墓的，遷墓同時領補償費。

是丙○○與我談成的，當時我擔任大美村村長，丙○○來找我商談，我就去廣播給村民知悉，甲○○沒有與我談過」，鄭清文亦稱：「在系爭土地上有祖墓5門…，83年4月10日召開協調會之事，我不知道，那都是我母親在處理，有拿到100,000元，好像是丙○○拿給我的」等語（見原審卷第224-228頁）。

由以上證人證言觀之，其等皆係由丙○○負責協調並發放補償費，而非與上訴人達成協調而遷墓。

(七)又上訴人所指稱之錄影帶，係原法院82年度重訴字第18號排除侵害訴訟於83年6月22日履勘現場時所拍攝，由本院90年度重上更㈣字第92號偽造文書刑事卷所附之錄影帶譯文內容記載：「…法官說：你們是不是已經談好每墓20,000元？墓主答：是啊！委員說：我們委員會花很多時間及心血來說服墓主遷墓，大家已經說好，而要去公證，但地主又反悔，明明是無誠意。

法官說：法院意見每墓20,000元，現在先發5,000元，事後發15,000元。

墓主說：我們是依據協調決議及委員會，一次付清，其他我們不接受。

法官說：你們如要協調可以繼續協調…。

墓主說：一切不接受並願意依法處理…，林先生你出來協調來騙百姓，來騙大埔尾溪底仔溪底寮，你來開幾次協調，已經協調好，你們為什麼又反悔…。

結論：因地主即相對人違背應允條件，引起墓主不滿，而致協調會不歡而散」（見原審卷第320-325頁），亦足佐證上訴人主張其已於83年4月7日與墓主們達成協調，其等同意遷移云云，不可採信。

且上訴人並未於83年4月7日與墓主就遷移墳墓達成協調之事實，本於同上理由，亦為本院93年度上更㈢字第3號民事判決理由中所確認，該判決業經最高法院94年度台上字第201號裁定上訴駁回而確定，有上開民事判決附卷可明（見原審卷第12-28頁、第26頁至27頁背面）。

(八)綜上，可知83年4月7日在大美村活動中心協調時，墓主們與被上訴人代表雖曾就每墓遷移補償20,000元達成共識，惟因墓主們嗣又追加其他條件，以致未能於83年4月10日會議中協調成功，後經多次協商，最後雖仍以20,000元達成遷墓之協議，但該結果並非於83年4月10日協調會議上所達成，上訴人執以最高法院89年度台上字第2996號刑事判決、丙○○於84年8月17日書立之同意書、斗六分局檢呈之林清海等人筆錄及錄影公告等，主張嗣後所發放之墳墓補償金，均係依據83年4月10日會議結論辦理，與事實不符，不足採信。

上訴人另主張丙○○置身事外，以證人身份否決上訴人之所為等情，惟此部分與本件上訴人得否向被上訴人請求委任報酬，核屬二事，併此敘明。

五、綜上所述，上訴人既未依約完成委任事務，則其依據系爭合約之法律關係，請求被上訴人給付委任報酬500,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即屬無據，應予駁回。

又委任事務既未完成，已如前述，即無再審究兩造所約定之總工程費2,500,000元是否包含遷移補償費在內之必要。

原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 6 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 6 月 7 日
書記官 廖英琇
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