臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,95,上更(一),14,20071120,2

臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上更㈠字第14號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 許雅芬 律師
被 上 訴人 乙○○
丁○○
兼 共 同
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十二年六月二十五日臺灣雲林地方法院第一審判決（九十年度重訴字第一五○號）提起上訴，判決後關於辦理建物所有權第一次登記後移轉登記部分，由最高法院發回更審，本院於九十六年十一月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由

一、本件被上訴人於原審起訴主張：上訴人因違反兩造簽訂之合建契約所定期限完工，依約應將上訴人分得之房屋全歸被上訴人所有，且承攬之地上物有嚴重瑕疵，亦應負損害賠償責任；

而本於履行契約之法律關係，關於：㈠辦理建物所有權第一次登記後移轉登記部分，求為命：上訴人向地政機關辦理門牌號碼雲林縣東勢鄉○○村○○○路三七巷（以下同）十六號、二八號、三十號、三二號、三六號建物第一次保存登記後，將地上物辦理移轉登記於被上訴人公同共有之判決；

㈡承攬瑕疵損害賠償部分，求為命上訴人給付新台幣（下同）二百五十萬元及法定遲延利息之判決。

查：

（一）原審法院審理後，關於㈠辦理建物所有權第一次登記後移轉登記部分，判決：「上訴人應向地政機關辦理三十號建物所有權第一次登記後，將地上物辦理移轉登記於被上訴人等三人公同共有」，而駁回被上訴人其餘之請求；

關於㈡承攬瑕疵損害賠償部分，判決：「上訴人應給付被上訴人二百二十四萬元及法定利息」，而駁回被上訴人其餘之請求。

被上訴人就其敗訴部分（即㈠請求辦理十六號、二八號、三二號、三六號建物所有權第一次登記後移轉登記部分；

㈡請求承攬瑕疵損害賠償超過二百二十四萬元本息部分），並未聲明不服。

（二）上訴人就其敗訴部分聲明不服提起上訴後，本院前審關於㈠辦理建物所有權第一次登記後移轉登記部分，除判決諭知廢棄原判決主文第一項「關於命上訴人向地政機關辦理三十號建物所有權第一次登記後，將地上物辦理移轉登記於被上訴人三人公同共有部分。」

外，同時並諭知：「上訴人應向地政機關辦理二八號建物所有權第一次登記後，將地上物辦理移轉登記於被上訴人三人公同共有。」

；

關於㈡承攬瑕疵損害賠償部分，則就被上訴人請求超過一百四十四萬元及自民國九十年十月二十一日起算法定遲延利息部分，為被上訴人敗訴判決。

被上訴人就其不利部分（即㈠請求辦理三十號建物所有權第一次登記後移轉登記部分；

㈡請求承攬瑕疵損害賠償超過一百四十四萬元本息部分），亦未聲明不服。

（三）案經上訴人提起第三審上訴，最高法院就關於承攬瑕疵損害賠償（即上訴人應給付被上訴人一百四十四萬元及自九十年十月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息）部分，以九十五年度台上字第二二二號裁定駁回上訴人之第三審上訴；

至就關於辦理建物次所有權第一次登記後移轉登記部分，則以九十五年度台上字第二二一號判決發回本院更為審理。

（四）基上，就被上訴人本於履行契約之法律關係，關於請求上訴人給付承攬瑕疵損害賠償部分（即上訴人應給付被上訴人一百四十四萬元本息部分）業經三審判決確定；

關於請求辦理建物所有權第一次登記後移轉登記部分，其中就十六號、三二號、三六號建物部分始終未經兩造聲明不服，亦已確定。

至就二八號及三十號建物部分，本院前審判決雖為廢棄原判決關於辦理三十號建物所有權第一次登記後移轉登記，而另為命上訴人辦理二八號建物所有權第一次登記後移轉登記之諭知；

因二八號建物部分經原審為被上訴人不利判決後，未據其聲明不服，本院前審判決所為上開諭知固有未合，惟上開判決既經最高法院廢棄而將全案發回，則本件訴訟事件即已回復至繫屬二審狀態，應由本審專就上訴人對於原判決主文第一項諭知：「上訴人應向地政機關辦理三十號建物所有權第一次登記後，將地上物辦理移轉登記於被上訴人等三人公同共有」而聲明不服部分為審理，其餘部分均不在本院審理範圍，合先敘明。

二、被上訴人主張：兩造於八十七年二月十六日簽訂合建契約（下稱系爭合建契約），由上訴人在伊等提供所有坐落雲林縣東勢鄉○○段一六八地號、一六八之四地號、一六八之五地號及一六九地號等四筆土地（下稱系爭土地）上興建十一棟房屋，雙方各分配五．五棟，並約定自開工日起一年二個月內完成所有工程及取得使用執照；

惟自八十八年五月二十五日開工起至九十年六月十日取得使用執照止，已逾一年二個月，依系爭合建契約第十二條之約定，上訴人分得之房屋應全歸伊等所有；

為此，本於履行契約請求權，求為命上訴人向地政機關辦理系爭三十號建物所有權第一次登記後，將地上物辦理移轉登記於被上訴人公同共有之判決（被上訴人逾上開部分之請求，業經判決敗訴確定）；

原審判決並無不合，並聲明：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、上訴人則以：渠已於九十一年三月二十日前完成兩造和解約定之事項，依約被上訴人即不得再進行本件訴訟。

又系爭合建契約所定完工期限一年二個月係指工作天而言，扣除九二一地震期間，因天災無法工作期間後，渠並未遲延；

縱有遲延，亦係被上訴人變更設計所致；

且原審判命渠就三十號建物辦理所有權第一次登記後，將地上物辦理移轉登記予被上訴人公同共有，而駁回其餘請求（即十六號、二八號、三二號、三六號建物部分），被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服而確定；

又系爭三十號建物之起造人係訴外人廖嚳瑋，系爭建物並已取得使用執照，無從再變更起造人名義，並應以廖嚳瑋名義辦理建物所有權第一次登記。

被上訴人請求渠辦理三十號建物所有權第一次登記後，將地上物所有權辦理移轉登記予被上訴人，於法無據等情詞，資為抗辯；

並聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢訴訟費用由被上訴人負擔。

四、被上訴人主張：兩造於八十七年二月十六日簽訂系爭合建契約，由上訴人在伊等提供所有系爭四筆土地上興建十一棟房屋，雙方各分配五．五棟，並約定自開工日起一年二個月內完成所有工程及取得使用執照；

惟自八十八年五月二十五日開工起至九十年六月十日取得使用執照止，已逾一年二個月，依系爭合建契約第十二條之約定，上訴人分得之房屋自應全歸伊等所有等情，除據被上訴人提出合建契約、使用執照、建造執照、起造人名冊、和解契約、照片、土地登記謄本等件為證（原審①卷第七頁至第二０頁，第五０頁至第五七頁、第九六頁至第九八頁、第一八三頁至第一九七頁）外，並有雲林縣政府於九十一年九月四日，以九一府工建字第九一０００八三九八七號函檢送聲請建造執照相關資料（原審①卷第一九九頁至第二四七頁），雲林縣稅捐稽徵處九十一年十月一日，以九一雲稅虎二字第０一七七七三號函檢送門牌號碼十六、二八、三０、三二、三六、四０號房屋稅籍證明書（原審①卷第二五四頁至第二六０頁）附卷可參；

即上訴人對於開工後，並未於日曆天一年二個月即八十九年七月二十五日前完工，並取得使用執照之事實並未爭執，僅抗辯扣除九二一地震之天災無法工作期間後，工期並未遲延等語，堪認被上訴人之上開主張為真實。

五、查：土地登記規則第二十七條第二款規定：建物所有權第一次登記，由權利人或登記名義人單獨申請之。

又申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖。

申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件，此觀第七十九條第一項第二款規定亦明；

準此，建物所有權第一次登記（即保存登記）既係登記為起造人所有，則非建物起造人，依上開說明，無從逕向地政機關辦理為建物所有權第一次登記至明。

雖就未辦保存登記建物，於民事法律上認定其所有權人時，並非以房屋起造人或房屋稅納稅義務人名義為判準之唯一依據，而應依民事實體法就不動產物權之取得、喪失、變更等規定作為認定基準；

惟此等民事法律認定不動產物權人之標準，與建物申請人依土地登記規則向地政機關辦理建物所有權第一次登記時，地政機關依土地登記規則應予審認之準據仍有不同，不容混淆。

雖土地登記規則第三十條另規定：「登記原因證明文件為法院確定判決書，其主文載明應由義務人先行辦理登記，而不辦理者，得由權利人代位申請之。」

，然參照上開說明，核係指辦理建物所有權人即係建物之起造人者而言，苟非建物之起造人，仍難據此辦理建物所有權第一次登記予其名下。

系爭三十號建物之起造人為上訴人之子廖嚳瑋，嗣因房屋建造完成，並以廖嚳瑋名義取得建物之使用執照；

其後稅捐機關並以廖嚳瑋為起課房屋稅之納稅義務人等情，此有卷附使用執照、建造執照、房屋稅籍證明書（原審①卷二十頁、第五一頁、第五六頁、第五七頁、第二五七頁）可按。

系爭三十號房屋之起造人既非上訴人名義，依上開說明，上訴人即無就非其名義下之建物辦理所有權第一次登記予其名下之權利。

六、按債之給付不能時，除係因可歸責於債務人之事由所致者，債權人得依同法第二百二十六條第一項規定，請求損害賠償外，不得請求履行契約，最高法院著有三十九年台上字第四一一號判例可資參照；

至按所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言。

又債務人是否給付不能，以事實審法院最後言詞辯論終結時為準，如事實審法院最後言詞辯論終結時；

債務人處於給付不能之狀態，縱其不能之情形，將來可除去，仍難謂非給付不能（最高法院七十五年度台上字第二二七一號判決要旨參照）；

本件被上訴人主張上訴人未於期限內完工，取得建物使用執照，應負給付遲延責任，依系爭合建契約第十二條約定，應將系爭三十號建物所有權移轉予被上訴人所有等情，固如上述，惟上訴人並無就建物起造人非其名義之建物，辦理建物所有權第一次登記予其名下之權利，已如上述；

上開無法辦理三十號建物所有權第一次登記予上訴人名下，再由上訴人將地上物辦理移轉登記於被上訴人等三人公同共有者，屬於上訴人之客觀給付不能，且依一般社會觀念，上訴人之上開給付，於本院言詞辯論終結時，仍處於給付不能之狀態；

則不論上訴人是否因上開給付不能，而應另負其他損害賠償責任者，亦屬他事。

本件被上訴人請求上訴人應為上開不能之給付者，揆諸首開說明，即屬無據。

七、綜上，系爭三十號建物之起造人並非上訴人名義，上訴人並無向地政機關逕行辦理建物所有權第一次登記予自己名下之權利，核係給付不能；

從而，被上訴人主張上訴人應負給付遲延之違約責任，而本於系爭合建契約之法律關係，求為命上訴人向地政機關辦理系爭三十號建物所有權第一次登記後，再辦理移轉登記於被上訴人公同共有之判決（被上訴人逾上開部分之請求，均經判決確定），即屬無據，不應准許。

原審未遑詳察，而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決之結果已不生影響，爰不另贅論，併予敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
民事第三庭
審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉
法 官 李 文 賢
上為正本係照原本作成。
不得上訴（訴訟標的價額未逾新台幣一百五十萬元）。
中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
書記官 劉 清 洪