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臺灣高等法院臺南分院民事裁定 95年度上更㈠字第37號
上 訴 人 乙○○（即衛漙甲）
兼 訴 訟
代 理 人 甲○○
被 上 訴人 丙○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 林崑地 律師
上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人為訴之追加，本院裁定如下：主 文
上訴人追加之訴駁回。
追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴，民事訴訟法第二百六十三條第二項定有明文。
至按在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力（最高法院七十一年台上字第三七四六號判例參照）。
二、本件上訴人於原審起訴主張，本於分鬮書之分管法律關係，請求被上訴人將坐落嘉義縣中埔鄉○○段一０七地號，如原判決附圖所示面積一０一二．五平方公尺土地（下稱系爭土地）上之地上物拆除回復原狀，將土地交還被上訴人及損害賠償。
嗣於本院前審則具狀變更為基於共有物之使用收益及共有人請求權之法律關係為請求，並變更訴之聲明為：被上訴人應將系爭土地上之水泥地板、雜物及其他地上物全部除去回復耕地原狀後，將土地交還共有人全體，並連帶給付共有人全體新台幣（下同）九萬七千零六十元本息，及自九十一年二月一日起至將系爭土地交還共有人全體之日止，按月連帶給付共有人全體一千一百七十一元相當於租金之損害賠償等語（本院前審②卷第一五七頁至第一六０頁）。
本院前審准其變更（參見本院前審判決正本第二七頁），揆諸首開說明，上訴人於原審之起訴，因而視為撤回。
三、本院前審判決經最高法院發回更審後，上訴人再於九十五年十月二十日提出「民事變更訴之聲明及上訴理由㈡狀」，主張先位請求本於分管之法律關係，備位請求本於所有權之法律關係者，其先位請求與原審起訴之訴訟標的相同，備位請求則與本院前審之訴訟標的相同，就上訴人主張之先位請求，核係追加之意；
惟上訴人所為上開訴之追加，與其於原審起訴請求之訴訟標的相同，上訴人本於分鬮書之分管法律關係所為之起訴，既經本院前審准其另為訴之變更而視為撤回起訴在案，從而上訴人於撤回原審起訴後，再於本審提起同一之訴，揆諸首開說明，即難認為合法。
四、依民事訴訟法第四百六十三條、第二百四十九條第一項第六款、第九十五條、第七十八條、第八十五條第一項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
民事第三庭
審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉
法 官 李 文 賢
上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
書記官 劉 清 洪
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