臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,95,再抗,3,20060622,1

臺灣高等法院臺南分院民事裁定 95年度再抗字第3號
再審聲請人 乙○○
再審相對人 甲○○
上列當事人間因拍賣抵押物強制執行事件聲明異議，再審聲請人對於中華民國95年3月6日本院民國94年度抗字第455號確定裁定，聲請再審，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請再審訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按裁定已經確定，而有第496條第1項或第497條之情形者，得準用本編之規定，聲請再審，民事訴訟法第507條定有明文。

次按提起民事再審之訴，應於30日之不變期間內為之，民事訴訟法第500條第1項定有明文。

當事人以有同法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形提起再審之訴，應認此項理由於裁判送達時當事人即可知悉，故計算是否逾30日之不變期間，應自裁判確定時起算，無同法第500條第2項但書再審理由知悉在後之適用（最高法院70年台再字第212號判例參照）。

本件再審聲請人係於民國（下同）95年3月9日收受本院94年度抗字第455號民事裁定，有本院郵務送達證書1份在卷可參（見本院94年度抗字第455號卷第145頁），而其於95年4月4日向本院聲請再審，亦有民事再審狀1份在卷可參（見本院卷第1頁），則揆諸前揭說明，再審聲請人提起本件聲請再審之訴，並未逾民事訴訟法第500條第1項所規定30日之不變期間，合先說明。

二、聲請再審意旨略以：

（一）再審相對人以台南地方法院（下稱南院）85年度拍字第297 號裁定為執行名義，並以92年2月20日分配表為債權證明文件，聲請執行在案（93年度執字第28512號）。

前開分配表係依據鈞院91年度上字第161號分配表異議之訴確定判決所製作，惟查：⒈再審相對人於85年11月19日聲請南院85年度執字第12378號強制執行事件（下稱前案）時，其違約金請求權非確定存在。

再審聲請人於鈞院87年度上字第107號，確認系爭抵押權擔保範圍為本金150萬元和利息，有該判決和確定證明書可稽，且於南院新營簡易庭90年度營簡字50號分配表異議之訴審理時，對抵押權所擔保之範圍為本金與利息亦不爭執，有該判決可稽，合先敘明。

⒉分配表異議之訴之訴訟標的為分配表異議權，分配表異議之訴確定判決，僅對分配表異議權產生既判力（張登科著強制執行法第525頁），而違約金債權並非訴訟標的，因不受實體審判，故無既判力。

鈞院91年度上字第161號確定判決僅對分配表異議權產生既判力，對於違約金債權並無既判力。

⒊於前案，再審相對人並未對再審聲請人請求給付違約金，則違約金請求權非確定存在。

為給付原因之請求權，必須於聲請強制執行時確定存在，再審聲請人對其事實無爭執始可。

由最高法院43年度台上字第524號判例可知，違約金之執行，以債務人不爭執為前提，如有爭議，應另行起訴解決，亦為學者楊建華、陳榮宗、耿雲卿、莊柏林所主張。

（二）前案查封在案之新營段401-32地號土地並未拍賣，有再審相對人之92年11月19日聲請狀可證。

原裁定以前案新營段401-32地號土地，業經特別拍賣程序，仍未賣出，而視為再審相對人撤回執行，雖使得各個執行終結，嗣後仍得依據同一執行名義，再聲請強制執行。

惟查該筆土地根本沒有「業經特別拍賣，無人應買」之情事，南院執行處於塗銷查封登記函說明項下偽造之事項，顯與事實不符。

原裁定於裁定理由三之（一）（第5頁第21-22行）猶謂「查核明確」，其認定事實，顯有與卷證不符之違法，原裁定理由適用法規顯有錯誤，再審聲請人據此聲請再審，應為有理可採。

依反面解釋，該筆土地因未拍賣，故無強制執行法第95條第2項規定視為撤回執行之適用。

再審相對人即無依同一執行名義聲請強制執行之可言。

（三）分配表異議之訴之訴訟標的為分配表異議權，其確定判決對於當事人間之債權、債務法律關係存在與否，亦不生實體判決之確認法律上效力，為原裁定所認定（見裁定理由四之（二）第7頁第15-17行）。

依上所述，鈞院91年度上字第161號分配表異議之訴確定判決對違約金之增列，縱有論斷，惟該判決理由並無既判力，應否給付違約金及其數額若干，要無受該判決既判力拘束可言。

原裁定以上開確定判決未被廢棄前，難認不生法律效果，而認定該違約金債權確定存在而有執行力，其裁判基礎顯有矛盾，裁定理由適用法規亦顯有錯誤。

（四）以違約金為抵押權所擔保之債權者，於強制執行程序中，債務人有爭執時，不得逕行執行，而應由債權人提起給付之訴，非係由債務人提起形成之訴（楊建華著，民事訴訟法問題研析（四）第234-237頁）。

再審相對人竟提起分配表異議之訴，依上述說明及判例，為無理由，應裁定駁回。

又拍賣抵押物強制執行程序中，違約金請求權之行使，非分配表異議之訴所得解決之課題，從而依據鈞院91年度上字第161號分配表異議之訴確定判決結果製作之92年2月20日分配表上所列入之違約金債權，因其違約金請求權非確定存在，不能認為有執行力（莊柏林著，最新強制執行法第42頁），不得據為執行之債權名義。

再審聲請人於前抗告理由中，主張再審相對人之違約金請求權未確定存在前，不得逕行執行，自屬重要防禦方法，此與認定再審相對人得否為本件強制執行之聲請，關係密切，而原裁定未於裁定理由中，說明其取捨之意見，遽為不利再審聲請人之裁定，其適用法規顯有錯誤。

（五）依強制執行法第39條第1項規定，債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者……聲明異議。

依其文義觀之，異議範圍應僅指分配表上記載之債權而已。

依楊與齡、莊柏林及張登科3位學者之見解，如對分配表上記載之債權存否、範圍有爭議，應對分配表異議。

再審聲請人主張系爭違約金並未記載在90年12月21日分配表上，應非屬得爭執之事項，亦屬重要防禦方法，此與認定再審相對人得否為請求增列違約金，關係甚大，而原裁定未於裁定理由項下，說明其取捨意見，遽為再審聲請人不利之裁定，適用法規顯有錯誤。

（六）臺灣高等法院編輯之「法院辦理民事執行實務參考手冊」，就執行法院對分配表聲明異議之處理，有具體規定。

又異議之訴結果，原告勝訴者，即生准許更正分配表而應回復未分配前之原狀之效果，此際，執行法院應依據判決之主文，更正分配表或重新製作，不過，更正或重作分配表之範圍，僅以此有異議而未受分配之部分為限。

至於無異議部分，早已依據第40條第2項規定分配完畢，不再受此重新分配之影響（耿雲卿著，實用強制執行法第538頁）。

辦理強制執行事件應行注意事項第16項第8款及第22項第3款皆規定無異議部分，先為分配。

基此，再審相對人對於90年12月21日分配表聲明異議後，執行法院應將其無異議部分包括本金150萬元和利息447,123元之債權先為分配，而將分配之餘額444,714元提存（鈞院91年度上字第161號民事裁定載明：被上訴人（即再審相對人）之訴若有理由，其所得僅得受分配之金額為分配餘額444,714元，故其訴訟標的價額應核定為444,714元），鈞院91年上字第161號判決再審相對人勝訴，執行法院將提存之444,714元發放予再審相對人，執行程序即告終結，應無92年2月20日分配表存在之可言。

執行法院卻怠於執行職務，未就無異議部分先為分配異議部分提存，致生爭端，原裁定認為執行程序並無違誤，顯不無研求之餘地，其適用法規顯有錯誤（耿雲卿認為未為提存屬不法，至執行法院之失職責任如追究，乃另一問題，見上揭書第537頁）。

又原裁定認為再審相對人得主張若干違約金債權列入分配與訴訟標的價額多少無關（原裁定理由四（二）第7行），顯對分配表異議之訴性質認知有誤，則91年度上字第161號判決准將違約金1,632,000萬元列入分配表，不無研求餘地，其適用法規顯有錯誤，應判決其分配金額應增加444,714元。

（七）原裁定以再審聲請人聲明異議指本件「違約金之有無」及「數額之爭執」係涉及抵押權存否之實體事項，要非聲明異議所能救濟，應由當事人另依民事訴訟程序解決，乃再審聲請人未此之為云云。

原裁定認為本件要非聲明異議所能救濟，應由再審聲請人另以訴訟解決等情，顯與上開最高法院43年度台上字第524號判例意見相反，其適用法規顯有錯誤。

前案再審相對人係對本金債權強制執行，再審聲請人不爭執，本件係以非確定存在之違約金債權聲請強制執行，再審聲請人有爭執，執行法院即不能逕行執行甚明。

足證原裁定認為92年2月20日分配表為債權證明文件，顯對分配表異議之訴之性質認知有誤，應由再審相對人提起給付之訴，方為正辦。

原裁定適用法規顯有錯誤。

三、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；

茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實之認定，縱令其認定事實有漏未斟酌證物或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間；

又所謂確定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言；

至於消極的不適用法規之情形雖亦包括在內，惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限，且亦不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院大法官會議釋字第177號解釋、最高法院60年度台再字第170號及同院63年度台上字第880號判例參照）。

經查：

（一）再審聲請人主張前案查封在案之新營段401-32地號土地並未拍賣，有再審相對人之92年11月19日聲請狀可證。

又系爭違約金並未記載在90年12月21日分配表上，應非屬得爭執之事項。

原確定裁定係以「相對人（即再審相對人）前執台灣台南地方法院85年度拍字第297號拍賣抵押物民事裁定為執行名義（上開民事裁定許可拍賣標的物分別為：第三人陳塗所有坐落台南縣新營市○○段405之3地號土地全部、抗告人所有坐落同段401之23、401之32等2筆地號土地全部），聲請執行法院就抗告人所有上開401之23、401之32等2筆地號土地為強制執行，經執行法院以85年度執字第12378號強制執行事件受理在案後，其中401之23地號土地於88年12月10日以420萬元拍定，401之32地號土地則經特別拍賣程序仍未賣出，而視為相對人撤回執行。

嗣兩造就相對人應受分配之金額及項目迭有爭議，經執行法院多次作成分配表，相對人並就其違約金債權部分，對於執行法院90年12月21日分配表，提出分配表異議之訴，經民事法院判決准將相對人之違約金債權1,632,000元，列入上開執行事件90年12月21日分配表之「表1」次序5第2順位抵押權優先債權優先受償，並告確定。

執行法院即據此而於92年2月20日重新製作分配表，增列相對人上開違約金債權1,632,000元予以分配結果，相對人分配受償2,422,501元（含執行費30,664元），尚欠1,187,286元未受清償等情，業經原法院調閱內附原法院91年度訴字第220號、本院91年度上字第161號分配表異議之訴民事判決之該院85年度執字第12378號強制執行卷宗查核明確。」

（見原裁定理由三（一））。

再審聲請人提出再審相對人之聲請狀，其上雖載明「401之32地號則未拍賣」，其意應為該地號土地經拍賣後仍未賣出，與原確定裁定之記載並無相違。

又如前所述，執行法院已將再審相對人之違約金債權1,632,000元，列入90年12月21日分配表，而於92年2月20日重新製作分配表，故依強制執行法第39條第1項規定，上開違約金部分亦為得異議之範圍。

再審聲請人認原確定裁定就此有適用法規顯有錯誤之情形，自有未合。

（二）再審聲請人主張本院91年度上字第161號分配表異議之訴確定判決對違約金之增列，縱有論斷，惟該判決理由並無既判力。

又違約金請求權之行使，非分配表異議之訴所得解決之課題，從而依據本院91年度上字第161號分配表異議之訴確定判決結果製作之92年2月20日分配表上所列入之違約金債權，因其違約金請求權非確定存在，不能認為有執行力。

原裁定係以「按分配表異議之訴之性質為何，與本件相對人得否執法院許可拍賣抵押物民事裁定為執行名義，聲請強制執行者無干。

至若分配表異議之訴之訴訟標的法律關係，係執行當事人之執行異議權。

分配表異議之訴確定判決，對於當事人間之債權、債務間之實體法律關係固不生直接確定效力，當事人非不得另行起訴請求確認債權、債務存在與否之訴，然不論上開分配表異議之訴之確定判決是否有所違誤，未經當事人循正當法律程序，訴由法院予以判決廢棄前，難認不生法律效果，則執行法院於前案受理85年度執字第12378號強制執行程序時，受上開分配表異議之訴確定判決之法律效果拘束，據以重新製作分配表，自無違誤可言。

乃抗告人猶執前詞，爭執上開分配表異議之訴確定判決並非給付判決，並無執行力之法律效果云云，要係誤會，而不足採。」

（原裁定理由四（一））。

再審聲請人認此有適用法規顯有錯誤之再審事由，惟原確定裁定已在理由中敘明其判斷之理由，揆諸前開說明，自與適用法規顯有錯誤之再審事由有間。

（三）再審聲請人主張再審相對人對於90年12月21日分配表聲明異議後，執行法院應將其無異議部分包括本金150萬元和利息447,123元之債權先為分配，而將分配之餘額444,714元提存，本院91年度上字第161號判決再審相對人勝訴，執行法院將提存之444,714元發放予再審相對人，執行程序即告終結，應無92年2月20日分配表存在之可言。

執行法院未就無異議部分先為分配，異議部分提存，原裁定認為執行程序並無違誤，其適用法規顯有錯誤。

原確定裁定係以「抗告人（即再審聲請人）再抗辯：縱相對人於前案得提起分配表異議之訴，惟執行法院應就有異議之債權而應受分配之金額予以提存，就無異議部分先行分配，俟相對人之訴有理由時，重作分配表之範圍應僅以有異議而未受分配之部分為限，不得全部重新製作分配表云云；

惟按債權人或債務人依強制執行法第39條第1項規定聲明異議，而異議未依同法第40條第1項規定終結者，執行法院應就無異議之部分先為分配，強制執行法第40條第2項定有明文。

查執行法院前案受理85年度執字第12378號執行事件，相對人對於90年12月21日分配表以違約金債權未列入分配為由，向執行法院聲明異議，嗣並提起分配表異議之訴，依上開說明，對於違約金債權部分之異議未終結，執行法院固應就其他無異議部分先為分配，然上開90年12月21日分配表所列債權人，除相對人外，尚有第一順位抵押權人台南縣新營市農會，其第一順位抵押債權因該次分配而全部受償，至於相對人之第二順位抵押債權則僅就債權原本及利息部分列入分配，違約金債權則全部未列入分配乙情，此觀諸上開90年12月21日分配表之記載自明。

則依上開法文規定，所稱無異議部分，應僅限於第三人台南縣新營市農會之第一順位抵押債權而已，至於相對人之第二順位抵押權擔保之債權範圍為何？是否包括違約金債權？尚待相對人提起分配表異議之訴，由民事法院確定判決加以確認，即應認抵押債權全部因異議而未終結者至明；

嗣執行法院本於分配表異議之訴之法院確定判決，重新製作92年2月20日分配表，就第三人台南縣新營市農會之第一順位抵押債權受分配金額完全相同，僅列入相對人對於抗告人之違約金債權1,632,000元予以分配，此觀諸上開92年2月20日分配表亦明，則執行法院前後製作之分配表對於無異議部分（即第三人台南縣新營市農會之第一順位抵押權），並無影響，難認與上開強制執行程序有何違誤，抗告人抗辯執行法院不得重新製作分配表云云，洵無足採。」

（見原裁定理由五）。

原確定裁定已依卷內所附之證據資料予以審酌，加以取捨、判斷而為事實之認定，既已於原確定裁定內詳為敘明其取捨、判斷之理由，則再審聲請人上開主張與民事訴訟法第496條第1項第1款所稱之適用法規顯有錯誤，尚屬有間。

再審聲請人執此作為再審之理由，亦非有理由。

四、綜上所述，再審聲請人主張原確定裁定有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由，向本院聲請再審，求將原確定裁定廢棄，並撤銷93年度執字第28512號強制執行，顯無理由，爰不經言詞辯論以判決駁回之。

五、據上論結，本件再審之聲請為無理由，爰依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 22 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1千元)，並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 95 年 6 月 22 日
書記官 廖英琇
【附記】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
K