臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,95,建上,1,20060620,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度建上字第1號
上 訴 人
即反訴被告 長太營造股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 朱逸群 律師
被 上 訴人
即反訴原告 半天岩紫雲寺管理委員會
法定代理人 巫家富原名甲○○
訴訟代理人 廖道成 律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年11月5日臺灣嘉義地方法院第一審判決（民國92年度建字第10號）提起上訴，本院於民國95年6月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實甲、上訴人方面：

一、聲明：

(一)上訴之聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）2,680,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。

(二)反訴上訴之聲明：㈠原判決廢棄。㈡反訴原告在第一審之反訴駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由反訴原告負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

(一)兩造對於上訴人承攬被上訴人發包之「紫雲寺牌樓新建工程」 (下稱系爭工程）增作及減作之數量並無爭執，惟就各該增、減作部份之估價金額各執一詞。

而就上訴人所增、減作內容，雙方同意卷附「台灣省建築師公會工程鑑定增減數量明細表」為據，就該表觀之，上訴人所增作部份，主要為：①柱底座：以3公分厚青斗石、13公分厚青斗石（坎仔線）、7.5公分厚青斗石浮雕取代2.1公分厚花崗石623（淺雕刻字）。

②柱身、樑身、凸樑：以3公分厚花崗石623毛面、7.5公分厚花崗石浮雕取代2.1公分厚花崗石623（淺雕刻字）。

③插角：增作10公分厚青斗石透雕。

④圓拱門：增作花崗石623毛面。

⑤石堵雕刻：150×90×30部份增作373.68才而上訴人減作部份，則主要為：①柱底座：2.1公分厚花崗石623（淺雕刻字）。

②柱身、樑身、凸樑：2.1公分厚花崗石623（淺雕刻字）。

③石堵雕刻：除前述150×90×30部份外均有減作。

④剪粘部份：三山脊、五門、其他均有減作。

(二)原審所採之鑑定報告，就青斗石價格應高於花崗石乙節，並未否定（見該鑑定報告第三頁第一行及第二行記載：3公分厚毛面花崗石應為510元，柱底座3公分厚毛面青斗石為580元）。

而據台北市石材商業同業公會函覆鈞院之石材原料及完工價格，上訴人用以取代花崗石之青斗石，其價格亦均較同尺寸之花崗石為高（如3公分厚毛面青斗石每平方米為2100元，而同為3公分厚毛面花崗石每平方米則為1,385元，前者約為後者之1.5倍），再就數量而言，在「柱底座」部份，上訴人減作之花崗石共631.41才，而增作之青斗石則為2014.81才 (607.03+1129.51+278.27=2014.81），增作之青斗石比減作之花崗石多出1383.4才（2014.81-631.41=1383.4），總計已多出二倍之石材，而青斗石之價格又高於花崗石，則上訴人增作部份之金額至少亦應比原設計花崗石多出二倍始為合理，然原鑑定結果，在「柱底座」部份上訴人減作部份之金額為548,764元，而增作部份則僅1,000,046元，顯見上訴人增作部份之金額已有明顯低估。

此外，於「柱身、樑身及凸樑」部份情況亦同，上訴人實作7595.87才，比合約數量5361.02才，多支出2234.85才（7595.87-5361.02=2234.85），且上訴人係以部份青斗石取代花崗石，則上訴人在「柱身、樑身、凸樑」部份之工程款應會增加，惟原審所採鑑定報告卻認上訴人減作之金額為4,648, 472元，增作部份則僅3,876,494元，其鑑定結果，此部份工程款反而減少，足見其鑑定結果並不正確，不待多言。

(三)又上開鑑定報告之鑑定人雖以本件系爭工程當初之標價僅為市價之約六折，故計算增作部份之工程款亦宜以市價之六折計算之等語，說明何以其鑑定結果增作金額偏低。

然則，鑑定人所指系爭工程標價僅為市價之六折，究竟有何依據？未見原審查明。

再者，系爭工程之標價縱確為市價之六折計算，亦不表示雙方間就所有工程單價均同意以六折計算，從而鑑定人逕將上訴人增作部份依市價六折計算，顯非有據。

此外，依鑑定人之意見，則上訴人減作部份亦應同意以六折計算始為合理，則增、減兩者同採六折計算之結果，上訴人增作金額亦不致低於減作金額。

由此足見，鑑定人僅將上訴人增作部以六折計算，致使增作金額反低於減作金額，其鑑定顯有錯誤甚明。

(四)另本件於爭議之初，雙方即曾共同委請被上訴人之設計單位吳毓昌建築師事務所作出單價分析表，吳毓昌建築師亦依其作為之單價分析表作出「工程變更增減項目表」，上開單價分析表及工程變更增減項目表並均經原審鑑定單位加蓋印信後附於其鑑定報告之附件內。

依該單價分析表及工程變更增減項目表之記載，上訴人增作之金額應大於減作之金額達1,180,612.69元，乃原審鑑定單位鑑定結果卻反而減少達2,949,000元，竟與對本件工程甚為明瞭之設計單位差距達400萬元，其結果誠難令人信為正確。

職故，該鑑定報告之結果顯有偏差，應不足採。

(五)實則，鑑定人之所以發生上述之錯誤認定，乃緣於其認定花崗石及青斗石之「合約價格」時，均以設計單位提供之「單價分析表」內之總價直接除以石材才數換算而來，然則，該「單價分析表」內所形成之總價，乃係將各個細項如：石材、雕刻、切割、按裝…等逐一計算後而得，而各種石材之雕刻等工資所佔比例各不相同，其一律以總價除以才數以計算每才單位，完全不考慮雕刻等之工資所佔比例，其結果自會發生錯誤，且會導致原本價格較高之青斗石於換算後卻遠比花崗石便宜之不合理現象。

再者，鑑定人既以設計單位之「單價分析表」作為計算價格之依據，顯見其亦認同該「單價分析表」所列之價格，則本件在雙方均不爭執增、減數量之情況下，應依該「單價分析表」之價格計算本件增、減金額始為合理，否則鑑定人僅採該「單價分析表」內之最後價格，卻採用與該「單價分析表」不同之計算單價方式，其鑑定結果自難謂為正確。

(六)本件被上訴人就系爭工程已經完成結算驗收，此除有被上訴人及監造單位共同出具之工程結算驗收證明書可稽外，並有監造單位於結算驗收時所繪製之竣工圖可證。

由是可知，證人林群鎮於原審證稱尚未結算無竣工圖云云，並非實在。

此外，由該「工程結算驗收證明書」內說明第一點：本證明書已含有結算內容者，得免附具「結算明細表」，以資簡化；

及第五點：「結算總價」計算方式為「契約金額」加「增加金額」減「減少金額」減「驗收扣款」等語，參以證人林群鎮證稱：「（本件增加施工的部份扣掉減少的部份是否不得超過合約金額？）是的」，及本件上訴人所增加金額確已超過減少金額等觀之，本件顯係經結算後，其金額超過合約金額，遂逕以合約金額為結算金額辦理結算驗收。

職故，本件系爭工程確已完成結算及驗收，被上訴人事後再主張工程瑕疵或數量減少云云，自非有據。

另就本件業已完成驗收及結算乙節，證人乙○○亦於鈞院行準備程序時到庭證稱：「有驗收通過」；

「因為我們有聘請建築師，負責監造和設計，他也是驗收人員7人之一，建築師是專業，他簽收我們就跟著驗收。

分成10次付款，都是逐一驗收的。」

、「目前沒有水泥剝落等問題」等語，足見本件確實已經被上訴人驗收，被上訴人自應依約給付尾款。

(七)綜上所陳，本件上訴人就系爭工程之增作金額實大於減作金額，是以被上訴人所聘之設計建築師同意予以辦理驗收，且原設計建築師亦認增作金額大於減作金額，被上訴人無端拒絕給付尾款，自非有理。

原審不察，逕採鑑定單位之錯誤鑑定結果，而為上訴人敗訴並命上訴人給付被上訴人減作部份差額之判決，顯有違誤。

三、證據：除援用第一審所提證據外，並補提台灣省建築師公會工程鑑定增減數量明細表、工程變更增減項目表及單價分析表等各1份為證，及聲請傳訊証人乙○○，又聲請本院向台北市石材商業同業公會函詢青斗石及花崗石之原料價及完工價為何?乙、被上訴人方面：

一、聲明：

(一)上訴之答辯聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。

添

(二)反訴上訴之答辯聲明：求為判決：㈠反訴上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。

添

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

(一)上訴人主張：本件工程完工後，經辦理驗收，而工程款亦經雙方會算，毋需另作增減價款云云。

然原審於92年10月15日傳訊證人即監工林群鎮到庭證稱：「本件驗收時，我有參與，．．．而驗收時，就是依工程品質來驗收，至於追加、減的部分，再另行規算，所以驗收並不代表全部按圖施工，通常驗收前，要有竣工圖，竣工圖與原設計圖並不一定會一致，如有追加、減，還要經過結算」「工程結算驗收證明記載結算總價與契約金額相同，並非表示驗收當時已經同時結算完畢，這只是作為參考，日後還是要會算」「如果設計的數量多於實際施工數量，可以在結算時候扣除」「本件，還沒有竣工圖，是等結算時，才提出竣工圖，．．．本件施工當中，沒有變更設計圖，等竣工圖才交代」等語，由此可知本件當初之驗收，確實並非「結算」；

事實上，還要另就實際施工數量，核對原設計之數量後，再行「結算」。

另上訴人請求鈞院傳訊之證人乙○○到庭所述，僅係其個人之意見，且完全未在該期間之紫雲寺管理委員會做成合於程序之決議與記錄，被上訴人否認其不實之證詞。

(二)上訴人主張：縱認得依實作之增、減數量計算價款，然本件之鑑定結果，並不正確，如青斗石價格比花崗石為高，鑑定人卻鑑定減作之金額大於增作之金額；

而且增作之工程款以市價六折計算，亦非有據云云。

然原審審理時曾多次傳訊鑑定人蔡明宏，並一再提出鑑定報告及說明書。

被上訴人於原審時對該鑑定人詳細之說明，已無異議，且贊同原審於判決理由七⑸所述：「鑑定人鑑價之依據係以合約總價換算石材之總才數，得出每才之單價，而鑑定出來之每才單價偏低，係因系爭工程當初之標價僅為市價之約六折，所以以合約價換算而得之建材才數單價自然比市價為低。

又因本件工程有低價搶標之情形，故計算增作部分之工資，亦宜以市價之六折計算之。

以上等情，均經鑑定人蔡明宏建築師結證屬實，並提出鑑定報告書及說明書為證。

本院認其提出之鑑定報告、說明書及到庭所為之陳述，就鑑定之數量、計價方式均已作詳細之說明，而其就增減作部分價格之鑑定方法，亦堪稱公允，故本院認鑑定人提出之鑑定報告書、說明書及到庭之陳述，均可採信。

原告抗辯該鑑定結果不合理云云，顯不足採。」

等理由。

(三)上訴人於原審時，對於被上訴人委託台灣省建築師公會進行鑑定之「工程鑑定增減數量明細表」所列增減數量，並不爭執。

又上訴人曾先後多次函告被上訴人，對變更施工之施作，建請以加減帳方式結算工程款，有函文在卷可稽。

另上訴人於91年11月28日致函被上訴人略以：「變更石材之施作，多出之經費，概由本公司自行吸收」。

按兩造簽訂之「工程契約」第11條「工程變更」明定：「本工程因事實需要，甲方（紫雲寺）有隨時書面通知乙方（長太公司）辦理變更設計之權。

但該項變更設計內容，如非完成該工程所必要，且與原契約工程增減數量達百分之30者，乙方得予拒絕，變更設計後各工程項目依下列結算方式辦理：1.原契約項目規格之變更或既有目標的數量之增減，契約已訂有各該項目之單價者，以各該項目之單價計算，契約無該項目之單價者，以雙方議定之單價計算。

．．．」且原審曾多次傳訊鑑定人蔡明宏建築師到庭說明：「依照工程合約單價計算，本件標價，原來就偏低，所以有可能營造廠會賠錢」「本件鑑定報告計算出之金額，與原告主張的金額有落差，應該都是出在標價比市價還低，加減帳全部都是以合約價計算」「我是依照原告（指上訴人，下同）得標的標價來計算，因為本件工程的標價大約是市價的六折，所以就原告增作的部分，我也以市價的六折來計算工資」「工程業已完工，增減數量原告應最為清楚，原告稱監造單位所做結算書誌明增做青斗石數量9984.36才，原告似忘了青斗石原契約為10939.86才，9984.36才是實做數量，此上訴人應有帳可查，實不應該浪費大家寶貴時間」等語。

況94年4月29日函送之鑑定說明書⒊略以：「一般變更項目單價，依據契約第十一條規定辦理，爭議項目都屬原契約原有工料，但均無原契約單價（結算時設計單位有提出），也因此產生模糊地帶；

鑑定人認為爭議項目多為因石堵雕刻減少而延生，原設計每面才五金及其他工資，合計每面才1800元，故變更增加部份未便採用市價計算，而以設計單位提出單價分析折算。

如原告認為有爭議，亦可委請其他學術單位鑑定」等語，已堪明確認定計算增作部份之工程款以市價之六折計算，甚為合理。

故本件之工程款給付，應以「工程契約」之規定，為遵行之依據；

若因「工程變更」，有加、減帳情形，應以工程契約第11條之規定而辦理。

因此，上訴人聲請向台北市石材商業同業公會函詢石材原料與完工價格，似在希望改依市價而估算加、減帳，實有違兩造所簽定之工程契約。

三、證據：除援用第一審所提證據外，並補提原審法院93年9月1日、94年8月17日、94年10月26日言詞辯論筆錄3份、上訴人公司91年11月28日長紫牌營字第91128號函及鑑定結文各1紙、鑑定人之爭點說明、台灣省建築師公會嘉義縣市辦事處94年4月29日台建師嘉（鑑）字第93020-1號函檢附說明書及同上辦事處93年6月28日台建師嘉（鑑）字第93020號函等各1份為證。

理 由

壹、本訴部分：

一、本件上訴人起訴主張：上訴人承攬被上訴人發包之「紫雲寺牌樓新建工程」，雙方並簽訂有工程契約，上訴人於訂約後即依約施工，完工後並經被上訴人之人員驗收無誤，有工程結算驗算證明書可稽。

該工程之總工程款為26,800,000元，被上訴人僅給付24,120,000元，尚餘2,680,000元未給付，雖經上訴人多次催討，被上訴人均置之不理。

爰本於承攬契約作用之工程款給付請求權之法律關係，求為判命⑴被上訴人應給付上訴人2,680,000元及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止按年息5%計算之利息；

⑵願供擔保請准宣告假執行等語。

二、被上訴人則以：兩造固曾於90年11月20日就位於嘉義縣番路鄉民和村岩仔六號之紫雲寺牌樓新建工程訂立承攬契約，工程總價為26,800,000元無誤。

惟上訴人領得大部分工程款並申報完工後，經被上訴人委由台灣省建築師公會鑑定，鑑定結果認定上訴人未按圖施工，有台灣省建築師公會鑑定報告書乙份附卷可稽。

按民法第492條規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於或約定使用之瑕疵」又同法第495條規定：「因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定請求修補或解除契約或請求減少報酬並得請求損害賠償。」

上訴人就系爭工程雖為承攬，然卻未依兩造簽立之承攬契約內容施工，且未依債務本旨提出給付至為顯然，則上訴人起訴請求尾款即屬無理由等語，資為抗辯。

三、兩造對於上訴人承攬被上訴人所發包位於嘉義縣番路鄉民和村岩仔六號之紫雲寺牌樓新建工程，並於90年11月20日訂立承攬契約，雙方約定工程總價為26,800,000元，上訴人於90年12月9日依約開工，嗣於92年3月10日向被上訴人申報完工時已領得9次期工程款計24,120,000元，尚餘2,680,000元未領取。

續於92年3月16日上訴人曾會同承辦建築事務所人員、被上訴人當時之主任委員乙○○及多位委員主持完成結算驗收手續。

而系爭工程確有如於原審時被上訴人委託台灣省建築師公會進行鑑定之「工程鑑定增減數量明細表」所列增減數量而與契約約定不符等情，並不爭執（見原審卷一第127至133頁92年8月20日被上訴人提出之答辯狀、本院卷第77、112頁、95年5月8日被上訴人提出之準備書狀、95年6月6日上訴人提出之辯論意旨狀），復有工程契約、結算驗收證明書、台灣省建築師公會鑑定報告書及該公會「工程鑑定增減數量明細表」等各一份、上訴人公司92年6月13日長紫牌營字第920613號函2紙在卷足佐（見原審卷一第7至49頁、第81至85頁、第122、123頁、本院卷第118至120頁），自堪信為真實。

四、上訴人主張系爭工程因原設計圖設計不良，原設計之基座尺寸無法將剪粘部分之獅座、花籃、立仙、花朵、插角、楣引、吊籃、雀替、拱、彎枳、連拱、斗等全數裝滿，並非偷工減料，變更施工方式，有經被上訴人同意，且系爭工程已完成驗收結算。

因此，上訴人所增作與減作之部分，應依加減帳之方式結算。

又原審囑託之鑑定人就上訴人以價格較高之青斗石施作與原合約約定價格較低之花崗石計算其加減帳時，係以原設計單位提供之「單價分析表」之總價直接除以石材才數換算而來，未考慮不同石材雕工、切割及安裝等之工資所佔比例不同，導致原本價格較高之青斗石，換算後價格卻低於價格較低之花崗石等不合理現象，故該份鑑定報告計算之價格並不正確等情，惟為被上訴人所堅決否認，並以前揭情詞置辯。

從而本件應予審究者為：㈠被上訴人是否同意上訴人變更系爭工程之施工方式﹖㈡系爭工程是否業經被上訴人完成結算驗收？其增作金額是否大於減作金額？工程價款得否以加減帳之方式結算﹖㈢原審囑託台灣省建築師公會所指派之鑑定人蔡明宏建築師所提出之鑑定報告及說明書，其中有關增作減作部分之工程款之鑑定是否正確可堪採信？經查:

(一)上訴人雖於91年11月28日以長紫牌營字第911128號函告被上訴人謂：「．．因工程美觀設計上之需要，辦理圖面與施做項目變更，以不追加預算情形下，辦理變更設計，．．」有該函文一紙附卷可稽 (見原審卷一第203頁）。

被上訴人於收受上開上訴人之函件後，未為任何反對之表示，嗣於92年3月10日上訴人尚向被上訴人申報完工，斯時上訴人已領得9次期工程款計24,120,000元，並於92年3月16日由被上訴人當時之主任委員乙○○會同蔡松山、張嘉隆、林森元、陳再旺等廟方人員及設計建造之建築師吳毓昌、監驗人員，就系爭工程完成驗收手續，有上訴人提出之工程結算驗收證明書及工程結算明細表影本各乙份為證（見同上卷第49至56頁）。

足證系爭工程縱有部分未按設計圖說施工，致有增作、減作之情形發生，但被上訴人事後對此未表示異議，應可認定被上訴人同意上訴人變更原設計圖之施工方式施工無疑。

況事後上訴人曾會同被上訴人當時之主任委員乙○○及多位委員主持驗收手續，主任委員對外係被上訴人之代表機關，其所為之驗收行為，對外當然發生效力，被上訴人抗辯當時驗收之人員有背信之嫌疑，其驗收不生效力云云，尚嫌無據。

(二)雖驗收完成時被上訴人當時之主任委員乙○○會同蔡松山、張嘉隆、林森元、陳再旺等廟方人員及設計建造之建築師吳毓昌、監驗人員，於工程結算驗收證明書驗收意見欄批明：「經驗收合格，准予驗收」，且其工程結算欄亦載明：「契約金額新台幣貳仟陸佰捌拾萬元正」；

結算總額亦經核定：「金額新台幣貳仟陸佰捌拾萬元正」，並於工程結算明細表上各項目之契約金額欄與結算金額欄記載相同金額，有上開工程結算驗收證明書及工程結算明細表影本各乙份足佐。

然如上所述，系爭工程被上訴人既同意上訴人變更施工方式，致發生增作、減作之情形，則結算金額應有增有減，不可能與上開工程結算明細表上各項目之契約金額欄所示金額相符，足見上開工程結算明細表上各項目之結算金額欄所記載金額不實。

參以證人即監工林群鎮於原審到庭證稱：「本件驗收時，我有參與，．．．而驗收時，就是依工程品質來驗收，至於追加、減的部分，再另行規算，所以驗收並不代表全部按圖施工，通常驗收前，要有竣工圖，竣工圖與原設計圖並不一定會一致，如有追加、減，還要經過結算」「工程結算驗收證明記載結算總價與契約金額相同，並非表示驗收當時已經同時結算完畢，這只是作為參考，日後還是要會算」「如果設計的數量多於實際施工數量，可以在結算時候扣除」「本件，還沒有竣工圖，是等結算時，才提出竣工圖，．．．本件施工當中，沒有變更設計圖，等竣工圖才交代」等語 (見原審卷一第188至190頁)，另證人乙○○於本院到庭證稱：依合約規定，我們立場是全部完工，就給付工程款。

我也不太了解結算是否要在全部工程結束時才結算，我認為工程完成就依約給付工程款等語（見本院卷第75頁）。

由此可知本件當初之驗收時並無確實「結算」；

亦即無就實際施工數量，核對原設計之數量後，再行「結算」至明。

(三)再參以系爭工程主要施工上之爭議即剪粘部分之樑柱、三目斗拱及雕刻吊籃，上訴人施作或與圖面設計不符，或數量少於合約約定之數量等情，為上訴人所不否認，並先後於92年4月12日及同年6月13日函告被上訴人，關於三目斗拱、雕刻吊籃等部分「建請被上訴人及建築師將兩側午門全面施作，會同設計單位以實際數量合理結算方式作加減帳處理。」

；

另關於樑柱貼7分厚花崗石毛面部分，上訴人「因考量工程整體美觀，花崗石毛面淺雕無法展現其圖案內容，遂改以623楓面處理施作」；

「至於合約內漏列之雀替石雕、圓拱門及樑柱身蓋板等，均先予施作，甚至於柱底座均使用高價位之青斗石浮雕及崁線等展現之」等情，有上訴人92年4月12日長紫牌營字第920412號函、92年6月13日長紫牌營字第920613號函影本各一份附卷可稽（見原審卷一第173、177頁）。

可見系爭工程於被上訴人等完成驗收手續後，就上開施工上之爭議，上訴人均已函告被上訴人，並有提出改善之方法，即建請以加減帳方式處理之，而被上訴人於收受上開上訴人之函件後，亦未為任何反對之表示，堪認上訴人請求本件工程以加、減帳方式結算工程款，尚非無據。

(四)被上訴人曾於92年4月8日委託台灣省建築師公會就系爭工程是否按圖施工及建材數量與圖說是否吻合等事項進行鑑定。

兩造對於當時鑑定結果所列之「工程鑑定增減數量明細表」所列增減數量，均不加爭執，有被上訴人提出之鑑定報告書乙份可按（見原審卷一第145至157頁），應堪信為真實。

惟上開鑑定報告所附之「工程鑑定增減數量明細表」並未對增作減作之金額作出認定，原審法院乃另囑託台灣省建築師公會就增減作部分之金額為鑑定。

經鑑定結果上訴人增作與減作部分兩相抵銷後，上訴人共減作2,917,000元，此有92年9月22日鑑定報告書乙份及94年9月30日鑑定書爭點部分說明乙份 ( 見原審卷三第73、74頁）附卷可稽，堪予認定。

(五)上訴人主張：縱認得依實作之增、減數量計算價款，然本件之鑑定結果，並不正確，如青斗石價格比花崗石為高，鑑定人卻鑑定減作之金額大於增作之金額；

而且增作之工程款以市價六折計算，亦非有據云云。

然上開鑑定報告書之鑑定人，其鑑價之依據係以合約總價換算石材之總才數，得出每才之單價，而鑑定出來之每才單價偏低，係因系爭工程當初之標價僅為市價之約六折，所以以合約價換算而得之建材才數單價自然比市價為低。

又因本件工程有低價搶標之情形，故計算增作部分之工資，亦宜以市價之六折計算之。

以上等情，均經鑑定人蔡明宏建築師結證屬實 (見原審卷三第70頁），並提出上開鑑定報告書及說明書為證。

本院認其提出之鑑定報告、說明書及到庭所為之陳述，就鑑定之數量、計價方式均已作詳細之說明，而其就增減作部分價格之鑑定方法，亦堪稱公允，故本院認鑑定人提出之鑑定報告書、說明書及到庭之陳述，均可採信。

上訴人抗辯該鑑定結果不合理云云，顯不足採。

(六)又按兩造簽訂之「工程契約」第11條「工程變更」明定：「本工程因事實需要，甲方（紫雲寺）有隨時書面通知乙方（長太公司）辦理變更設計之權。

但該項變更設計內容，如非完成該工程所必要，且與原契約工程增減數量達百分之30者，乙方得予拒絕，變更設計後各工程項目依下列結算方式辦理：1.原契約項目規格之變更或既有目標的數量之增減，契約已訂有各該項目之單價者，以各該項目之單價計算，契約無該項目之單價者，以雙方議定之單價計算。

．．．」因此，本件之工程款給付，應以「工程契約」之規定，為遵行之依據；

若因「工程變更」，有加、減帳情形，自應以工程契約第11條之規定而辦理。

參以鑑定人蔡明宏建築師於原審到庭說明：「依照工程合約單價計算，本件標價，原來就偏低，所以有可能營造廠會賠錢」「本件鑑定報告計算出之金額，與原告（指上訴人，下同）主張的金額有落差，應該都是出在標價比市價還低，加減帳全部都是以合約價計算」（以上見原審卷三第27、28頁）「我是依照原告得標的標價來計算，因為本件工程的標價大約是市價的六折，所以就原告增作的部分，我也以市價的六折來計算工資」 (見同上卷第70頁），另於94年9月30日鑑定書爭點部分說明㈠載稱：「工程業已完工，增減數量原告應最為清楚，原告稱監造單位所做結算書誌明增做青斗石數量9984.36才，原告似忘了青斗石原契約為10939.86才，9984.36是實做數量，此原告應有帳可查，．．．」等語（見原審卷三第73頁）。

況94年4月29日函送之鑑定說明書⒊略以：「一般變更項目單價，依據契約第十一條規定辦理，爭議項目都屬原契約原有工料，但均無原契約單價（結算時設計單位有提出），也因此產生模糊地帶；

鑑定人認為爭議項目多為因石堵雕刻減少而延生，原設計每面才五金及其他工資，合計每面才1800元，故變更增加部份未便採用市價計算，而以設計單位提出單價分析折算。

如原告認為有爭議，亦可委請其他學術單位鑑定」等語甚為明確，堪認計算增作部份之工程款以市價之六折計算，減作部分則依契約計算，甚為合理。

五、綜上所述，系爭工程未按圖施工部分，上訴人擬變更施工方式，經以函件告知被上訴人，被上訴人並未舉證證明曾為反對之表示，應可認定被上訴人係默示同意上訴人變更施工方式，因此造成增作及減作施工之情況，不得認係上訴人未依承攬契約施工之瑕疵，對於增作、減作部分，自得依加減帳之一般工程計價慣例結算工程款。

因而上訴人主張將增作減作部分，依加減帳方式結算工程款，為有理由，而可准許。

然系爭工程增減作部分，經原審法院囑託台灣省建築師公會指派建築師鑑定之結果，增作與減作之工程款兩相抵銷結果，上訴人共減作「2,917,000元」，有92年9月22日鑑定報告書乙份及94年9月30日鑑定書爭點部分說明乙紙（見原審卷三第73、74頁、本院卷第86、87頁）附卷可稽，已如前述。

而系爭工程總價為26,800,000元，被上訴人已給付24,120,000元於上訴人，尚有2,680,000元未給付，但因上訴人減作部分之工程款為2,917,000元，經扣抵後，上訴人已無工程款得請領。

從而，上訴人本於承攬契約作用之工程款給付請求權之法律關係，訴請廢棄原判決，並求為判決被上訴人應給付工程款2,680,000元及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止按年息5%之利息，即均為無理由，不應准許。

原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之所示，為無理由，應予駁回。

貳、反訴部分：

一、本件被上訴人於原審提起反訴主張：上訴人於90年11月20日承攬被上訴人位於嘉義縣番路鄉民和村岩仔六號之紫雲寺牌樓新建工程，工程總價為26,800,000元，此有工程契約書在卷可稽。

惟上訴人於施工期間未依該工程契約書之規定施作，致系爭工程無法驗收，嗣經被上訴人委由台灣省建築師公會鑑定，鑑定結果認定上訴人告未按圖施工，此有台灣省建築師公會鑑定報告書乙份附卷足憑，而上訴人未按圖施工部分，工程總價為10,993,966元，亦有減少工程及金額明細表附卷可佐。

按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於或約定使用之瑕疵」，又「因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定請求修補或解除契約或請求減少報酬並得請求損害賠償。

民法第四百九十二條及同法第四百九十五條分別定有明文。

經查，上訴人就系爭工程雖已完工，然卻有諸多瑕疵，並經被上訴人委請律師以存證信函發文催告其補正，上訴人猶置之不理，是依前揭法條規定，被上訴人自得請求上訴人就溢領工程款部分，依不當得利規定，負返還責任。

爰求為判命：⑴上訴人應給付被上訴人8,313,966元（未按圖施工部分為10,993,966元扣除工程尾款2,680,000元）及自反訴起訴狀送達上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；

⑵願供擔保請准予宣告假執行等語。

（原審判決上訴人應給付被上訴人237,000元及法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘之請求，上訴人就上開敗訴部分提起上訴，被上訴人就駁回部分未上訴而確定）

二、上訴人則以被上訴人自行委託台灣省建築師公會鑑定之鑑定報告，僅列出增作減作之數量，對於增減金額則均未加記載，被上訴人提出之工程鑑定增減數量明細表減少金額欄之金額，係被上訴人自行填寫，非鑑定單位所載，不得採為依據。

系爭工程業經被上訴人受領並准予驗收，自不得再以工程瑕疵或數量不符為由主張減少報酬，被上訴人於驗收合格後復以工程瑕疵為由拒不付款，並提起反訴，顯無理由等語，資為抗辯。

三、查上訴人承攬被上訴人所發包系爭工程，並於90年11月20日日訂立承攬契約，雙方約定工程總價為26,800,000元，上訴已領得工程款24,120,000元，尚餘2,680,000元尚未領取。

此為兩造所不爭執，自堪信為真實。

被上訴人主張上訴人未按圖施工，致工程未經驗收，經被上訴人自行委託台灣省建築師公會鑑定結果，上訴人確有未按契約圖說施工之情形，且未按圖施工部分工程總價為10,993,966元。

上訴人之施工既有瑕疵存在，則依民法承攬契約之規定，上訴人應有補正之義務，但卻置之不理，爰依不當得利之法律關係，請求返還其溢領之工程款。

上訴人抗辯系爭工程變更施工方式，曾經反訴原告同意，且系爭工程業經反訴原告受領並驗收完畢，自不得再以工程瑕疵或數量不符為由主張減少報酬。

又被上訴人主張上訴人減作部分之工程款，依其自行委託鑑定之結果為10,993,966元；

上訴人則抗辯被上訴人提出之工程鑑定增減數量明細表減少金額欄之金額，係被上訴人自行填寫，非鑑定單位所載，不得作為有利被上訴人之依據。

經查：

(一)系爭工程變更施工方式，未按原設計圖施工，乃經被上訴人默示同意，完工時並經被上訴人之主任委員乙○○及多位委員進行驗收完畢，足證被上訴人同意上訴人變更施工方式，被上訴人自不得以上訴人完工之狀態與原設計圖說不符為由，主張上訴人承攬之工程有瑕疵，而拒絕給付承攬報酬。

上訴人抗辯應以加減帳方式結算系爭工程之工程款，為有理由。

(二)原審法院囑託台灣省建築師公會就增減作部分之金額為鑑定。

經鑑定結果上訴人增作與減作部分兩相抵銷後，上訴人共減作「2,917,000元」，此有92年9月22日鑑定報告書乙份及94年9月30日鑑定書爭點部分說明乙紙附卷可稽。

而鑑定項目之計價方式均經鑑定人蔡明宏建築師結證屬實，並提出鑑定報告書及說明書為證。

本院認其提出之鑑定報告、說明書及到庭所為之陳述，就鑑定之數量、計價方式均已作詳細之說明，而其就增減作部分價格之鑑定方法，亦堪稱公允，均可採信，已如前述。

經查，系爭工程承攬報酬被上訴人有2,680,000元尚未給付，與上訴人減作部分之工程款相互抵銷後，上訴人已溢領237,000元，可堪認定。

四、從而，被上訴人依據不當得利之法律關係，反訴請求上訴人應給付被上訴人237,000元及自反訴起訴狀送達上訴人之翌日（即92年9月11日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，在此範圍內為有理由，應予准許。

原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，應予以維持。

上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，准如上訴聲明之請求，為無理由，應予駁回。

參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

肆、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 20 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
書記官 廖英琇
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