臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,95,建上,4,20071106,2

臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度建上字第4號
上 訴 人 華僑商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 葉張基 律師
被 上 訴人 交通部公路總局東西向快速道路南區工程處
法定代理人 甲 ○
訴訟代理人 蔡碧仲 律師
陳怡禎 律師
上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國九十五年七月二十七日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十五年度建字第二號）提起上訴，本院於九十六年十月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由

一、上訴人主張：訴外人長虹工程股份有限公司（下稱長虹公司）於民國八十七年二月間承攬被上訴人（原名台灣省交通處公路局東西向快速公路南區工程處）「東西向快速公路台西古坑線E505標16k+500～24K+000中湖土庫段」工程（下稱系爭工程），工程總價新台幣（下同）十六億六千六百萬元；

渠依長虹公司請求，於同年四月二十四日分別出具總金額合計共一億六千九百九十三萬二千元之三紙履約保證金保證書交付被上訴人收執。

其後因系爭工程完成百分之五十以上，被上訴人解除渠百分之三十五之履約保證責任，履約保證金額並降至一億二千九百九十四萬八千元。

嗣長虹公司因施工進度落後，已逾核准九十年十一月十二日之最後完工期限，經被上訴人於九十一年二月二十六日終止系爭工程合約，並於同年三月十四日通知渠履行繳納履約保證金義務。

惟被上訴人於九十二年四月三十日已同意本件履約保證範圍限定於「被上訴人重新發包工程完工後，依工程合約第十九條規定承包商長虹公司應賠償之差額」，其後渠除繳納三千五百四十八萬七千元現金外，餘額九千四百四十六萬一千元並以台南區中小企業銀行股份有限公司（下稱台南中小企銀）開立之定存單，於九十二年十月六日提供予被上訴人設定質權而繳交上揭履約保證金。

詎被上訴人其後以系爭工程經結算後，長虹公司尚須再支付一億五千六百三十六萬一千九百四十七元，扣除渠前所繳納現金三千五百四十八萬七千元，與所提供設質之存單九千四百四十六萬一千元，及長虹公司留存之工程保固保證金一千六百四十五萬三千七百四十八元後，不足九百九十六萬零一百九十九元，而逕向台南中小企銀實行質權，並於九十四年十月十九日取得上開定存單金額。

惟兩造間既已變更履約保證金保證書之擔保範圍，被上訴人僅得向渠請求工程重新發包之損害三千零二十萬四千一百三十九元，其餘因實行質權而超出之款項應予返還。

又系爭履約保證金兼具違約金性質，被上訴人請求之賠償金額尚屬過高，應予酌減。

且被上訴人主張因系爭工程而受損害之項款中，部分款項業經兩造合意排除在履約保證範圍。

部分款項則無法證明，部分款項縱得請求，亦屬違約金性質，應予酌減。

至於被上訴人與承攬人長虹公司間因終止承攬契約之損害賠償請求權，已罹於一年短期時效而消滅，渠亦同免損害賠償責任。

此外系爭履約保證金既在擔保被上訴人損害賠償請求權之行使，被上訴人受領系爭履約保證金，就超過其損害及為完成工程所支付之費用部分，自係不當得利，亦應負返還之責；

為此，依履約保證金契約及不當得利之法律關係，求為命被上訴人給付九千九百七十四萬三千八百六十一元本息之判決；

原審為其敗訴判決，尚有未合；

並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人九千九百七十四萬三千八百六十一元，及自九十四年十月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以：系爭履約保證金保證書，係用作換抵長虹公司依約應現實提出之履約保證金。

兩造間並無將長虹公司之逾期罰款排除於上開履約保證金擔保範圍外之合意，上開工程逾期罰款亦無酌減理由。

伊向長虹公司終止合約後，重新發包予訴外人瑞鋒公司之工程價差為八千四百八十萬六千六百六十九元；

惟伊自終止與長虹公司之工程合約後至重新發包開工前，為長虹公司支付之各項費用合計共一億零八百三十二萬零一百零二元，加上長虹公司因系爭工程逾期罰款之一億二千六百十五萬七千八百零八元，經伊以長虹公司未領之估驗款七千八百十七萬七千零六十六元扣抵後，仍不足一億五千六百三十萬零八百四十四元，伊自得以上訴人之履約保證金充抵。

上訴人支付伊之履約保證金為一億二千九百九十四萬八千元，較長虹公司所欠金額為少，上訴人請求伊返還九千九百七十四萬三千八百六十一元者，為無理由。

且兩造並未就變更系爭保證金擔保範圍達成任何合意，訴外人長虹公司亦未繳納系爭工程之保固保證金，上訴人主張應將被上訴人之求償額與保固保證金相扣抵，自屬無據。

此外辦理驗收費用、後續工程物價指數調整支出等費用，均屬於上訴人履約保證金保證書之保證範圍，上訴人並已自願於九十四年十月十九日履行給付履約保證金義務，不得再行請求返還，及以違約金過高為由，請求法院酌減。

長虹公司應負終止契約後之損害賠償及逾期罰款責任，屬於本件履約保證金之擔保範圍，系爭履約保證金雖係擔保損害賠償請求權之履行，惟不具違約金性質；

系爭保證金保證書亦非保證契約，純係上訴人對伊之無條件付款承諾，則於承包商應負債務不履行責任時，上訴人即應負責賠償，不以伊有損失為必要等情詞，資為抗辯；

並聲明：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、上訴人主張：訴外人長虹公司於八十七年二月間承攬被上訴人之系爭工程，工程總價十六億六千六百萬元。

上訴人於八十七年四月二十四日出具合計共一億六千九百九十三萬二千元之履約保證金保證書三紙予被上訴人收執。

嗣系爭工程由長虹公司完成百分之五十以上後，被上訴人解除上訴人百分之三十五之履約保證責任，履約保證金額並降至一億二千九百九十四萬八千元。

其後長虹公司因施工進度落後，經被上訴人終止系爭工程合約，要求上訴人繳納履約保證金一億二千九百九十四萬八千元；

上訴人已依約繳納現金三千五百四十八萬七千元，餘款九千四百四十六萬一千元則由上訴人以定存單設定質權方式，繳交全部之履約保證金；

嗣並由被上訴人實行質權而取得全部一億二千九百九十四萬八千元履約保證金款項。

被上訴人其後另將系爭工程之後續工程發包予訴外人瑞鋒公司承攬等情，有上訴人於原審提出而為被上訴人所不爭之系爭工程合約、履約保證金保證書、交通部公路總局東西向快速道路南區工程處函、存證信函、台南中小企銀國內匯款申請書等件（原審①卷第二一頁至第三五頁、第四八頁至第五０頁、第五四頁至第五九頁），及被上訴人於本審提出而為上訴人所不爭，被上訴人與訴外人瑞鋒公司訂立之工程契約（後續工程）在卷（本審①卷第二００頁至第二０二頁）可參；

且有京城銀行（原名台南中小企銀）台南分行於九十五年十一月二十日，以（九五）京城台分字第五九五函檢送設定質權及實行質權之相關交易明細文件在卷（本審①卷第九一頁至第九九頁）可按，復為兩造所不爭者，堪信上訴人之上開主張為真實。

四、上訴人另主張：上訴人依訴外人長虹公司請求而出具三紙履約保證金保證書，屬於保證契約性質，其後因訴外人施工進度落後，逾期未完工，經被上訴人終止工程合約後，兩造合意變更履約保證金擔保範圍，上訴人並已自行繳納或經被上訴人實行質權而交付全部履約保證金一億二千九百九十四萬八千元。

系爭履約保證金係擔保主債務人長虹公司對於被上訴人之損害賠償請求權，兼具違約金性質，其約定過高，應予酌減；

且被上訴人受領履約保證金就超出其損害額及代付款項費用部分，即係無法律上原因受有利益，致上訴人受有損害，亦應負返還不當得利之責。

又被上訴人對於系爭工程承攬人之損害賠償請求權已罹於時效而消滅，上訴人係其保證人亦同免其責等語，則為被上訴人否認，並以上情置辯；

是系爭「履約保證金保證書」之性質為何？是否係保證契約？上訴人得否主張保證人行使主債務人所有抗辯之權利？上訴人交付履約保證金之性質為何？是否兼具主債務人不履行債務時，充作違約金性質？上訴人得否主張酌減？兩造是否合意變更履行保證金擔保範圍等等，關係上訴人得否請求被上訴人返還履約保證金，及被上訴人受領系爭履約保證金是否為不當得利？厥為本件訴訟首應審究之爭點。

五、按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第七百三十九條定有明文；

又保證契約屬於雙務契約，保證人係於主債務人不履行債務時，代負履行責任之人，此與單純提供擔保物，而為他人設定擔保物權以擔保債權之人不同；

是以得依民法第七百四十二條主張主債務人之所有抗辯者，須為保證債權契約之保證人始可，至於單純提供擔保物以擔保債權者，既非保證契約之保證人，自不得主張主債務人之所有抗辯至明；

查：

（一）系爭工程合約係由被上訴人與訴外人長虹公司簽立，除於合約書上明載工程地點、範圍、金額外，並約定總工期有逾期限時，每逾期一日按結算金額千分之一罰款，並由工程保留款及履約保證金扣抵（合約第十六條第二款），及因乙方（按即長虹公司）事由而由甲方（按即被上訴人）終止合約，乙方應得之工款由甲方保留至本工程經甲方自辦或另行召商承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方可得之工款，乙方應將其差額賠償甲方，並自保留款及履約保證金內扣還（第十九條第二項）等事項外；

併將「台灣省交通處公路局工程投標須知補充說明」、「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」等列作工程合約附件，而屬於雙方系爭工程合約內容一部分者，此參系爭工程合約第四條約定（參見原審①卷第二二頁）甚明。

又「台灣省交通處公路局工程投標須知補充說明」第五條第１、２項分別規定：「得標廠商訂約時，不論工程金額多寡均應繳納決標總價百分之十二之履約保證金，免辦舖保」、「前項保證金，除得以押標金充抵外，不敷之數應於決標之日起七日內繳足，逾期視為拋棄得標論」（原審①卷第二五八頁）；

至於「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第二十四條第三款亦規定：「履約保證金、差額保證金及保固保證金，得標廠商得以其出具等值，主辦工程機關認可之銀行出具之保證金保證書換抵之。」

（參見原審①卷第二五七頁）。

是綜觀系爭工程合約上開內容，足見訴外人長虹公司於承攬系爭工程時，原應依約繳交一定金額之履約保證金，至於出具保證金保證書則係替代履約保證金之現實提出而已。

（二）又上訴人依訴外人長虹公司請求，而出具之系爭履約保證金保證書（原審①卷第二九頁至第三二頁）上載：「立履約保證書人華僑商業銀行永康分行，茲因長虹公司得標承建台灣省交通處公路局東西向快速公路台西古坑線E505標16k+500～24K+000中湖土庫段工程，依照合約附件規定應繳交公路局履約保證金（金額分別為二千九百九十八萬八千元、三千九百九十八萬四千元、四千九百九十八萬元），該項履約保證金由本行開具本保證書負責擔保。

承包商與公路局簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責。

本行一經接獲公路局書面通知，即日將上述履約保證金（金額同上）如數給付公路局，絕不推諉拖延。

公路局自行處理該款，無須經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權」乙節，此參卷附兩造不爭之系爭「履約保證金保證書」自明。

（三）再上訴人除出具系爭三紙「履約保證金保證書」外，並非系爭工程承攬人長虹公司之保證人，此參卷附上開「工程合約」（原審①卷第二一頁至第二八頁）亦明。

（四）綜參上開各情：⑴依系爭「履約保證金保證書」上開條款之上、下文觀之，上訴人出具系爭「履約保證金保證書」目的，在於擔保訴外人長虹公司依系爭工程合約附件規定，應繳交予被上訴人之履約保證金，核與系爭契約附件之「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第二十四條第三款規定：「履約保證金得標廠商得以其出具等值，主辦工程機關認可之銀行出具之保證金保證書換抵」規定相符，堪信係由上訴人擔保提供一定之金額，作為訴外人長虹公司應納之履約保證金，以擔保訴外人長虹公司因承攬系爭工程，應負債務不履行責任時之賠償之用。

上訴人依系爭「履約保證金保證書」約定，所負責任僅在擔保履行繳納一定金額之「履行保證金」而已，並非與被上訴人約定，於訴外人長虹公司不履行債務時，由上訴人代負履行責任，則依首開說明，上訴人單純出具系爭「履約保證金保證書」行為，並無與被上訴人訂立保證契約之合意。

系爭「履約保證金保證書」雖名為「保證」書，核與民法第七百三十九條規定之保證契約定義不合，難認屬於保證之債權契約。

⑵訴外人長虹公司承攬系爭工程，依約應繳交履約保證金予被上訴人，於總工期有逾期限而受罰款時，及因可歸責於承攬人事由而終止合約，定作人為完成工程所支付之一切費用，得自上揭履約保證金內扣還者，此觀系爭工程合約第十六條第二款、第十九條第二項規定至明；

依其性質雖可認係工程合約當事人約定作為債務人於債務不履行之違約金，然違約金之約定是否過高，得否請求法院酌減？屬於違約金契約當事人間之權利義務事項，唯契約之債務人始得行使上開抗辯。

本件上訴人並非系爭工程承攬人長虹公司之保證人，並無為訴外人長虹公司代負履行系爭工程合約責任之義務，其行使保證人依民法第七百四十二條規定，主張主債務人長虹公司對於被上訴人之所有抗辯者，即屬無據。

⑶此外被上訴人基於系爭工程定作人之損害賠償請求權，是否罹於時效而消滅？被上訴人所受損害額及就後續工程另行召商承辦完工前，為完成工程所支付之一切費用是否確實支付？等等，關係系爭工程之合約權利、義務事項，唯系爭工程合約之當事人得以主張或抗辯；

本件上訴人既非訴外人長虹公司之保證人，基上說明，亦無行使訴外人長虹公司本於系爭工程合約對於被上訴人之上開抗辯權利可言。

上訴人主張系爭履約保證金約定過高、被上訴人對於訴外人長虹公司之債權已罹於時效消滅、被上訴人以系爭履約保證金扣抵其所受損害及為完成工程支付之費用後，尚有剩餘九千九百七十四萬三千八百六十一元，應依系爭「履約保證金保證書」返還予上訴人云云，即屬無理由。

六、上訴人另主張：兩造已合意變更系爭履約保證金之擔保範圍云云，無非係以其於原審提出兩造往來信函（原審①卷第四四頁、四五頁）為其論據，惟為被上訴人否認；

查：依卷附兩造往來之信函觀之，僅在各自表述：「就後續發包工程完工後，對於訴外人長虹公司應賠償之差額，應以長虹公司未領工程款及保留款扣除後，若有不足再由上訴人繳付之保證金款項抵付」之意（參見原審①卷第四四頁之華僑銀行永康分行函），及被上訴人同意上訴人以繳納部分現金，餘款以設定質權方式，繳納履約保證金（參見原審①卷第四五頁之被上訴人函）而已，而未及其他；

上訴人僅據上述往來信函為證，遽認兩造間已達成意思表示合致，而有變更履約保證金擔保內容云云，已嫌無據；

參以系爭履約保證金係由上訴人提供，以擔保訴外人長虹公司因承攬系爭工程，應負債務不履行責任時之賠償之用，已如上述；

堪認其性質屬於由契約債務人以外之第三人提供，以擔保被上訴人因系爭工程所生之債權，而具有擔保物權之性質。

上訴人並非系爭工程承攬人之保證人，並無為訴外人長虹公司代負履行之責，且上訴人僅負提出一定金額供作履約保證金之責，而不及於其他，按諸常情，被上訴人並無與提供履約保證金之第三人另為其他協議之必要。

此外上訴人並未提出其他積極事證，以資證明兩造間就系爭履約保證金確已另行達成其他合意，其空言主張兩造間已有達成變更系爭履約保證金之擔保範圍之合意云云，亦無足採。

七、再按不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件，此觀民法第一百七十九條規定自明；

查：訴外人長虹公司承攬系爭工程，依約應繳交履約保證金予被上訴人，於總工期有逾期限而受罰款時，及因可歸責於承攬人事由而終止合約，定作人為完成工程所支付之一切費用，得自履約保證金內扣還者，已如上述；

訴外人長虹公司係以交付由上訴人出具之系爭「履約保證金保證書」三紙，以代現金之提出，其後因訴外人長虹公司逾期未完工，而經被上訴人依約終止系爭工程合約，上訴人並已依系爭「履約保證金保證書」所載，繳納全部之履約保證金予被上訴人；

是被上訴人受領系爭履約保證金，以作為擔保訴外人長虹公司應負責賠償之損害額、逾期罰款或代墊款之用，符合上開系爭合約約定，難認無法律上原因而受有利益。

至於被上訴人因系爭工程所受損害及為完成工程而支付之費用，得否就系爭履約保證金予以全額扣抵？核係系爭工程合約當事人即被上訴人與承攬人長虹公司間之法律糾葛，上訴人僅係提供一定金額作為擔保被上訴人對於訴外人長虹公司債權之第三人，並非系爭工程合約承攬人之保證人，即無置喙餘地。

此外上訴人依訴外人長虹公司請求，而出具「履約保證金保證書」，其後並因訴外人長虹公司違約逾期未完工，經被上訴人終止系爭合約，而繳納履約保證金；

其與訴外人長虹公司間就支付履約保證金事項另行成立之基礎債權債務法律關係，亦與被上訴人無涉。

縱上訴人確因支付系爭履約保證金，因訴外人長虹公司並未履行與上訴人間，基礎法律關係之償付義務而受有損害，核係另一法律關係，與被上訴人因受領系爭履約保證金間並無相當因果關係；

上訴人主張被上訴人所受領之系爭履約保證金中，經與被上訴人之損害額及代為支付費用款項相扣抵後，超過之九千九百七十四萬三千八百六十一元部分，係屬不當得利云云，亦為無理由。

八、綜上，本件上訴人主張系爭「履約保證金保證書」係保證契約性質，兼具違約金性質，其約定過高，請求予以酌減；

且被上訴人所受領系爭履約保證金，經與系爭工程所受損害及因完成工程而支付之費用相扣抵後，就超過部分係屬不當得利者，均無足採；

從而，上訴人主張本於系爭「履約保證金保證書」約定，及不當得利法律關係，求為命被上訴人給付九千九百七十四萬三千八百六十一元，及自九十四年十月二十日起至清償日止，按法定利率計算利息之判決，即屬無據，不應准許。

原審為其敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 6 日
民事第三庭
審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉
法 官 李 文 賢
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 8 日
書記官 劉 清 洪
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。