臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,95,抗,39,20060627,1

臺灣高等法院臺南分院民事裁定 95年度抗字第39號
抗 告 人 雲林縣斗六地政事務所
法定代理人 丙 ○ ○
代 理 人 庚 ○ ○
己 ○ ○
相 對 人 台南區中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 王 全 喜
代 理 人 甲 ○ ○
丁 ○ ○
相 對 人 戊○○○
乙 ○ ○
上列抗告人因與相對人間分配表聲明異議（聲請更正分配表）事件，對於中華民國94年12月30日臺灣雲林地方法院93年度執字第1967號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告程序費用由抗告人負擔。

理 由

一、原審法院裁定以：㈠、本件聲請人即抗告人民國（下同）94年9月20日斗地一字第0940008897號、94年11月9日斗地一字第0940010429號及94年12月12日斗地一字第0940011338號函原審法院聲明異議意旨略以：抗告人前於87年7月15日收件斗地普11251號受理債務人（相對人）乙○○、抵押權人（相對人）戊○○○申請就債務人乙○○所有坐落雲林縣斗六市○○段229之13、229之60、231等地號土地權利範圍分別為10000分之4022、全部、3分之1，及同段270建號建物（下稱系爭建物）所有權全部等共同擔保設定抵押權予戊○○○時，漏未將系爭建物辦理抵押權登記，現經查明，應補正系爭建物之抵押權人為戊○○○，並聲請就系爭建物之拍賣價金，由債權人戊○○○優先分配。

即使不讓債權人戊○○○就系爭建物及另筆未辦所有權登記之同段270之2號建物有優先受償權，亦應將債權人戊○○○之債權，以普通債權方式，列入分配，惟原審94年8月19日作成之分配表，就系爭建物之拍賣價金部份，未將債權人戊○○○之債權列入分配，容有錯誤，爰提出登記申請書、抵押權設定契約書等為證，聲請更正等語。

㈡、按不動產物權，依法律行為取得設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。

又上開規定之所謂「登記」，係指完成其程序記入登記簿而言，僅聲請登記而未記入登記簿者，登記效力尚未發生，因此其物權得喪變更之效力，即尚未完成。

且查封有使債務人就查封物之處分，對於債權人為無效之效力（強制執行法第51條第2項參照），故債務人對於查封物設定抵押權，雖經聲請登記，而在未完成登記程序記入登記簿以前，即受執行查封者，其物權設定行為，即（原裁定誤為『及』）無從合法完成，最高法院50年度台上字第294號判決足資參照。

本件抗告人系爭建物，債權人戊○○○固於87年7月15日向抗告人申請辦理抵押權設定登記，惟系爭建物迄至93年2月26日、93年3月26日完成查封時，仍未完成抵押權設定登記，有抗告人93年2月26日斗地普字第29020號函及原審93年3月26日查封筆錄在卷可稽，揆諸上開說明，自難認債權人戊○○○就該等建物已取得抵押權。

是抗告人聲請更正分配表，請求就系爭建物之拍定價金將債權人戊○○○之債權列為優先分配一節，於法無據。

㈢、次按有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名義之證明文件。

依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。

執行法院知有前項債權人者，應通知之。

知有債權人而不知其住居所或知有前項債權而不知孰為債權人者，應依其他適當方法通知或公告之。

經通知或公告仍不聲明參與分配者，執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配。

強制執行法第34條第1、2、3項定有明文。

查，債權人戊○○○係上開土地之第二順序抵押權人，有土地登記謄本附卷可憑，原審法院於核定上開土地、建物之最低拍賣價額時，曾於93年4月20日通知其陳述意見，並請其檢附抵押權設定契約書、他項權利證明書及債權證明等文件具狀聲明參與分配（見原審卷85至87頁），該項通知並於93年4月22日送達其送達代收人孫勤光收受（見原審卷89頁），且日後之各次拍賣期日，亦均予以通知，有該等送達證書在卷可憑。

惟債權人戊○○○並未聲明參與分配，是原審法院就上開不動產拍定後價款之分配，乃依上開強制執行法第34條第3項規定，按債權人戊○○○於上開土地上所登記之抵押債權額新台幣（下同）3,250,000元為據列入分配，至於系爭建物部分，因未有抵押權之登記存在，則在債權人戊○○○未聲明參與分配之情形下，自無從就系爭建物之拍賣價金部分，將債權人戊○○○之債權列入分配。

從而，抗告人聲請將債權人戊○○○之債權列入系爭建物價金部分之分配一節，自屬無據，應予駁回等語。

三、抗告意旨略以：㈠、債務人乙○○於83年間以其所有之雲林縣斗六市○○段229之13、229之60、231地號設定抵押權登記予債權人（相對人）台南區中小企業銀行股份有限公司（下稱台南區中小企銀）後，復於86年辦理地上建物所有權第一次登記，建號為雲林縣斗六市○○段270建號（系爭建物），續於87年以相同之土地標示（即雲林縣斗六市○○段229之13、229之60、231地號及同段270建號）抵押設定予債權人戊○○○，上列之土地、系爭建物（含未保存登記之270之2號）經原審法院93年度執己字第1967號強制執行拍賣，抗告人因債權人戊○○○之代理人孫勤光至抗告人處口頭陳情87年斗地普字第11251號抵押設定登記案，系爭建物遺漏登記，經抗告人查明屬實，為利債權人戊○○○參與系爭建物拍賣價金分配，於債權額價金尚未確定分配前，即儘速函知原審法院，並檢附聲請更正分配表，以維護債權人戊○○○之權益，合先敘明。

㈡、按民法第877條規定：「土地所有人，於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得將其建築物與土地併付拍賣，但對於建築物之價金，無優先受清償之權。」

，故本案（咬狗段270建物等）應依強制執行法第38條之規定由參與分配之債權人，除依法優先以普通債權分配受償者外，應按其債權額數平均分配。

原審就系爭建物價金分配表優先分配台南區中小企銀與合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫），顯與上述民法規定不符。

又本案係以普通債權分配，合作金庫無須以土地、建物為擔保債權，原審法院即列入參與分配，堪認並非以登記為要件。

今債權人戊○○○之代理人孫勤光當庭提出抵押權設定契約書等憑證，應可確認債權債務關係存在，原審理應受理其參與分配。

㈢、債權人戊○○○抵押權設定登記，存續期限至88年7月15日止（債務清償日87年10月15日）。

按抵押權祇為確保債務履行而設，有抵押權之債權人至債務清償之期，可就抵押物受清償，亦可逕向債務人請求清償，非以抵押物為限，故其債權是否有獲清償、清償若干？或全部清償完畢，仍有待詳查。

更正分配與債權人之金額，應以實際存在債權額為準。

據原審函告抗告人，債權人戊○○○對系爭建物拍賣價金未聲明參與分配，故無從列入分配。

為顧及其權益，抗告人多次函請債權人儘速向原審聲明參與分配，如仍未提出，惠請原審再次通知債權人戊○○○限期內提出，逾期仍未提出，視為放棄權利，過失及權益受損由其自行負責。

㈣、本案原審於94年10月19日下午3時實行債權分配前，抗告人已於94年9月20日斗地一字第0940008897號、94年11月9日斗地一字第0940010429號及94年12月12日斗地一字第0940011338號函知原審遺漏抵押權登記屬實，倘原審認其未完成登記程序前即不認該建物設有抵押權；

然此抵押權係從屬債權而存在，若無債權存在則抵押權亦失所附麗，故縱未為抵押設定登記，其必有一般債權存在，原審未為完成分配前尚有求償機會，若原審執意原分配則終將造成債權人戊○○○最大之損失。

㈤、債權人戊○○○及債務人乙○○間以契約自由原則，檢附公定契約書申請抵押權設定登記並完成程序，惟抗告人遺漏系爭建物部份抵押權設定登記，然其債權未經法院判決債權不存在之前，應當推定債權存在。

㈥、另依國家賠償之立法精神，其損害賠償要件須當事人確有損失，且該損失須於可得求償之途徑窮盡時方得適用國家賠償，本案雖抗告人遺漏該建物抵押權登記，然原審未為分配價金前，該債權人戊○○○尚有求償機會。

㈦、倘債權人戊○○○執意不聲明參與分配，顯然故意造成損害擴大之發生，況債權人戊○○○正處於可得分配之時，故為保障債權人戊○○○之權益，抗告人特提出抗告，並副知債權人戊○○○儘速聲明參與分配。

若債權人戊○○○仍執意不參與分配，日後若債權人戊○○○提起國家賠償訴訟時，債權人戊○○○恐將喪失本次求償機會外並負與有過失之責任。

四、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，強制執行法第39條第1項定有明文。

依此項規定，對分配表得聲明異議者，僅債權人或債務人甚明，苟非債權人或債務人對分配表得聲明異議，其聲明異議並非合法，依強制執行法第30條之1，準用民事訴訟法第249條第1項第6款規定，應以裁定駁回之。

（參照楊與齡著強制執行法論『最新修正版』第385頁、張登科著強制執行法87年9月『修訂版』第516至518頁）。

五、經查：㈠、本件原審法院93年度執字第1967號債權人（相對人）台南區中小企銀與債務人（相對人）乙○○請求清償債務強制執行事件，債務人乙○○所有坐落雲林縣斗六市○○段229之13、229之60、231地號暨其上之270建號建物（系爭建物），經原審於93年2月18日以雲院瑜93執己字第1967號函請抗告人雲林縣斗六地政事務所囑託就系爭建物之增建部分測量並辦理查封登記【見原審卷㈠第44、45頁】等語，惟抗告人於93年2月19日以斗地一字第0930001501號函原審稱：經查上開不動產業經原審以91年8月29日雲院慶民執庚決字第91-7415號函辦理查封登記在案尚未塗銷，依土地登記規則第140條規定，未塗銷前不再受理查封登記等語【見原審卷㈠第51頁】；

另咬狗段231號土地上有一未保存登記建物，亦曾經原審91年執字第415號執行事件辦理測量查封登記在案（原編建號270之1），惟該案已辦理塗銷登記，因該建物並未變動，經原審於93年3月29日以雲院瑜93執己字第1967號函請抗告人雲林縣斗六地政事務所依內政部70年9月3日70台內地字第39512號函規定免再辦測量逕行重編建270之2號後辦理查封登記【見原審卷㈠第62、63頁、81頁】，併付拍賣。

嗣於94年6月23日下午3時進行第三次拍賣，由應買人蔡秀還分別以土地8,502,000元及建物2,186,000元拍定【見原審卷㈠第248頁】，原審並於94年8月19日以分配表表2就建物部分製作分配表，依債權人台南區中小企銀所提出之93年2月4日之建物登記謄本上並未有抵押權之存在，有該建物登記謄本附於原審卷㈠第27頁可按，故原審除執行費部分優先清償外，並列台南區中小企銀及合作金庫為普通債權人而分配【見原審卷㈡1、2頁】，並定94年10月19日下午3時實行分配【見原審卷㈡第5頁】，自無違誤。

㈡、抗告人雖以前開94年9月20日斗地一字第0940008897號、94年11月9日斗地一字第0940010429號及94年12月12日斗地一字第0940011338號函原審法院聲明異議稱：抗告人前於87年7月15日收件斗地普11251號受理債務人乙○○、抵押權人戊○○○申請就債務人乙○○所有坐落雲林縣斗六市○○段229之13、229之60、231等地號土地權利範圍分別為10000分之4022、全部、3分之1，及系爭建物所有權全部等共同擔保設定抵押權予戊○○○時，漏未將系爭建物辦理抵押權登記，現經查明，應補正系爭建物之抵押權人為戊○○○，並聲請就系爭建物之拍賣價金，由債權人戊○○○優先分配。

即使不讓債權人戊○○○就系爭建物及另筆未辦所有權登記之同段270之2號建物有優先受償權，亦應將債權人戊○○○之債權，以普通債權方式，列入分配，惟原審94年8月19日作成之分配表，就系爭建物之拍賣價金部份，未將債權人戊○○○之債權列入分配，容有錯誤，聲請更正云云【見原審卷㈠第42、43頁、98、99頁、158頁】。

揆諸前開說明，抗告人既非本件強制執行事件之債權人或債務人，自不得依強制執行法第39條第1項規定，對本件分配表聲明異議聲請更正，其對本件分配表聲明異議聲請更正，自非合法。

況原審亦以①系爭建物，債權人戊○○○固於87年7月15日向抗告人申請辦理抵押權設定登記，惟系爭建物迄至93年2月26日、93年3月26日完成查封時，仍未完成抵押權設定登記，自難認債權人戊○○○就系爭建物已取得抵押權，抗告人聲請更正分配表，請求就系爭建物之拍定價金將債權人戊○○○之債權列為優先分配一節，於法無據。

②債權人戊○○○雖係拍賣之土地第二順序抵押權人，並曾受合法通知其就原審法院核定土地、系爭建物之最低拍賣價額陳述意見，並請其檢附抵押權設定契約書、他項權利證明書及債權證明等文件具狀聲明參與分配。

惟債權人戊○○○並未聲明參與分配，是原審僅按債權人戊○○○於上開土地上所登記之抵押債權額3,250,000元為據列入分配表1分配，至於系爭建物部分，因未有抵押權之登記存在，則在債權人戊○○○未聲明參與分配之情形下，自無從就建物之拍賣價金部分，將債權人戊○○○之債權列入分配。

故此，抗告人聲請將債權人戊○○○之債權列入建物價金部分之分配一節，於法亦屬無據等語，而裁定駁回抗告人之聲明異議，益徵抗告人之聲明異議尤屬無據。

查原裁定駁回抗告人之聲明異議，其理由雖未論及抗告人非本件強制執行事件之債權人或債務人，不得依強制執行法第39條第1項規定，對本件分配表聲明異議聲請更正，其對本件分配表聲明異議聲請更正，自非合法等語，而有所不同，但其裁定結果並無二致，本件仍應認抗告人之抗告為無理由。

從而，抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求為廢棄，非有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 27 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 林輝雄
法 官 胡景彬
上為正本係照原本作成。
抗告人如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1千元)，並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 95 年 6 月 27 日
書記官 趙玲瓏
【附記】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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