臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,95,抗,98,20060608,1

臺灣高等法院臺南分院民事裁定 95年度抗字第98號
抗 告 人 甲 ○ ○
乙○○○
相 對 人 中國農民銀行股份有限公司
法定代理人 丙 ○ ○
上列抗告人與相對人間因債務執行聲明異議事件，對於中華民國95年2月23日臺灣嘉義地方法院所為裁定（95年度執聲字第10號）提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告程序費用由抗告人負擔。

理 由

一、本件抗告意旨略以：㈠「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。

但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。

不知前項所定應為送達之處所或不能在該處所為送達時，得在應受送達人就業處所為送達。

應受送達人陳明在其就業處所收受送達者，亦同。

對於法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事務所或營業所行之。」

「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。

如同居人或受僱人為他造當事人者，不適用前項之規定。」

「送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。

寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力。

寄存之文書自寄存之日起，寄存機關應保存二個月。」

「應受送達人拒絕收領而無法律上理由者，應將文書置於送達處所，以為送達。

前項情形，如有難達留置情事者，準用前條之規定。」

分別為民事訴訟法第136條、第137條、第138條、第139條所明定。

㈡本件相對人於民國（下同）93年8月4日具狀向原法院聲請對於抗告人核發支付命令，原法院乃於93年8月6日核發93年度促字第12282號支付命令，交郵務機關送達。

嗣中華郵政股份有限公司布袋郵局因分別於93年10月6日、93年10月7日送達時，未獲會晤抗告人，遂於93年10月11日為寄存送達，此有卷附送達證書可稽。

然抗告人等並未收受該支付命令之送達，亦未在住居所門首或信箱或其他適當位置發現有何黏貼之通知書，故送達人應未製作送達通知書黏貼於抗告人之住居所門首或放置於信箱、其他適當位置，是其所為「寄存送達」於法顯有未合，亦非屬「留置送達」情形，難認該支付命令已生送達之效力，則本件支付命令於核發後三個月內顯然不能送達於抗告人，依民事訴訟法第515條之規定，該支付命令應已失其效力，並無與確定判決同一之效力。

從而，原裁定以該支付命令正本已於93年10月21日送達於抗告人，並於93年11月12日確定，非無效之執行名義等語，駁回抗告人之聲明異議，應有違誤，爰求為廢棄原裁定。

二、按民事訴訟法第355條規定：「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。」

又「送達證書為公證書，就其所記載之事項除有反證外，應認為有證據力」最高法院30年抗字第627號亦著有判例。

次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」

亦為民事訴訟法第277條前段所明定。

經查：㈠本件原法院93年度促字第12282號支付命令，係於93年10月21日以寄存送達之方式送達抗告人，並於同年11月12日確定，有卷附送達證書可按，寄存送達部分亦為抗告人所不爭執，堪信為真實。

㈡抗告人固稱其並未收受該支付命令之送達，亦未在住居所門首或信箱或其他適當位置發現有何黏貼之通知書云云，惟並未舉出任何事證以實其說。

揆諸上揭法律規定及判例，送達證書既屬公文書，即應推定為真正，倘有相反之事實存在，固非不得為不同之認定，但抗告人主張未受合法送達，自應就其所主張之事實，亦即本件送達通知書未予黏貼於抗告人之住居所門首、未置於該處所信箱或其他適當位置等情，負舉證證明之責，如無與送達證書登載內容相反之事實存在，就其所登載之事項應有證據力，即不得任意推翻。

準此，抗告人空言指陳送達人未製作送達通知書黏貼於抗告人之住居所門首或放置於信箱、其他適當位置等語，即無所據，尚難採為有利抗告人之認定。

其次，本件支付命令既經合法送達，則不管抗告人有無前往領取，均生送達效力。

是抗告人辯稱未收受支付命令之送達云云，亦無可採。

是以，抗告人執上開情詞，求予廢棄原裁定，非有理由，其抗告應予駁回。

三、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第85條第1項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 8 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 胡景彬
法 官 林輝雄
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本1份及繳納再抗告裁判費新台幣1000元），並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 95 年 6 月 8 日
書記官 黃惠美
【附記】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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