臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,95,訴,7,20060627,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度訴字第7號
原 告 新都會假期管理委員會
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 己○○
被 告 王牌公寓大廈管理維護有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 戊○○
丁○○
上列原告因共同被告甲○○偽造文書，提起刑事附帶民事訴訟，對被告請求侵權行為損害賠償，經刑事庭裁定（95年度附民字第11號）移送前來，本院於95年6月13日辯論終結後，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣八十萬六千四百四十九元，及自九十四年十二月二十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。

事 實 及 理 由

一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第170條規定自明。

本件被告之法定代理人於本院上訴程序中已變更為丙○○，就其聲明承受訴訟，前經本院另以95年度聲字第57號裁定准由丙○○承受並續行訴訟，合先敘明。

二、原告起訴主張：原共同被告（下同）甲○○（於本院審理中，與原告成立訴訟上和解，惟未清償）原係被告公司之職員，派駐於新都會假期公寓大樓（下稱新都會大樓）擔任管理員組長，職司一般大樓事務管理、住戶管理費之收取、現場清潔等工作，竟假職務之便，連續侵占代原告收取之管理費等費用，共計新台幣（下同）2,688,164元，經判處甲○○有期徒刑二年六月確定。

甲○○既受僱於被告公司，依民法第188條第1項前段「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任」之規定，被告應賠償原告上開損害。

聲明：㈠、被告給付原告2,688,164元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即94年12月21日）起，至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡、願供擔保，請准予宣告假執行。

㈢、訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：㈠、被告並未承攬原告之帳務處理工作：⒈依兩造所簽承攬契約第三條「委託管理」事項以列舉方式明示委託事項限：「安全管理、清潔維護」，而排除「帳務管理」。

帳務代管理是大樓管理公司特別有風險業務，大樓管理公司承攬事務，如果包括「帳務管理」工作，必定會在契約書內載明此項業務以為責任，觀被告提出另承攬他棟大樓之委託契約書內，均特別將「帳務管理」項目例示即明。

⒉另依原告提出之新都會假期公寓大廈住戶規約第9條第6項對於公共基金、管理及維護分擔費用（稱為管理費），使用償金等之「收取」「保管」明定為「財務委員」之職責。

衡之坊間大樓成立管理委員會，亦無將收取住戶管理費用銀行帳戶存摺交於管理員保管，並由其代為處理存領金錢之事。

原告之財務委員將存摺交給甲○○保管並委其存領金錢一事，乃係原告私下委託甲○○，被告並不知情。

⒊是帳務管理既不屬被告承攬工作範圍，則甲○○利用原告私下委託甲○○保管存摺及存領金錢之機會侵占，被告自不負連帶賠償之責任。

㈡、又甲○○侵占原告金錢時間歷經原告三屆委員會，委員 會交接都經財務委員之監交，竟從未發現甲○○之犯行 。

且原告將銀行存取金錢工作及存摺保管，均委由管理 員甲○○代為處理，亦違大樓管理正常運作。

是縱認被 告應連帶賠償責任，依過失相抵法則，被告應只負5%之 責任，原告超過134,408元均無理由等語，資為抗辯。

㈢、聲明： ⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。

⒊訴訟費用由原告負擔。

四、兩造不爭執之事項：㈠、原告自91年起即與被告簽訂【委託契約書】，由原告委託被告公司為新都會假期大樓安全管理及清潔維護。

㈡、甲○○為被告公司之職員，派駐新都會假期大樓擔任管理組長，督導管理員，並職司一般大樓事務管理、住戶管理費收取（見本院卷第82頁）、現場清潔等工作。

㈢、甲○○基於意圖為自己不法所有概括犯意，假其收取管理費等職務之便，自民國（下同）92年5月至94年3月17日止，計侵占向住戶收取屬原告所有之管理費、清潔費及車位租金等費用計2,688,164元，被判處有期徒刑二年六月確定。

㈣、以上兩造所不爭執之事實，有契約書在卷可參（見本院卷第30-32頁），並經本院調閱本院94年度上訴字第1202號刑事案全卷暨所附之刑事判決書核閱屬實，自屬真實。

五、至於原告主張被告為甲○○之僱用人，應與甲○○負連帶賠償2,688,164元本息等情，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件應審酌者為：㈠甲○○是否因執行職務，不法侵害原告之權利？㈡原告是否與有過失？等項。

茲查：

（一）被告之受僱人甲○○是否因因執行職務，不法侵害原告之權利？

㈠、按民法第188條第1項所謂受僱人因「執行職務」不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內，最高法院42年台上字第1224號判例已揭其義。

是民法第188條第1項所稱之「執行職務」，初不問僱用人與受僱人之意思如何，一以行為之外觀斷之，即是否執行職務，悉依客觀事實決定。

苟受僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為，怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦應涵攝在內。

㈡、被告雖抗辯其未受原告委託管理帳務，甲○○代收管理費非職務上行為，僅是甲○○與原告間私相授受行為云云。

然查兩造所簽訂之契約第3條固載明：「委託管理事項：安全管理、清潔維護」（見本院卷第30至32頁）。

惟甲○○於刑事偵查已自陳：「公司叫伊代收管理費，並製作報表，…住戶是將管理費交給管理員，管理員再將管理費轉交給我，我將所有之收入製作成一張收入傳票，當天應將錢存入銀行，傳票後面我會附所有的收據，月底時根據傳票製成一份收入明細…」等情明確。

另被告訴訟代理人戊○○、丁○○於本院審理時之陳述：「代收管理費沒有錯但要交給財委，這應該是我們服務的，保管存摺就不知道，這真是對造重大缺失」、「代收管理費後給財委看，還要讓主委看、監委看」、「每月對造開會我都有參加，參加時我都會問委員會帳務是否有問題，對造都說沒有問題，我知道甲○○有作帳有提出報表」等語明確（見本院卷第52、84頁）。

由被告對於甲○○代收管理費用，且必須將所收受之管理費用提出報表，交付原告之財務委員等情，不僅知情，且亦將之認為係伊服務範圍內之事項，並定期派員參與原告之管理委員會議，甲○○亦受被告公司之命代收管理費，製作月報表，是以兩造兩造所訂委任契約委任事，固未載財務管理，惟被告既然事實上已經參與管理費等之收取，並同意其受僱人執行管理費收受之相關職務，揆諸前開判例，即為執行職務有關之行為。

是被告抗辯甲○○不法侵占原告之管理費，係原告與甲○○間私相收授之行為，與甲○○之職務無關云云，自非可採。

㈢、又受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者，依民法第188條第1項規定，僱用人即應與行為人之受僱人連帶負損害賠償責任。

蓋受僱人既已侵害他人之權利，即推定僱用人對受僱人之選任監督有過失。

僅僱用人舉證證明其選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，始可免責。

本件被告未舉證證明其選任監督甲○○已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，亦無免責可言（最高法院19年上字第3025號、20年上字第2041號判例足供參照）。

（二）原告有無民法第217條與有過失之情事：㈠、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。

前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。

民法第217條第1項、第3項分別定有明文。

此規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之，最高法院85年台上字第1756號判例可資參照。

又不論加害人之行為係故意或過失，僅須被害人或其代理人或使用人就損害之發生或擴大，有應負責之事由，不問其係出於故意或過失，基於衡平原則及誠實信用原則，即有與有過失規定之適用；

又所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用（最高法院91年度台上字第1433號、86年度台上字第1178號分別著有判決可資參照）。

㈡、至被告抗辯甲○○侵占原告金錢時間歷經原告三屆委員會，委員會交接都經財務委員之監交，竟從未發現甲○○之犯行。

且原告將銀行存取金錢工作及存摺保管，均委由甲○○管理，原告過失較大等語。

經查，甲○○之侵占方式是根本未將所收款項存入銀行等情，業據甲○○於刑事偵查中陳述明確（見臺南地檢署94年交查字第43號卷第5頁），且甲○○為免上揭業務侵占犯行遭原告查覺，偽刻所謂銀行員「溫珮君」等人印章，蓋用於每月由其自行以電腦打字製作不實存款資料上，嗣再將該不實資料，黏貼於上開存摺內頁，用以表示上開不實資料，為銀行存款金額及日期記載。

甲○○於影印後，將該影印資料交付管委員審查，以遂行其業務侵占犯行等情，亦經本院調閱本院94年度上訴字第1202號刑事案全卷暨所附之刑事判決書核閱屬實。

以甲○○犯案時間極長，由於原告之主任委員、副主任委員、監察委員、財務委員等人對甲○○所收之管理費之提存等情形，長期疏未確實核對存摺原本、各種原始憑證，帳冊等以稽核原告管理基金實際收支及存款餘額，以致未能及時發現甲○○侵占情事，而終致高達2,688,164元之損害，原告對損害之發生及擴大與有過失。

本院斟酌原告未另付費將「帳務管理」委由原告處理，又未確實稽核控管存摺、原始憑證、帳冊導致管理員有機可趁，持續侵占；

另被告選任及內部控管亦有不週，導致其管理組長甲○○有利用職務機會侵占為客戶即原告代收之管理費，亦應譴責，此部分責任比例應由僱用人即被告負擔等一切情狀，認為原告及被告之過失比例為七比三。

依此減輕被告公司之賠償責任為：應給付原告806,449元（2,688,164×3/10=806,449，元以下四捨五入）。

六、綜上所述，原告依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告賠償806,449元及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日（即94年12月21日）起，至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。

其餘逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。

又本判決所命被告給付之金額，因金額未逾150萬元，被告已不得上訴而確定，自無宣告假執行之必要，至原告敗訴部分，則其等假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。

另原告雖與甲○○立訴訟上和解後，但迄今尚未為任何清償，則被告自無從依民法第274條規定主張免責，附此說明。

七、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。

八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康
法 官 李素靖
上為正本係照原本作成。
原告如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
被告不得上訴。
中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
書記官 林鈴香
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