臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,95,重上,68,20071113,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度重上字第68號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 楊慧娟 律師
被 上訴人 丁○○
訴訟代理人 林金宗 律師
上列當事人間請求確認債權關係不存在等事件，上訴人對於中華民國95年8月15日臺灣臺南地方法院94年度訴字第1180號第一審判決提起上訴，本院於96年10月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人（即原告）主張：坐落臺南縣安定鄉六塊寮1541號土地及其上建號592號建物（下稱系爭房地）為上訴人與原審之被告王春泉（上訴人未對之提起上訴）所共有，應有部分各為二分之一，上訴人與被上訴人丁○○未曾見面，相互不認識，亦無任何金錢上之來往，惟於民國（下同）94年7、8月間，上訴人發現其所有系爭房地應有部分二分之一竟遭設定以被上訴人為債權人，上訴人及王春泉為債務人，權利價值為最高限額新台幣（下同）20,000,000元之抵押權登記（於93年12月7日送件，地政機關收件案號：93年12月7日14時57分新地普字第15605號，於93年12月9日登記完畢）、（另按王春泉所有系爭房地應有部分二分之一亦於同日亦設定以被上訴人為債權人，王春泉為債務人，權利價值為最高限額20,000,000元之抵押權登記，於93年12月9日登記完畢）。

經思慮與詢問，始知係王春泉利用伊受託代辦系爭建物移轉登記（起訴狀及原審誤載為第一次登記，按系爭房地係上訴人與王春泉於91年間向訴外人陳清連所購買，土地部分已於91年3月5日移轉登記予上訴人及王春泉，建物部分陳清連於93年9月1日先辦理保存登記後，於93年12月7再送件辦理移轉登記予上訴人及王春泉《地政機關收件案號：93年12月7日14時57分新地普字第15604號》），而持有上訴人印鑑證明、印鑑章、土地權狀、建物權狀等相關資料之機會，未經上訴人同意，擅自將系爭資料交付予被上訴人辦理該系爭最高限額抵押權之登記，核該被上訴人與王春泉二人所為，顯已侵害上訴人對於系爭房地之權能及使用。

按民法第767條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去。

有妨害其所有權之虞者，得請求妨止之。」

，系爭房地在上訴人不知情且未經上訴人同意下，遭被上訴人及王春泉二人為系爭最高限額抵押權之登記，顯已妨害上訴人對該不動產之所有權，且查，上訴人與被上訴人並不相識，亦無金錢往來，更無任何債之關係，核其於系爭不動產設定登記該抵押權，確已侵害原告之權利，為此乃基於物上請求權，提起本件訴訟，並聲明：【被上訴人及王春泉應協同上訴人塗銷系爭房地所有權全部關於以被上訴人為權利人，王春泉及上訴人為債務人兼設定義務人，於93年12月7日送件，地政機關收件案號：93年12月7日14時57分新地普字第15605號，於93年12月9日登記完畢所設定之20,000,000元最高限額抵押權之登記】。

原審判決駁回上訴人之訴，而為上訴人敗訴之判決，自有未合。

嗣上訴人於本院僅對被上訴人丁○○為上訴，並減縮聲明為：【⑴原判決駁回上訴人後開請求部分廢棄。

⑵上開廢棄部分，被上訴人應將上訴人所有系爭房地所有權應有部分二分一，以被上訴人為權利人、上訴人為債務人兼設定義務人，於93年12月7日送件，地政機關收件案號：93年12月7日14時57分新地普字第15605號，於93年12月9日登記完畢所設定之20,000,000元最高限額抵押權之登記予以塗銷。

⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

】。

並補充陳述：㈠、本件抵押權共同擔保金額雖是20,000,000元，惟上訴人共同擔保之債務既屬可分之債，依民法第271條規定，上訴人所擔保者僅10,000,000元，因此，本件上訴訴訟標的金額為10,000,000元，合先敘明。

㈡、數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，其給付本不可分而變為可分者，亦同。

民法第271條定有明文。

而所謂可分之債之意義，係指債之主體有多數，而以同一可分給付為標的，由數人分擔或分受給付之債，其債權人有多數者，謂可分債權，債務人有多數者謂可分債務。

而債權人有多數時，由各債權人平均分受給付，各債權人僅得就其分受部分請求給付；

債務人有多數時，其給付由各債務人平均分擔，債權人對各債務人只能請求給付其分擔部分。

此為民法第271條之立法意旨。

㈢、而本件確可適用可分之債之規定，說明如下：依本件系爭抵押權設定契約書所載之內容，其上載明權利人為被上訴人，而義務人兼債務人則分別記載係上訴人及王春泉二人，實已符合271條多數債務人之事實。

再按「數人負同一債務，而給付可分者，除法律另有規定，或契約另有訂定外，應平均分擔之，民法第271條定有明文，本件借款15萬6950元係由盧林木與盧民盛所共借，兩造間就其分擔又別無約定，自應各負二分之一清償責任」（參照最高法院70年度台上字第2602號判決意旨），本件系爭抵押權設定契約書並無上訴人與王春泉須負連帶責任之約定，且金錢之債在性質上又非不可分，則數人既有同一金錢債務，除已以合意定為不可分者外，當為可分債務。

而查本件上訴人於抵押權設定契約書上係被列為共同借貸人，且債之發生又係基於同一契約（見抵押權之設定契約所載），上訴人之給付亦係基於同一發生原因，自與可分之債之規定相符（見孫森焱著民法債編總論第620頁），從而，原審認設定金額20,000,000元之部分不可分，容有誤會。

另民法第875條，係就同一債權於數不動產上設定抵押權，抵押權人得主張如何受償之規定，而本件上訴人與王春泉所提供之不動產只有一個，與該條共同抵押之規定實無干涉，本案之重點，僅在於共同債務人，若其給付係可分者，其所應付之責任為何？㈣、按民法第767條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去。

有妨害其所有權之虞者，得請求妨止之」，本件上訴人於原審係主張系爭房地係在上訴人不知情且未經上訴人之同意下，遭被上訴人及王春泉為系爭最高限額抵押權登記，顯已妨害上訴人對系爭房地之所有權，上訴人之訴訟標的為民法767條中段「對於妨害其所有權者，得請求除去」。

至於其債權是否存在，是否通謀，最高限額抵押權是否因於存續期間無債務而消滅，只是理由而已，非訴訟標的。

而抵押權因主債務不存在而當然消滅，初不以塗銷為消滅要件，惟因抵押權已消滅而不予塗銷，當然妨害所有權，。

㈤、被上訴人辯稱：【代書丙○○在原審所為之證述：『該買賣登記並非與本件設定同時辦理』，係指上訴人委託辦理買賣之所有權移轉登記與抵押權設定登記並非同時委託，並非指『送件』之時】等語，有如下與經驗及證據法則相違之處：⒈查不動產買賣登記或是抵押權之登記，均需經地政機關之受理及審查，始能為登記，此有其一定之程序，則代書丙○○既是此方面之專業，對於系爭案件已於何時送件，應知之甚詳，果被上訴人之陳述為真，代書丙○○應於原審時為非同時委任，但卻同時送件之陳述才是，惟觀諸原審卷94年11月22日之辯論筆錄上之記載丙○○之證詞：「（法官問：提示台南縣安定鄉○○○段592號建物謄本系爭建物於93年12月8日以買賣為原因之登記是否由你承辦？）答：是的，該買賣登記並非與本件設定抵押同時辦理，因為建物當時沒有保存登記，因為保存登記要公告1個月，所以保存登記辦了1、2個月，辦好保存登記後，才設定抵押權，但是被告王春泉並非同時委託我辦理保存登記及設定抵押權。

本件是先辦好保存登計後，並以買賣為登記之原因，辦理抵押權登記。」

等語，其所述之內容即與被上訴人之抗辯有異。

⒉再查，系爭建物之第一次保存登記於93年9月1日前即已完成，此有台南縣新化地政事務所所發之建物所有權狀為憑（見本院卷55頁），從而，系爭建物之保存暨於93年9月1日已完成登記，除可證丙○○於原審之證言為虛偽外，更可證明上訴人之妻乙○○○所為之證言確屬真正，按上訴人既委託丙○○就系爭建物為移轉登記之辦理，且丙○○復於證人證稱，系爭建物移轉登記之委託早於辦理系爭抵押物設定之委託，則丙○○既受當事者之委託，本於業務，理應儘速處理。

惟何以不為，竟要拖延至93年12月7日與系爭抵押權設定登記之同日始為送件？核其原因，其實無他，即是為避免上訴人之質疑。

查上訴人之妻乙○○○於原審時曾證稱，伊交付印鑑證明係為辦理保存登記（應是建物移轉登記，因保存登記與上訴人無涉），而被上訴人於原審94年11月1日之答辯狀中雖表示，辦理移轉登記並不需要印鑑證明，惟此為專業人士始可能知情，如上訴人之妻乙○○○知悉系爭建物移轉所有權登記之承辦方式，則自行辦理即可，何必委託專業處理？故不能以建物移轉所有權登記無需印鑑證明，即推定原告之妻乙○○○將印鑑證明之交付係同意辦理系爭抵押權設定之登記。

而從代書丙○○將系爭建物移轉登記及抵押權設定登記同時辦理，反可證明上訴人之妻乙○○○原審所為之陳述，應屬可信，綜合結論如下：①姑不論真象如何，以經驗法則判斷，代書丙○○既受委託辦理系爭建物所有權移轉登記，而上訴人亦已為文件等之交付，實無理由不在時間內辦妥，而要拖延至與他件同時辦理？②故代書丙○○上揭違背經驗法則之做法，實係為取信於上訴人，利用辦理系爭建物所有權移轉登記之名，而趁機取得上訴人所有之印鑑證明。

③如上訴人確有同意於系爭建物移轉所有權登記後，即同時辦理系爭抵押權登記，則即便系爭建物所有權移轉登記不一定要用印鑑章，惟兩件既同時為辦理，上訴人實無必要準備二枚印章，而於同時用印於不同之文件，如此大費週章，難謂與經驗法則相符。

從而，王春泉與代書丙○○以系爭建物所有權移轉登記之名利用不知情之上訴人之妻乙○○○交付上訴人之印鑑章及印鑑證明，欺瞞上訴人而為本件系爭抵押權之設定乃甚明。

㈥、證人丙○○為不實之證述：⒈證人丙○○於原審證稱：「該買賣登記並非與本件設定抵押權同時辦理，因為建物當時沒有保存登記…辦好保存登記後才設定抵押權，但是被告王春泉並非同時委託我辦理保存登記及設定抵押權登記。

本件是先辦好保存登記後，並以買賣為登記之原因辦理抵押權設定」。

⒉惟依系爭建物所有權移轉登記聲請書，及系爭抵押權設定登記聲請書所載，二者均於93年12月7日14時57分送件（上證一），足證丙○○為不實之證述，並證二者係於同一天用印。

⒊再觀諸系爭建物所有權移轉登記聲請書，及系爭抵押權設定登記聲請書上上訴人之印文並不相同，而該二份聲請書既係於同一天用印，依一般經驗，僅需以同一印章加蓋即可，何以竟以不同印章加蓋？顯係被王春泉誆騙而交付印鑑章及印鑑證明，並由丙○○趁機加蓋於系爭抵押權設定登記聲請書上。

故上訴人與被上訴人既無設定系爭抵押權之合意，該抵押權登記自屬無效，而應予塗銷。

㈦、縱認系爭抵押權登記並無無效之原因，亦應予塗銷：⒈系爭抵押權之存續期間為自93年12月7日至94年6月7日。

⒉被上訴人自認上訴人對其並無任何債務。

⒊系爭抵押權雖記載上訴人與王春泉各將應有部分二分之一所有權共同擔保20,000,000元，惟該共同擔保之債務既屬可分之債，依民法第271條規定，上訴人所擔保者僅10,000,000元，且縱王春泉對被上訴人負有20,000,000元以上之債務，亦與上訴人無涉。

故系爭抵押權之存續期間既已屆滿，而上訴人對被上訴人又未負有債務，上訴人部分之抵押權自已消滅，被上訴人自應予塗銷。

⒋故系爭抵押權之存續期間已屆滿，而於存續期間上訴人對於被上訴人既未負有債務，上訴人部分之抵押權當自已消滅，被上訴人自應予塗銷。

此與被上訴人訴訟代理人主張之五年時效無任何干連。

按民法第880條之規定，係指於抵押權存續期間有債權發生，而於時效完成後，抵押權得實行之期限。

而本件上訴人所主張者，係於抵押權存續期間內根本無債權之發生及存在，則既無債權存在，於存續期間屆滿，擔保物權即失所附麗，故應予塗銷。

㈧、被上訴人於原審卷95年7月7日之答辯 (三)中陳述「被告王春泉提供給被告丁○○之原告甲○○與被告王春泉於93年11月16日簽立買賣契約書一份（見原審95至100頁），顯示被告王春泉曾與原告達成出售系爭六塊寮段1541地號土地持分二分之一之合意，其中買賣價款1040萬元，雙方約定自94年1月30日至95年1月30日分13期給付，每期給付80萬元，此13期買賣款，係由原告甲○○開立其妻乙○○○13張支票給付，被告王春泉亦執此13張票向被告丁○○調現，前6張支票業已兌現，惟自94年7月30日起7張支票並未兌現。」

云云一節，上訴人就其上揭之陳述實可證系爭之抵押權確係王春泉與被上訴人虛偽設定之事實：⒈從前揭之陳述，可知被上訴人於系爭抵押權設定之前即已知原屬於王春泉所有之系爭土地二分之一應有部分，王春泉已出賣與上訴人，且上訴人交付之13期款中均由王春泉持之向被上訴人調現，則被上訴人既知系爭抵押物王春泉已非所有權人，則其又與王春泉為系爭土地抵押權之設定，若認渠等間無虛偽設定之謀議，其誰能信？⒉再查，前述之93年11月16日簽立買賣合約書，係由王春泉委託丙○○書擬內容後，再由兩造簽署，故丙○○既於93年11月16日已知系爭土地之所有權已全部歸上訴人所有，又豈能於93年12月7日於明知系爭土地王春泉已無所有權之情況下，仍受其委託代為辦理抵押權設定登記？如上之事實，若認丙○○無與被上訴人及王春泉為勾串盜用上訴人印鑑章及印鑑證明於系爭抵押權設定文件上，其誰能信？是丙○○之證言，顯不足採。

⒊又查，上訴人交付之13期價款，其中6期已兌現，此有被上訴人所不爭，雖然後7期自94年7月以後，上訴人未令其兌現，惟其原因係王春泉於93年5月間在乙○○○不知之情況下，竊取乙○○○於93年5月9日向合庫銀行請領之支票100張使用，於93年6月間為上訴人發現後，系爭竊用之票據於93年7月間陸續跳票，至此上訴人始不再兌現其餘7紙之票款，惟此等事實並無礙於王春泉系爭土地已出賣予上訴人之事實。

從而，被上訴人既知系爭土地非王春泉所有，且與上訴人不相識，又無金錢往來，仍於上訴人所有之系爭土地上設定抵押權，實有違經驗法則，足證系爭抵押權之設定純屬虛偽，並無任何債權存在。

㈨、證人丙○○證言不實之事證，除上訴人於前述中所提及者外，茲再臚列丙○○於臺灣臺南地方法院檢察署96年他字第16號被訴偽造文書案中（告訴人為上訴人，被告為丙○○、王春泉及被上訴人，尚未偵查終結）之供詞確與事證矛盾之處，以供本院參酌：⒈證人丙○○於臺灣臺南地方法院檢察署檢察官96年3月21日為偵查時，到庭約略供稱如下數點：①系爭592號建物保存登記及移轉登記為其所承辦。

②系爭房地於93年12月7辦理抵押權設定予被上訴人亦為其所承辦。

③辦理系爭建物之移轉登記，上訴人所需準備文件只有印章及身分證影本。

至於印鑑證明只有出賣人陳清連需要提供，上訴人則無必要。

④系爭建物之保存登記辦理很久，惟實際時間未表示。

⑤系爭建物之移轉登記之所以遲遲未辦，係因為陳清連交付印鑑證明時間遲延，故有所延誤。

⑥伊在辦理系爭建物之保存登記時，上訴人即交付身分證影本一份給他，交付的理由是辦理完保存登記後即可以辦理移轉登記，而移轉登記需要用上訴人身分證影本，故有當時上訴人交付之事實。

⑦上訴人身分證影本交付地點係在王春泉的辦公室內，由上訴人親自交付。

⑧辦理建物移轉登記及與被上訴人間之抵押權登記所使用之身分證影本為同一份，理由係上訴人先前已交付，所以辦理抵押權登記時未重覆索取。

⑨對於保存登記，移轉登記何時辦理完峻之事實，支吾以對。

⒉證人丙○○上揭供述有諸多與證據及經驗法則有違，茲將矛盾及疑異之處一一臚列以對：①首先說明，證人丙○○乃專業代書，對於保存登記、移轉登記、抵押權登記之概念應知之甚詳，惟當日偵查庭證人丙○○就檢察官訊問之保存登記、移轉登記等相關問題為答覆時，則經常張冠李戴，時就移轉登記之問題答以保存登記之內容，再者，碰到敏感問題時又不時以不清楚、要查閱等理由為搪塞，其表現難符專業，此疑異一也。

②再者，對於證人丙○○何以持有上訴人身分證一節，伊稱係在辦理上訴人與陳清連間系爭建物保存登記時，由上訴人所交付，並陳述上訴人交付目的係於辦理保存登記後，直接用於辦理移轉登記，惟查，當日證人丙○○於檢察官訊問時係先陳述辦理移轉登記部分，上訴人要準備者為身分證影本及印章，果其言為真，則上訴人理應係身分證影本及印章一併交付始符常情，否則僅交付身分證影本，而無印章，屆時不是尚需再向上訴人索取印章？既然上訴人交付身分證影本並無作用，又何需先行索取？從而，證人丙○○既無法自圓其索取之目的，即難認其所言足堪採信。

③證人丙○○稱系爭建物保存登記辦理很久，而系爭建物保存登記辦好之後，才可以辦理移轉所有權登記，而移轉所有權登記之所以遲辦，係為等陳清連的印鑑證明，惟揆諸上訴人95年11月8日之準備書狀證物三之文件所示，可知系爭建物之保存登記於93年9月1日即辦妥，故姑不論保存登記於何時送件，惟其既於93年9月1日即辦理完成，且證人又自承系爭建物之移轉登記亦由其承辦，則依代書丙○○受理案件及承辦之專業，上訴人所委託之建物移轉登記，理應於93年9月1日後之數日內完成，才符常情，縱證人再稱：之所以遲辦，係為等陳清連之印鑑證明云云。

惟查上訴人前向地政事務所申閱系爭建物移轉登記之土地登記申請書文件全份（詳見95年9月8日民事一部上訴狀證物一），其中即附有陳清連之印鑑證明，惟該份文件上訴人於前述證物中剛好漏放，今特補呈之（見本院卷141頁）以供參酌。

而揆諸該印鑑證明，可知陳清連於93年10月22日即已交付印鑑證明書予代書辦理，從而，本件果證人丙○○無與被上訴人、王春泉勾串，衡情其既已於93年10月22日具備移轉登記之所有文件，證人理應於當時即為辦理所委託之移轉登記事宜才合情事，豈可能遲至93年12月7日欲辦理抵押權登記之同時始送件處理？④再者證人丙○○於原審到庭證稱：「辦理系爭抵押權之設定，係由王春泉委辦，伊沒有見過丁○○，也沒有問過上訴人，伊僅以電話聯絡乙○○○拿資料來事務所，當面蓋完印鑑章後，有告知乙○○○設定金額為貳仟萬元及設定權利人丁○○是吳董事長的太太，並請乙○○○過目，她說不用」（見本院卷51、52頁），上揭陳述啟人疑異之處為本件係王春泉委辦，上訴人並無委辦之事實，惟查本件上訴人係系爭房地二分之一之共有人，則上訴人既未曾委辦伊處理抵押權之設定情事，基於常情及經驗，代書應予求證才是，惟據證人前揭證言所示，伊係在乙○○○送印鑑證明文件到事務所，當面蓋完印鑑之後，才告知乙○○○設定金額20,000,000元及設定權利人為被上訴人，何以事前代書丙○○未予求證及告知？此實與常情有違。

況系爭建物當時尚未辦理移轉登記，代書對於王春泉委辦之事實，難道不啟專業之疑竇？⑤再查王春泉於93年11月16日已以1,140萬元價金將其所有系爭房地出賣予上訴人，此有由證人為其兩造擬具之不動產買賣合約書一份可稽（見原審卷95至100頁、本院卷100至106頁），不容證人否認，則上訴人買受王春泉系爭房地應有部分二分之一之事實，既係由證人丙○○所承辦，證人丙○○即無理由諉為不知。

從而，系爭房地應有部分二分之一於93年11月16日既已出賣予上訴人，證人丙○○又豈能於93年12月7日於明知系爭房地王春泉已無所有權之情況下，仍受其委託代為辦理系爭抵押權設定登記？如上之事實，若認丙○○無與被上訴人及王春泉為勾串盜用上訴人印鑑章於系爭抵押權設定文件上，其誰能信？從而，其行逕實已在在證明涉有與王春泉等人偽造文書之謀議及行為分擔之犯行，乃毋庸置疑。

⒊檢呈上訴人及王春泉與訴外人陳清連就系爭土地辦理所有權移轉登記文件一件（見本院卷142至157頁）。

①上訴人與王春泉於91年間向陳清連買受系爭房地後，系爭土地移轉登記部分係交由王春泉處理，當初上訴人曾交付身分證影本予王春泉 (見上揭證物文件所呈)。

②查上訴人現有之身分證影本（見本院卷158頁），於92年以後，即因雨天受潮而有背面住遷註記、職業欄上之字跡印文模糊之現象。

故證人丙○○既證稱系爭用於辦理系爭建物移轉登記及抵押權設定登記之身分證影本為上訴人所交付（見94年11月22日原審言詞辯論筆錄），則其呈現的面貌應如本院卷158頁所示現有之身分證的樣子，惟揆諸本院卷142至157頁之系爭建物所有權移轉登記聲請書及系爭抵押權設定登記申請書所附之2份身分證竟與本院卷158頁影本不同，反與上訴人舊有於91年3月5日交付予王春泉辦理系爭土地登記移轉的身分證樣貌完全一樣，抑且細觀該身分證影本，在照片部分呈有黑影，顯屬影印本翻印的手法，從而，證人丙○○供稱系爭身分證影本為上訴人所交付，顯與實情不符，而承上事實，系爭身分證影本應為王春泉所交付，而非上訴人。

③再揆諸陳清連部分：查系爭建物移轉登記，陳清連提供的文件應為印鑑章、印鑑證明及身分證影本。

惟查，系爭移轉登記案代書丙○○於93年12月7日送件後，因有義務人陳清連印鑑證明所載住所與身分證明不同，及王春泉身分證影本模糊無法核對之情事，而遭台南縣新化地政事務所為補正通知（見本院卷159頁）。

亦可見該案陳清連辦理建物移轉登記之身分證文件恐亦非陳清連本人所交付，從而，若認王春泉與丙○○間無勾串事實，其誰能信？⒋檢呈晟信人力仲介公司於93年5月2日受上訴人委託辦理有關外籍勞工申請手續及引進事宜於當時由上訴人交付之身分證影本一份（見本院卷160頁）。

證人丙○○用於為系爭抵押權設定及建物移轉登記之身分證，並非上訴人現有之身分證，該事實上訴人於前已說明綦詳，而前揭文件係上訴人於93年5月2日申請外籍勞工時所使用之身分證影本（按上開文件係上訴人申請外籍勞工僱用期限屆至，日前由晟信人力仲介公司交還，上訴人引為證據用），明顯與系爭抵押權設定及建物移轉登記使用之身分證不同，果該身分證為上訴人所交付，則該身分證之樣貌應與前開文件同，才符事實。

益徵丙○○之證言為虛偽，就本件抵押權之設定確有與王春泉、丁○○勾串之事實。

二、被上訴人（即被告）則以：上訴人所有系爭建號592號建物並非以辦理「第一次登記」方式取得，而係以「買賣」方式取得，故上訴人主張王春泉利用其受託代辦系爭建物第一次登記之機會，而持有上訴人印鑑章、土地權狀、建物權狀等相關資料之機會云云，已不實在。

且在辦理不動產買賣移轉登記時，僅出賣人需檢附印鑑證明書，買受人則不需檢附印鑑證明書，即上訴人在取得系爭建物所有權時，根本就不需出示印鑑證明，反之，在辦理不動產抵押權設定登記時，所有權人則需提供印鑑證明書，否則無法辦理抵押權設定，故上訴人提供印鑑證明書則必定是供辦理系爭抵押權設定，上訴人陳稱未同意辦理系爭抵押權設定云云，自屬虛言。

退言之，縱依上訴人主張：王春泉係利用其受託代辦系爭建物第一次登記，而持有上訴人印鑑章、土地權狀、建物權狀等相關資料之機會，擅自將上開資料交予被上訴人辦理系爭最高限額抵押權之登記，依民法第169條規定及最高法院56年度台上字第2156號、44年度台上字第1428號判例意旨，上訴人亦應負表見代理之責等語，資為抗辯。

原審判決駁回其訴，並無不合。

而為上訴駁回之聲明。

並補充答辯：㈠、上訴人提供印鑑證明，以供辦理抵押權設定登記，足證，確有同意抵押權設定之事實：⒈辦理所有權移轉登記需以下文件資料：①登記申請書。

②契約書（申請登記時送正副本各一，正本依權利價值千分之一貼妥印花稅票）。

③土地或建物所有權狀。

④申請人身分證影印本或戶口名簿影印本或戶籍謄本（法人應附法人登記證明文件及其代表人資格證明）。

⑤義務人印鑑證明書。

（以登記原因發生日期前一年以後核發者為限）。

⑥土地增值稅或契稅完稅證明文件。

⑦印花稅完稅證明文件。

⑧農地所有權移轉，另附農作使用證明書、承諾書。

⑨二親等以內買賣移轉，另附贈與稅完納或免稅證明文件。

⑩公有物處分同意書。

⑪法院核發之不動產移轉證明書或和解調解筆錄。

⑫公產出售移轉證明書。

⑬訂立三七五租約之耕地，出售或土地兼有租賃、地上權、永佃權存在，應附優先購買權人放棄先買權之證明。

⑭國宅出售應附國宅機關同意書。

⑮登記規費收據。

⑯主管機關核准證明文件（如農田水利會處分、各級私立學校、寺廟、工業用地、國宅出售、外國人購買土地…）⒉辦理抵押權設定登記，需以下文件：①登記申請書。

②抵押權設定契約書正副本。

③土地或建物所有權狀。

④權利人、義務人身分證影印本或戶口名簿影印本或戶籍謄本（法人應附法人登記證明文件及其代表人資格證明），若權利人已向本所備查之金融機關免附。

⑤義務人之印鑑證明書（權利人為金融機構者免附）。

（印鑑證明書以登記原因發生日期前一年以後核發者為限）。

⒊由前揭⒈、⒉之應提供之文件可知，在辦理不動產「買賣」移轉登記時，僅出賣人（義務人）需檢附印鑑證明書，買受人（權利人）則不需檢附印鑑證明書，即上訴人在取得系爭建物所有權時，根本就不需出示印鑑證明書，反之，在辦理抵押權設定登記時，建物之所有權人則需提供印鑑證明書，否則無法辦理抵押權設定，故上訴人提供印鑑證明書則必定是供辦理抵押權設定，其理自明，既如是，上訴人陳稱未同意辦理系爭抵押權設定云云，自是虛言。

⒋上訴人主張系爭建物所有權移轉登記聲請書及抵押權設定登記聲請書二者均於93年12月7日14時57分送件，以此證明二份文件係同一天用印云云。

惟查，上訴人於95年9月8日所提之上訴狀第2頁第㈢點自認：「系爭建物所有權移轉登記聲請書，及系爭抵押權設定登記聲請書上上訴人之印文並不相同」，足證，系爭建物所有權移轉登記聲請書，及系爭抵押權設定登記聲請書確實係在不同日期用印，否則，若上訴人係同一日用印，上訴人僅需蓋用同一顆印章即可，又何必費事在二份文件上蓋用不同之二顆印章？故證人丙○○於原審證述係在不同日期蓋用系爭建物所有權移轉登記聲請書及系爭抵押權設定登記聲請書上之印文一節，應為事實。

至於上訴人主張所有權移轉登記聲請書及抵押權設定登記聲請書二者均於93年12月7日14時57分送件，應係代書丙○○在所有權移轉書類與抵押權設定書類均備齊後，同時將二份書類遞進地政事務所辦理而已，且過戶登記與抵押權設定同時遞件申請，為代書業界之常態作法，熟悉不動產人士之一般常識，且雖同時遞件申請，依程序，地政事務所就是先辦理所有權移轉登記，再辦理抵押權設定，故代書丙○○在原審所為之證述：「該買賣登記並非與本件設定同時辦理」，自係指上訴人委託辦理買賣之系爭建物所有權移轉登記與抵押權設定登記並非同時委託，並非指「送件」之時，故上訴人前揭主張顯有誤解。

⒌再觀系爭建物謄本上「建物標示部」上記載「登記原因：第一次登記」（即保存登記）、「登記日期：93年9月1日」；

「建物所有權部」記載所有權人甲○○與王春泉應有部分均為2分之1，「登記原因：買賣」、「登記日期：93年12月8日」；

建物他項權利部記載「登記原因：設定」、「登記日期：93年12月9日」（見本院卷63、64頁），足證，系爭建物係於93年9月1日辦理第一次登記，93年12月8日辦理買賣之所有權移轉登記（上訴人與王春泉此時各取得應有部分二分之一），93年12月9日辦理系爭房地抵押權設定登記，應無疑義。

證人黃挺美於原審證稱：「該買賣（系爭建物）登記並非與本件（系爭房地）設定抵押同時辦理，因為系爭建物當時沒有保存登記，因為保存登記要公告1個月，所以保存登記辦了1、2個月，辦好保存登記後，才設定抵押權，但是王春泉並非同時委託我辦理（系爭建物）保存登記及（系爭房地）設定抵押權。

本件是先辦好保存登記後，並以買賣為登記之原因，辦理抵押權登記。」

等語，則黃挺美證稱：本件是先辦好保存登記後，並以買賣為登記之原因，辦理抵押權登記等語，與前揭建物謄本之記載之前後順序並無不符之處，上訴人主張黃挺美之證詞不可採，被上訴人不明其由，且上訴人明明是買賣為由辦理所有權應有部分2分之1之移轉登記，甲○○之妻乙○○○卻又陳稱係為辦理保存登記云云，與事實不符，則何人陳述為真？不辯自明。

㈡、王春泉確實有積欠被上訴人債務，尚未清償：查被上訴人之夫吳得成與王春泉熟識，被上訴人均係委託訴外人吳得成處理借款給王春泉之事，王春泉因財務週轉，陸續向被上訴人借款，自94年1月7日至94年7月8日，被上訴人以自己或委託訴外人吳得成用自己或用訴外人楠億有限公司名義陸續借款予王春泉，總金額高達1億多元；

被上訴人就所抗辯上開事實，業於原審提出第一商業銀行匯款通知單、台新國際商業銀行國內匯款回條、中區農會電腦共用中心匯款委託書、合作金庫銀行匯款回條聯、彰化銀行匯款回條聯，及訴外人乙○○○所簽發、經王春泉背書之支票及退票理由單等件為憑，且王春泉對於確實有向被上訴人調借資金等情亦不爭執，足證王春泉對於被上訴人確有債務關係存在，上訴人空言否認其事，自無可採。

㈢、上訴人應不得以上訴人未積欠被上訴人債務為由，請求被上訴人塗銷系爭抵押權：⒈本件並不能適用可分之債之規定，而應適用民法第875條之規定：按「為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，而未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償。」

民法第875條定有明文。

又「上訴人既係就同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，復未限定各個不動產所負擔之金額，是上訴人因設定抵押權所提供之兩筆土地，均須擔保債權之全部，在債權未全部受償前，尚不生抵押權部分消滅之效力。」

、「為同一債權之擔保，於數不動產上設定之抵押權，學者稱之為共同抵押，此種抵押權，依民法第875條規定，倘未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償。

是以共同抵押之抵押權人就何一抵押物賣得之價金，受債權全部或一部之清償，除受強制執行法第96條規定之限制外，有自由選擇之權。

此與外國立法例採分擔主義，規定共同抵押權人，如同時就各抵押物賣得之價金受清償時，應按各標的物之價格分擔其債權額者（如日本民法第392條第1項），固有不同，其與代位求償主義，規定共同抵押權如僅就一抵押物賣得價金受償時，該標的物上次順序抵押權人，對他抵押物於該共同抵押權人依分擔比例計算，可得受清償金額之限度內，得代位行使其抵押權者（如日本民法第392條第2項），亦復有異。

我民法上之共同抵押，既無相類似之規定，自不能為相同之解釋。」

最高法院分別著有52年度台上字第1693號判例及75年台上字第1215號判決意旨可資參照。

本件上訴人主張上訴人與王春泉共同抵押擔保之金額20,000,000元，應適用可分之債之規定，認為渠所擔保者僅10,000,000元云云，與前揭民法第875條之規定及最高法院判例意旨相違，難認可採。

從而，上訴人主張訴訟標的係10,000,000元，似有誤解。

⒉按「為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，而未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償。」

，民法第875條定有明文。

系爭房地係上訴人與王春泉分別共有，應有部分均為二分之一，有土地及建物登記謄本附卷可稽，上訴人與王春泉之應有部分均為被上訴人之最高限額抵押權效力所及，擔保之金額為20,000,000元，被上訴人可選擇同時或先後拍賣上訴人與王春泉之應有部分求償，此為民法875條所規定，應無爭議，上訴人認為有可分債權之適用，被上訴人不得就全部20,000,000元債權金額拍賣抵押物求償云云，顯係將債權與抵押權之性質混淆所致，並無可採。

⒊按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」

，民法第880條定有明文。

上訴人主張抵押權之存續期間為93年12月7日至94年6月7日，故應予塗銷云云，顯然誤解最高限額抵押權登記內容，前揭存續期間係指該存續期間內為最高限額抵押權擔保之範圍，與抵押權之是否消滅無關，且有關抵押權消滅之規定已規定民法第880條，故上訴人就此部分之主張顯係誤會。

⒋按「支票發票人所負票據債務之成立，應以發票人交付支票於受款人而完成發票行為之時日為準，至支票所載發票日，依票據法第128條第2項規定，僅係行使票據債權之限制，不能認為票據債務成立之時期。」

最高法院著有74年台上字第804號判例。

本件上訴人主張抵押權之存續期間為93年12月7日至94年6月7日，被上訴人執有上訴人開立之支票27張發票日均在存續期間以外，不受抵押權擔保效力所及云云，惟查，被上訴人於原審提出民事答辯狀㈢被證五號，證明借款1億餘元給王春泉之時間多在94年1月7日至94年6月間，訴外人王春泉也在原審供稱系爭27張支票係用以清償被上訴人之借款使用，故即係在被上訴人匯款當時即交付遠期支票用以供將來清償之用，此亦為交易之習慣，換言之，開立支票時期即係王春泉借款時期，且「支票發票人所負票據債務之成立，應以發票人交付支票於受款人而完成發票行為之時日為準」，有前揭最高法院判例足稽。

因此，上訴人開立支票經王春泉背書交付給被上訴人時，既與借款時期相當，且借款時期係在抵押權之存續期間為93年12月7日至94年6月7日內，自應認為借款當然為抵押權效力所及。

⒌綜上，被上訴人確有借款給王春泉，總金額高達1億多元，已如前述，此項自在20,000,000元抵押權擔保之範圍內。

三、兩造所不爭執之事實：㈠、系爭坐落台南縣安定鄉○○○段1541地號土地、地目田、面積1,589平方公尺及其地上之建號592建物，為上訴人與王春泉2人所共有，應有部分上訴人及王春泉各為二分之一。

㈡、系爭房地係上訴人與王春泉於91年間向訴外人陳清連所購買，土地部分已於91年3月5日移轉所有權登記予上訴人及王春泉，建物部分陳清連於93年9月1日先辦理保存登記後，於93年12月7再送件辦理移轉所有權登記予上訴人及王春泉（地政機關收件案號：93年12月7日14時57分新地普字第15604號）。

㈢、系爭房地抵押權移轉登記亦於93年12月7日送件（地政機關收件案號：93年12月7日14時57分新地普字第15605號）。

㈣、系爭房地抵押權設定登記及系爭建物移轉登記均係丙○○代書承辦（送件部分由丙○○代書事務所之蔡麗惠小姐代理）。

㈤、王春泉所有系爭房地部分各為二分之一已於93年11月16日出賣予上訴人。

（但兩造間有糾紛，故尚未辦理所有權移轉登記予上訴人）。

㈥、台南縣新化地政事務所94年10月6日所登字第0940007878號函所附之土地登記申請書及抵押權設定契約書上，上訴人之印文及該函文所附之台灣省台南縣永康市戶政事務所印鑑證明為真正。

㈦、系爭抵押權登記之存續期間自93年12月7日至94年6月7日。

㈧、被上訴人自認上訴人對其無任何債務。

四、按確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；

確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

次按，民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院著有27年度上字第316號判例意旨可資參照）。

經查，本件上訴人起訴主張其未同意或授權王春泉代理上訴人，提供系爭房地設定最高限額抵押權予被上訴人丁○○等情，為被上訴人所否認。

則兩造間對於上訴人就王春泉與被上訴人間有無債務關係存在，及系爭抵押權及抵押權所擔保之抵押債權是否存在，其法律關係之存否即不明確，致上訴人在私法上之所有權有受侵害之危險，且此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之者，則上訴人提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。

五、本院判斷：上訴人主張王春泉利用受上訴人委託代辦系爭建物保存登記時，未經上訴人同意，擅自持上訴人之印鑑證明、印鑑章、所有權狀等物，於系爭房地設定系爭最高限額抵押權予被上訴人丁○○等情，惟為被上訴人所堅詞否認，並以前揭情詞置辯，則本院所應審究者厥為：㈠系爭抵押權的設定有無經過上訴人的同意？是否虛偽？（含系爭不動產之所有權移轉登記申請書及抵押權設定登記申請書及附件文件所用之上訴人印文是否不相同？及系爭房地王春泉所有應有部分已於93年11月16日出賣予上訴人，是否為被上訴人於本件系爭抵押權設定之前已知情？㈡系爭最高限額抵押權，有無債權存在？有無應予塗銷的原因？㈢本件有無可分之債的適用？茲分述如下：㈠、系爭抵押權的設定有無經過上訴人的同意？是否虛偽？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；

私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第277條前段、第258條第1項分別定有明文。

查被上訴人辯稱王春泉為擔保債務，提供上訴人與王春泉共有之系爭房地設定系爭最高限額抵押權予被告丁○○等情，有臺南縣新化地政事務所94年10月6日所登字第0940007878號函所檢附之土地登記申請書、系爭抵押權設定契約書及印鑑證明附於原審卷19至26頁可稽。

上訴人對於系爭土地登記申請書及抵押權設定契約書，其內上訴人「甲○○」之印文均自認為真正，且自承系爭抵押權設定登記案卷內所附上訴人93年12月7日印鑑證明，確係上訴人親自至臺南縣永康市戶政事務所申請（見原審卷70頁；

兩造所不爭執之事項，亦為兩造於本院不爭，亦列為不爭執事項㈥），參諸前揭說明，自應推定前揭土地登記申請書及抵押權設定契約書均為真正。

上訴人雖主張其未同意或授權王春泉代理上訴人，提供系爭房地設定最高限額抵押權予被上訴人，係王春泉盜用上訴人之印鑑證明、印鑑章、土地及建物權狀等，辦理系爭最高限額抵押權設定登記，至於辦理系爭最高限額抵押權所用之上訴人印鑑證明，是上訴人為辦理系爭建物保存登記而交付，並非提供作為設定系爭抵押權之用云云。

然按私人之印章，由自己或所有權之人保管、使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。

私文書上所蓋上訴人印文既屬真正，而上訴人又未能舉證證明該印章被盜用，依民事訴訟法第258條第1項規定，該私文書即應推定為真正（參照最高法院74年度台上字第461號、82年度台上字第1505號、86年度台上字第717號判決要旨），上訴人既不否認本件土地登記申請書及抵押權設定契約書上所蓋用上訴人「甲○○」印文之真正，參諸前揭說明，自應由上訴人就此印章被盜用之事實善盡舉證之責任；

⒉上訴人雖主張：【系爭建物所有權移轉登記申請書及抵押權設定登記申請書二者均於93年12月7日14時57分送件，以此證明二份文件係同一天用印，果上訴人確有同意於建物移轉登記後，即同時辦理抵押權登記之情，則即便建物移轉登記不一定要用印鑑章，惟兩件既同時為辦理，上訴人實無必要準備二枚印章，而於同時用印於不同之文件，如此大費週章，難謂與經驗法則相符，即是王春泉與代書黃挺美以建物移轉登記之名利用不知情之上訴人之妻乙○○○交付上訴人之印鑑章及印鑑證明，欺瞞上訴人而為本件系爭抵押權之設定乃甚明】云云。

惟查：⑴辦理所有權移轉登記需以下文件資料：①登記申請書。

②契約書（申請登記時送正副本各一，正本依權利價值千分之一貼妥印花稅票）。

③土地或建物所有權狀。

④申請人身分證影印本或戶口名簿影印本或戶籍謄本（法人應附法人登記證明文件及其代表人資格證明）。

⑤義務人印鑑證明書。

（以登記原因發生日期前一年以後核發者為限）。

⑥土地增值稅或契稅完稅證明文件。

⑦印花稅完稅證明文件。

⑧農地所有權移轉，另附農作使用證明書、承諾書。

⑨二親等以內買賣移轉，另附贈與稅完納或免稅證明文件。

⑩公有物處分同意書。

⑪法院核發之不動產移轉證明書或和解調解筆錄。

⑫公產出售移轉證明書。

⑬訂立三七五租約之耕地，出售或土地兼有租賃、地上權、永佃權存在，應附優先購買權人放棄先買權之證明。

⑭國宅出售應附國宅機關同意書。

⑮登記規費收據。

⑯主管機關核准證明文件（如農田水利會處分、各級私立學校、寺廟、工業用地、國宅出售、外國人購買土地…）⑵辦理抵押權設定登記，需以下文件：①登記申請書。

②抵押權設定契約書正副本。

③土地或建物所有權狀。

④權利人、義務人身分證影印本或戶口名簿影印本或戶籍謄本（法人應附法人登記證明文件及其代表人資格證明），若權利人已向本所備查之金融機關免附。

⑤義務人之印鑑證明書（權利人為金融機構者免附）。

（印鑑證明書以登記原因發生日期前一年以後核發者為限）。

⑶由前揭⒈、⒉之應提供之文件（見內政部93年12月編印土地登記審查手冊第四章所有權變更登記第四章第一節買賣登記、第五章第一節抵押權設定登記等定有明文。

），可知，在辦理不動產「買賣」移轉登記時，僅出賣人（義務人）需檢附印鑑證明書，買受人（權利人）則不需檢附印鑑證明書，即上訴人在取得系爭建物所有權時，不需出示印鑑證明書，反之，在辦理抵押權設定登記時，建物及土地之所有權人則需提供印鑑證明書，否則無法辦理抵押權設定，故上訴人提供印鑑證明書，依此規定，要係供辦理系爭抵押權設定，上訴人陳稱未同意辦理系爭抵押權設定云云，已無可採。

且查，證人黃挺美於原審94年11月22日言詞辯論期日證稱：「該買賣登記並非與本件設定抵押同時辦理，因為系爭建物當時沒有保存登記，因為保存登記要公告1個月，所以保存登記辦了1、2個月，辦好保存登記後，才設定抵押權，但是被告王春泉並非同時委託我辦理保存登記及設定抵押權。

本件是先辦好保存登記後，並以買賣為登記之原因，辦理抵押權登記。」

；

「（問：是何人委託你辦理抵押權設定？）是被告王春泉委託我辦理的，原告（即上訴人）印鑑證明、印鑑章及權狀是由原告的太太乙○○○親自拿到事務所給我的，被告丁○○的資料是傳真過來給我。」

；

「（問：乙○○○是否清楚本件要辦理抵押權設定？）答：有，我有告訴乙○○○，且我不保管印鑑章，所以我是當場用印後，還給乙○○○。」

等語（見原審卷51、52頁），堪認系爭建物所有權移轉登記聲請書，及系爭抵押權設定登記聲請書確實係在不同日期用印，故在二份文件上蓋用不同之二顆印章，僅係因代書丙○○在所有權移轉書類與抵押權設定書類均備齊後，同時將二份書類遞進地政事務所辦理而已，且過戶登記與抵押權設定同時遞件申請，為代書業界之常態作法，且雖同時遞件申請，依程序，地政事務所就是先辦理所有權移轉登記，再辦理抵押權設定，故代書丙○○在原審所為之證述：「該買賣（系爭建物）登記並非與本件（系爭房地）設定抵押權登記同時辦理」，自係指上訴人委託辦理系爭建物買賣之所有權移轉登記與系爭抵押權設定登記並非同時委託，並非指「送件」之時，故上訴人前揭主張顯有誤解，足見系爭抵押權設定登記上訴人之印章並無被盜用之情形。

自應推定系爭土地登記申請書及抵押權設定契約書均為真正，則上訴人主張系爭最高限額抵押權係虛偽設定，尚非可採。

嗣上訴人又主張：「於92年以後，即因雨天受潮而有背面住遷註記、職業欄上之字跡印文模糊之現象。

系爭建物所有權移轉登記聲請書及系爭抵押權設定登記申請書所附之上訴人二份身分證竟與本院卷158頁上訴人現有之身分證影本不同亦與訴外人晟信人力仲介公司於93年5月2日受上訴人委託辦理有關外籍勞工申請手續及引進事宜於當時由上訴人交付之本院卷160頁身分證影本不同」云云，惟查若上訴人之主張為真實，則系爭建物所有權移轉登記時點，亦係於92年以後，為何上訴人所交予辦理登記事宜之身分證影本背面未有住遷註記、職業欄上之字跡印文模糊之現象，有該身分證影本附於本院卷25頁，顯見此乃上訴人推諉之詞。

⒊證人即受王春泉委任辦理系爭最高限額抵押權設定登記事宜之代理人丙○○於原審到庭證述：「本件抵押權設定登記手續是王春泉委託伊辦理，上訴人的印鑑證明、印鑑章及所有權狀等資料，則是上訴人的太太乙○○○親自拿到事務所給伊，乙○○○知道本件是要設定抵押權，且伊不幫客戶保管印鑑章，故伊當場用完印後，即將印鑑章返還給乙○○○」等語（見原審卷51頁之94年11月22日言詞辯論筆錄）。

丙○○於本院亦到庭證述：「（上訴人訴訟代理人問：你剛剛說「設定時是雙方共同同意，我才接受辦理設定。

所謂雙方同意是指誰？）答：我知道的雙方是甲○○與王春泉。

雖然來辦抵押權是甲○○太太乙○○○來辦，但甲○○的財務都是他太太乙○○○來掌管，所以我認為甲○○有同意設定抵押，不然乙○○○不會拿印鑑證明、印鑑來辦理抵押權設定。

我辦理系爭抵押權設定我沒有進一步向甲○○求證，或用電話向甲○○求證。

但設定抵押時我有向乙○○○說設定金額是2仟萬，抵押權人是吳董（丁○○的配偶吳得成）」等語（見本院卷190頁）。

雖證人乙○○○否認有將印鑑證明、印鑑章及所有權狀等物交予證人丙○○，並證述：「伊只去過該代書事務所一次，該次是要辦理台南縣安定鄉○○○段592建號保存登記事宜，伊只有把系爭房地之所有權狀交給王春泉，並未交給證人丙○○，亦未將印鑑交給王春泉」云云（見原審卷67、68頁之94年12月13日言詞辯論筆錄）。

惟查，證人乙○○○乃係上訴人之妻，復參酌證人乙○○○曾以：王春泉於94年6月間某日，利用至上訴人所開設之顯耀五金企業股份有限公司之機會，竊取乙○○○所有之空白支票1本及印章1枚，以之盜開支票，而向台灣台南地方法院檢察署提起竊盜及偽造有價證券之告訴等情，此有該署95年度偵字第464號不起訴處分書1份在卷可憑（見原審卷91至93頁，尚未確定，經上訴人聲請再議發回，現仍由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官95年度續偵字第64號繼續偵查中），足見證人乙○○○與王春泉間，早已存有怨隙，則其證詞難免偏袒上訴人。

反觀證人丙○○雖係受王春泉委任辦理系爭最高限額抵押權登記手續，然與兩造並無過節，亦無何利害關係，辦理系爭房地抵押權之代書費僅4,500元（見本院卷191頁），自無甘冒刑罰風險而虛構事實之必要，應認證人丙○○之證詞較為可採（至於上訴人以被上訴人、王春泉及丙○○為被告向臺灣臺南地方法院檢察署提起告訴偽造文書等即96年度他字第16號乙案，現由該署偵查中，惟尚無法據此認定丙○○有偽造文書之罪嫌，因而認證人丙○○之上述證詞有虛偽而不可採之情形，併予敘明）。

則參酌證人丙○○之證述，本件既係由上訴人之妻子乙○○○親自將印鑑證明、印鑑章及所有權狀等資料攜至該代書事務所，代理人丙○○亦當場告知乙○○○本件係要辦理抵押權設定；

則衡諸常情，倘若上訴人事前未告知證人乙○○○將前開印鑑及資料攜至代書事務所是要辦理抵押權設定手續，以系爭最高限額抵押權所擔保之債權額高達20,000,000元，證人乙○○○又豈會在未與上訴人再次確認之情形下，即將印鑑證明、印鑑章及所有權狀逕交予證人丙○○之可能，由此益徵上訴人確有同意對於系爭最高限額抵押權之設定確實知情，上訴人否認其事，委無足採。

⒋王春泉所有系爭房地應有部分二分之一已於93年11月16日出賣予上訴人，是否為被上訴人於本件系爭抵押權設定之前已知情？上訴人主張：上訴人所交付以支付於93年11月16日向王春泉買受所有系爭房地應有部分二分之一之買賣價款之13紙支票，係由上訴人開立其妻乙○○○之支票給付，均由王春泉持之向被上訴人調現，則被上訴人無法諉為不知；

又該買賣合約書（見原審卷95至100頁、本院卷100至106頁），係由王春泉委託丙○○書擬內容後，再由兩造簽署，故丙○○既於93年11月16日已知系爭土地之所有權已全部歸上訴人所有，又豈能於93年12月7日於明知系爭房地王春泉已無所有權之情況下，仍受其委託代為辦理抵押權設定登記，苟認丙○○無與被上訴人及王春泉為勾串盜用上訴人印鑑章及印鑑證明於系爭抵押權設定文件上，其誰能信？云云。

然查，王春泉自94年1月7日起向被上訴人借款，即係提出訴外人即上訴人之妻林高惠為發票人，經王春泉背書之支票予伊收執，亦有訴外人乙○○○所簽發之支票及退票理由單等件附於原審卷149至176頁為憑，且系爭房地截至目前為止登記名義人仍為王春泉與上訴人所共有，此有系爭土地及建物謄本附於原審卷6至9頁可稽，則被上訴人未必能從上述情事知悉王春泉所有系爭房地應有部分已於93年11月16日出賣予上訴人。

又該買賣合約書是否為委託丙○○書擬內容，上訴人未舉證以實說，自難採信。

況縱買賣合約書係由丙○○書擬內容，被上訴人亦不當然知悉王春泉所有系爭房地應有部分已於93年11月16日出賣予上訴人，況縱認王春泉所有系爭房地應有部分二分之一已於93年11月16日出賣予上訴人，為被上訴人於本件系爭抵押權設定之前已知情，亦無從推論丙○○有與被上訴人及王春泉為勾串盜用上訴人印鑑章及印鑑證明於系爭抵押權設定文件上，而上訴人此項推論亦係上訴人個人臆測之詞，不足採信。

⒌綜上所述，系爭抵押權的設定係經過上訴人的同意，並非虛偽。

參酌王春泉於原審陳稱：「我與上訴人係上游及下游的生意關係關係」（見原審卷33頁）、「當時是為了工作上所需要的資金才為丁○○設定系爭抵押權，我與原告甲○○從事不銹鋼的工作，所以我們是為了與丁○○借款需要，才設定最高限額抵押權」、「系爭借款是我借的，之前我也有幫原告甲○○調度資金」（見原審卷48、49頁），尤徵本件上訴人提供系爭房地予王春泉向被上訴人借款設定抵押權，並非事出無因。

㈡、系爭最高限額抵押權，有無債權存在？有無應予塗銷的原因？⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院著有42年度台上字第170號判例意旨可供參照。

本件上訴人起訴主張兩造間關於系爭房地上之最高限額抵押權所擔保之債權及系爭最高限額抵押權均不存在，並請求塗銷系爭最高限額抵押權，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，被上訴人主張該債權及最高限額抵押權存在，自應先負舉證責任。

查被上訴人辯稱：因其夫吳得成與王春泉熟識，伊均係委託訴外人吳得成處理借款給王春泉之事，王春泉因財務週轉，陸續向伊借款，自94年1月7日至94年7月8日，伊以自己或委託訴外人吳得成用自己或用訴外人楠億有限公司名義陸續借款予王春泉，總金額高達1億多元；

另王春泉雖提出訴外人即上訴人之妻林高惠為發票人，經王春泉背書之支票予伊收執，但支票面額僅有22,624,000元，根本不足以清償全部欠款等語，雖為上訴人所否認。

惟查被上訴人就所抗辯上開事實，業據提出第一商業銀行匯款通知單、台新國際商業銀行國內匯款回條、中區農會電腦共用中心匯款委託書、合作金庫銀行匯款回條聯、彰化銀行匯款回條聯及訴外人乙○○○所簽發、經王春泉背書之支票及退票理由單等件附於原審卷101至126頁、149至176頁為憑，且王春泉對於確實有向被上訴人丁○○調借資金等情亦不爭執，自堪信王春泉對於被上訴人丁○○確有債務關係存在，上訴人空言否認其事，自無可採。

⒉次按扺押權係對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。

而所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。

雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利，此種抵押契約定有存續期間者，乃在擔保存續期間內所發生之債權，即於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權。

查本件抵押權之權利存續期間自93年12月7日起至94年6月7日止，擔保權利總金額為最高限額20,000,000元，義務人兼債務人為上訴人及王春泉二人等情，有土地、建物登記第二類謄本及抵押權設定契約書等在本院卷6至13頁可憑，是雖上訴人並未積欠被上訴人債務，惟王春泉對被上訴人既有借款債務存在，並在系爭抵押權擔保範圍內，業如前述，上訴人復無法舉證證明系爭最高限額抵押權所擔保之債權係虛偽不實或已消滅。

⒊再按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」

民法第880條定有明文。

上訴人主張抵押權之存續期間為93年12月7日至94年6月7日，故應予塗銷云云，顯然誤解最高限額抵押權登記內容，前揭存續期間係指該存續期間內為最高限額抵押權擔保之範圍，與抵押權之是否消滅無關，且有關抵押權消滅之規定已規定於民法第880條，故上訴人就此部分之主張顯係誤會。

㈢、本件有無可分之債的適用？按「為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，而未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償。」

民法第875條定有明文。

又「上訴人既係就同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，復未限定各個不動產所負擔之金額，是上訴人因設定抵押權所提供之兩筆土地，均須擔保債權之全部，在債權未全部受償前，尚不生抵押權部分消滅之效力。」

、「為同一債權之擔保，於數不動產上設定之抵押權，學者稱之為共同抵押，此種抵押權，依民法第875條規定，倘未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償。

是以共同抵押之抵押權人就何一抵押物賣得之價金，受債權全部或一部之清償，除受強制執行法第96條規定之限制外，有自由選擇之權。

此與外國立法例採分擔主義，規定共同抵押權人，如同時就各抵押物賣得之價金受清償時，應按各標的物之價格分擔其債權額者 (如日本民法第392條第1項)，固有不同，其與代位求償主義，規定共同抵押權如僅就一抵押物賣得價金受償時，該標的物上次順序抵押權人，對他抵押物於該共同抵押權人依分擔比例計算，可得受清償金額之限度內，得代位行使其抵押權者（如日本民法第392條第2項），亦復有異，我民法上之共同抵押，既無相類似之規定，自不能為相同之解釋。」

（參照最高法院52年度台上字第1693號判例及75年台上字第1215號判決意旨）。

系爭房地係上訴人與王春泉分別共有（93年11月16日王春泉出賣其應有部分2分之1予上訴人），應有部分均為二分之一，有土地及建物謄本附於本院卷6至9頁可稽，上訴人與王春泉之應有部分均為被上訴人之最高限額抵押權效力所及，擔保之金額為20,000,000元，被上訴人可選擇同時或先後拍賣上訴人與訴外人王春泉之應有部分求償，此為民法875條所規定，要無庸疑，上訴人認為有可分債權之適用，被上訴人不得就全部20,000,000元債權金額拍賣抵押物求償云云，顯係將債權與抵押權之性質混淆所致，並無可採。

㈣、綜上所述，上訴人依所有權及民法第767條規定，訴請被上訴人應塗銷系爭房地最高限額抵押權登記，即無理由，不應准許。

原審判決駁回上訴人之訴，而為被上訴人勝訴判決，並無不合。

上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 張世展
法 官 胡景彬
上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
書記官 趙玲瓏
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。