臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,95,重上更(一),38,20071113,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度重上更㈠字第38號
上 訴 人 經濟部水利署南區水資源局
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 蔡建賢 律師
被 上 訴人 大棟營造股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 戊○○
范纈齡 律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國93年9月30日台灣台南地方法院93年度重訴字第80號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，被上訴人並為部分訴之變更，本院於96年10月30日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

原判決關於上訴人敗訴部分（變更之訴部分除外），及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。

上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人變更之訴及假執行之聲請均駁回。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），及變更之訴部分訴訟費用，均由被上訴人負擔。

事 實甲、上訴人方面：

一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。

㈢第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。

變更之訴聲明：㈠被上訴人變更之訴駁回。

㈡變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔。

㈢如受不利判決，願供擔保宣告免為假執行。

二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人就本件系爭600萬立方公尺之本約清淤工程履行，未依約以契約原設計之永安受土場為履行地點，構成契約變更，雙方同意依約減價履行；

嗣後被上訴人申請續辦部分，因被上訴人仍無法以原約定之永安受土場作為續辦部分之履行地點，兩造合意依系爭工程契約書第3章契約變更及施工補充說明書3-2-(1)條之約定，就被上訴人申請續辦部分辦理重新議價。

⒈被上訴人於履行上開部分工程時，一再變更受土地點，構成違約，經兩造合意，上訴人要求依工程合約書第21條契約變更及施工補充說明書3-2-(1)約定辦理契約變更及另議單價（減價）核可後履行之。

被上訴人於系爭工程招標時，提具籌設中高雄縣永安鄉海埔地為受土地點，可受土數量為600萬立方公尺，經上訴人二階段審核後得標（得標時僅該公司符合資格），其受土施工時程經被上訴人製「預定進度表」經雙方同意後，列入契約內執行。

又依「經濟部水利處辦理工程變更設計暨修正施工預算作業注意事項」第11點規定，倘若工程之內容有變更，應陳報經濟部辦理契約變更及工程預算，亦即變更契約價格。

⒉再查，被上訴人得標後雙方訂定契約，受土地點為籌設中永安海埔地乙處，自應依契約相關事項執行，若永安海埔地無法如期受土施工，致影響契約計劃管制之土方外運之流向，而影響環境及當地居民之衝擊，就契約公平合理原則及契約之約定屬雙方約定條件之前提下，應認變更契約。

本件之工程數量原預定1120萬立方公尺，按實作實算之計算方式，契約單價皆相同，已包括所有之工程費用，且包括土方運輸項目（不論運距長短，皆不增減工程費用），被上訴人自不得「甘蔗兩頭甜」，既可要求上訴人准許其變更原工程內容，又要求依變更後之運距計價。

因此，被上訴人於民國（下同）91年12月13日以九一大棟南水字第0088號函向上訴人申請，將原變更設計後之受土場（如高雄縣旗山鎮○○○段土地）併同永安受土場替代總受土容量為729萬1612立方公尺作為續辦之數量，上訴人遂據此於同年月23日函覆准許被上訴人之續辦申請，並依契約變更設計之相關約定之核可後施行。

⒊由上開系爭工程投標等相關資料觀之，可知本件工程之「受土同意書」乃招標時資格標最重要及關鍵部分，而被上訴人原以每立方公尺新台幣（下同）133.88元之單價承攬上訴人系爭工程之「土方挖運及處理」工作，因原約定高雄縣永安鄉永安海埔地受土場無法受土，而經上訴人核可以其他方案替代，該項單價遂依約以原單價90％即120.4元計價，參諸系爭工程施工補充說明書之第3章「土方挖運及處理」3-2-(1)、(2)之約定，被上訴人原以每立方公尺133.88元之單價承攬上訴人系爭工程之「土方挖運及處理」工作，因原約定受土場無法受土，經上訴人核可以其他方案替代，被上訴人同意以上訴人核可以原單價90%即120.4元計價，履行本約600萬立方公尺清淤工程，其後並據此履行完畢而進行續辦部分之議價及履行。

顯見被上訴人辯稱其被迫以每立方公尺120.4元之單價承攬乃損失甚鉅云云，並不實在。

⒋承上，兩造合意依契約變更後辦理重新議價之原因，乃因被上訴人並未依招標內容及契約約定之內容履行，且本工程契約成立後，經濟環境及市價狀況皆已發生變動，故經濟部水利署要求上訴人綜合考量原契約精神、市價狀況及發包工程價格等另議單價。

上訴人並於92年10月3日函邀被上訴人召開「阿公店水庫更新工程計畫水庫浚渫工程續約相關事項協商會」會議，其會議結論為綜合考量原契約精神、市價狀況及發包工程價格等另議單價，被上訴人並於同年月16日函覆同意。

故本件兩造於600萬立方米清淤工程履行後續辦部分之重新議價，係依約辦理，並經兩造合意舉行。

⒌被上訴人依系爭工程契約雖有優先續辦之權，但被上訴人於續辦部分又非以原投標約定之高雄縣永安鄉永安開發區海埔地為受土地點，故其單價應依上揭施工補充說明書3-2-(1)條之約定另議價部分，兩造於92年9月24日召開系爭工程續約相關事宜協商會，兩造合意「本工程續約單價另議」。

⒍上訴人嗣即通知被上訴人於92年11月3日進行系爭工程水庫浚渫工程新增單價議價，兩造於92年月11月3日第1次議價時被上訴人係先報價每立方公尺140元，經5次減價至133.0元後被上訴人不願再減價，致當日議價不成立。

可知兩造就系爭工程之續辦部分另行議價時，被上訴人有意思表示之自由，其意思表示並無任何瑕疵。

嗣兩造再於92年月11月5日第2次議價時，被上訴人係先報價每立方公尺129.0元，經5次減價至121.0元後仍未能成議價，嗣被上訴人再減價以底價承攬即以120.4元之單價議價成立。

故系爭工程續辦部分之單價，係經兩造協商所達成意思表示之合致。

被上訴人辯稱其續辦部分之受土場較遠、應依變更前原約定之單價計價云云，自屬與約定不符之主張。

⒎系爭工程之受土同意書乃招標時資格標之最重要及關鍵之部分，乃資格標評分之重要成分，倘若受土場有任何瑕疵，則構成違約。

因此，本件系爭續辦部分依約固應延續原契約之單價為之，惟因被上訴人變更契約設計，且續辦部分之履行內容已非原契約設計，為契約原設計之替代案，故依契約變更設計之約定，兩造自應重新議價。

尚且，上揭重新議價程序之召開及舉行，亦經被上訴人之同意，基於兩造之合意而舉行。

㈡本件兩造合意就系爭工程續辦部分重新議價，被上訴人就已經合意召開之議價程序，事後再為相牴觸之聲明，而後又與上訴人達成單價協議，被上訴人之"意思表示保留"之主張，並不生效力。

⒈本件兩造就續辦部分重新議價，係依系爭工程合約書第21條及施工補充說明書3-2-(1)條辦理，且經被上訴人同意召開議價程序，該議價程序並無瑕疵，而被上訴人先同意重新議價，又為相牴觸之聲明，其後又與上訴人達成議價協議，其「意思保留」自不影響已成立之議價協議。

⒉倘若被上訴人不承認兩造前揭2次議價所達成之意思表示，而有意思保留，但被上訴人於議價時仍為超過133元之投標單價（意思表示）；

再由被上訴人議價時之投標價皆超過133.88元，被上訴人如何區別何項議價行為係「保留」？何項議價係真實之意思表示？顯證被上訴人之主張不可採。

⒊因此，本件被上訴人既已同意就續辦部分重新召開單價議價會議，且兩造又依法達成單價之意思表示合致，被上訴人依法不得再行事後否認其已為之意思表示及兩造所達成之協議。

被上訴人之意思表示保留主張，不得對抗上訴人。

㈢至於被上訴人主張，伊於2次議價前皆聲明保留訴訟之權利乃附條件之同意云云，乃屬單方意思表示保留，且違背禁反言之誠信原則，被上訴人之聲明對上訴人不生效力。

⒈被上訴人於92年11月5日兩造就續辦部分進行單價議價會議時，雖在開始議價前聲明：「關於本工程續約部分之單價，本公司同意暫以議價單價估驗計價，前開單價與原約規定續約單價之差額，由本公司依合約，雙方合約爭議處理規定辦理。」

。

惟被上訴人之上揭「保留」聲明不為上訴人所接受，上訴人亦當場聲明不同意被上訴人之聲明，且當場表示：「大棟公司上揭聲明與本日議價程序牴觸，不生效力。

大棟公司92年10月16日九二大棟南水字第0035號函說明三有關續約單價部分，同意與本局另議價。

本局認為本件續辦價格若經議價確認，本局不同意大棟公司保留調解或仲裁及訴訟」，被上訴人即未再堅持聲明而與上訴人進行議價，其後兩造完成議價合意後，被上訴人之代理人即其公司總經理戊○○亦無異議，而在議價合意之紀錄上簽名同意。

⒉以上事實有證人乙○○、雷晃於鈞院之證述可參。

因此，被上訴人並未堅持其「保留」之聲明，其先為保留之聲明，已為其後無異議進行減價協商之行為所拋棄，而被上訴人此項「心中保留」並不為上訴人所知悉，其聲明及保留權利自不生效力，不影響其議價行為。

㈣查本件兩造就系爭工程續辦部分議定之單價每立方公尺120.4元，既係兩造本於契約自由之原則，依自由意志經過磋商意思合致所訂定，揆諸前開說明，應屬有效，難認有何不公平或權利濫用或違反誠信原則之情事。

⒈倘若被上訴人不承認兩造前揭二次議價所達成之意思表示，而仍主張本件本工程續辦部分之單價為每立方公尺為133.88元，則被上訴人為何於議價時主張超過133元之投標單價？再者，由被上訴人議價時之投標價皆超過133.88元，亦可證被上訴人確亦明知該議價係依約辦理。

被上訴人既已同意就續辦部分重新召開單價議價會議，且兩造又依法達成單價之議價意思表示合致，被上訴人焉能否認其已為之意思表示及兩造所達成之協議？⒉況查，如被上訴人認上訴人所定底價120.4元係低於其成本而有虧損云云。

但查，上訴人所定底價如確有低於被上訴人成本情事發生，則被上訴人可以不與上訴人達成議價，即被上訴人有「拒絕承攬系爭工程續辦部分之權利」，此觀上訴人上開92年11月4日通知被上訴人進行第2次議價之意旨自明，但被上訴人並未拒絕與上訴人議價，嗣並完成議價結果，應係被上訴人評估其繼續承辦系爭工程續辦部分為屬有利於被上訴人，始會與上訴人議價成立，洵可認定。

㈤被上訴人原提供高雄縣永安鄉永安海埔地受土場無法受土，而經上訴人核可以其他方案替代，被上訴人改以旗山鎮○○○段地號土地，該項單價遂依約以原單價90％即120.4元計價，此項減價計價係經被上訴人同意，故縱回復原契約價格，若變更之新的受土地點，其契約價格亦為原單價之90％（120.4元而非133.8元）。

㈥又查，被上訴人已自承其並未依民法第92條所定撤銷兩造在92年11月4日之議價達成之意思表示合致，兩造上揭議價之意思表示自仍合法有效成立。

退步言之，縱如被上訴人主張，被上訴人所為之兩造上揭議價係被迫成立，惟兩造之減價已成立之合意，仍具意思表示合致之外形，在未被撤銷前仍有效，並非當然無效。

從而被上訴人主張「依議價前之單價計算契約工程款」，自不可採。

㈦另被上訴人稱，依兩造契約書第41條第1項第4款之約定，兩造之重新議價之約定無效云云。

惟查，上揭契約約定係就履約爭議之程序約定，其並非就契約實質要件之約定，兩造就契約要件「價格及工程」之意思表示有無瑕疵，仍應依民法意思表示之規定認定。

換言之，兩造就系爭契約之意思表示有無瑕疵或有無效力等法效，應依民法相關規定認定之，而有關契約之意思表示之效果，如有爭議，其程序始依上揭契約書約定為之。

而被上訴人將意思表示之效力要件與程序約定混淆，被上訴人就已經兩造意思表示合致（重新議價）之法效，未經撤銷，即主張兩造合致成立之意思表示無效，其主張自屬違法。

故就本件被上訴人主張92年11月5日兩造議價達成單價協議乃受脅迫云云，縱然屬實，因未經依法撤銷，兩造之減價合意，仍屬有效。

三、證據：援用第一審及發回前本院前審所提證據。乙、被上訴人方面：

一、聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴訴訟費用由上訴人負擔。變更之訴聲明：㈠上訴人除原審所判2642萬2876元外，應再給付被上訴人2704萬1392元及自95年12月18日答辯3狀附件4所載日期至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈡變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。

㈢願以現金或等值之華僑銀行新莊分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，為假執行。

二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本案之續辦工程業經上訴人依約核可續辦，本續辦工程合約已合法生效。

⒈依施工補充說明書第3章第3─3節第㈠項規定，於符合一定條件下，被上訴人得向上訴人申請續辦。

而由於被上訴人已符合續辦之要件。

為此，上訴人於91年10月28日以水南工字0910601585號函致函被上訴人稱：被上訴人若有續辦意願，須於91年12月14日前，進行續辦工程之申請。

被上訴人遵照上訴人之指示，於91年12月13日以91大棟南水字第0088號函致上訴人表示：「為利『阿公店水庫更新工程計畫水庫浚渫工程』工程進度推動，依契約相關規定檢送合法土方收容處理場數處暨相關文件，總受土容量為7,298,612立方公尺，茲將部分數量依契約施工補充說明書第3─2節規定辦理替代永安開發案之尚餘受土量，其餘數量請依契約施工補充說明書第3─3節規定辦理續辦，謹請貴局惠予審核辦理。」

。

⒉針對被上訴人前開續辦之申請，上訴人於91年12月23日審核同意，以上除有由上訴人所發出之水南工字00000000000號函文及協調會議紀錄可證外，且經上訴人先後於原審自陳在卷。

依上，於上訴人核可受土地點及相關書件後，兩造即以原契約「土方挖運及處理」單價續辦，兩造於該時成立續辦工程合約。

而該續辦工程且經被上訴人於94年9月15日竣工、94年10月27日經上訴人驗收完畢，則依據民事訴訟法第279條規定，上訴人無權空言再加爭執。

⒊上訴人嗣於96年4月4日鈞院準備程序時，雖不否認核可續辦之合法性，卻宣稱：「92年11月5日議價後才核可」云云，此與本案相關事證不符，且與上訴人前於地院階段所主張之事實不符，毫無可採。

㈡本案之續辦工程單價與原契約單價相同，故就本續辦工程「土方挖運及處理」之單價應為原契約單價每立方公尺133.88元：⒈依上開施工補充說明書第3章第3─3節第㈢項「甲、乙雙方以原契約『土方挖運及處理』單價及甲方核可之同意受土與同意收容處理數量……續辦」，是續辦申請經上訴人核可後，「土方挖運及處理」續辦工程之單價應依原契約單價即每立方公尺133.88元辦理。

⒉詎料，上訴人於鈞院竟辯稱：「如果招標與原契約約定條件一樣的話，單價就一樣，我們就直接核可續辦」、「因為本件的條件不一樣（註：上訴人所稱條件不一樣係指續辦工程合約之受土地點與原契約工程受土地點不同），所以要先經過議價才核可」云云，但上訴人此等說詞與其之前所為陳述不符，且完全欠缺依據。

蓋查：①依上開施工補充說明書第3章第3─3節第㈠、㈢項約定可知，續辦時被上訴人本有權利另覓受土地點經上訴人核可，兩造即得就續辦部分以原契約單價每立方公尺133.88元履行，此為上訴人南水局所明認（參上訴人於92年6月20日之「阿公店水庫浚渫工程續約期待權350萬立方公尺推動方式協商會」陳稱：「今廠商所提申請續辦受土點既非籌設中，自無替代及另議單價之依據。」

）。

②惟上訴人卻未有任何依據，空言宣稱：「條件一樣的話，（續辦工程）單價就一樣」、「本件的條件不一樣，所以要先經過議價才核可」云云。

遑論上訴人上開說法完全無契約依據，委無可採；

上訴人所謂「條件不一樣」（即續辦工程之受土地點與原契約工程不同）云云，亦與事實不符。

蓋如上所述，被上訴人依上開約定，本得就續辦工程另行擇定與原契約不同之受土場地。

而就本案續辦工程之受土場，被上訴人於擇定向上訴人申請續辦後即從未變更，被上訴人自始至終均以申請續辦時所呈送之受土地點（即高雄旗山鎮圓潭子2186、2195、2122、2060、2061等地號）作為續辦工程之受土地點，故就續辦工程部分全無上訴人所稱「條件不一樣」之處。

③次查，依上訴人92年11月3日水南工字第09251040310號函說明二記載可知，上訴人自始即明認於92年11月3日與5日所進行之議價程序之前，上訴人即已核准被上訴人之續辦申請，並無所謂「先經過議價才核可」等情。

後續兩造雖礙於壓力進行議價行為，但被上訴人既從未同意本件續辦工程「土方挖運及處理」之單價最終應變更為每立方公尺120.4元，兩造自應依施工補充說明書第三章第三─三節第㈠、㈢項之約定，以原契約單價進行續辦工程。

⒊上訴人於鈞院庭訊時又稱：有關「如果招標與原契約條件一樣的話，（續辦工程）單價就一樣，我們就直接核可續辦」、「因為本件條件不一樣，所以要先經過議價才核可」之說詞根據為施工補充說明書第三章第三─三節云云。

然查，依上開章節第㈠、㈢項之約定，不僅無上訴人所稱「條件一樣單價才一樣」之限制，反而證明被上訴人大棟公司所稱：「本案被上訴人依約有權另覓續辦工程之受土場地，且於上訴人核可續辦後，依原契約單價履行」等語，確與契約相關條款相符。

⒋上訴人所稱之「被上訴人一再變更受土地點」，此非事實，蓋被上訴人就續辦工程從未變更受土地點（自始至終均為高雄旗山鎮○○○段）。

至於上訴人所稱之「被上訴人於續辦部分又非以原投標約定之高雄縣永安鄉永安開發區海埔地為受土地點」等語云云，顯係誤導之詞。

蓋查，如上開說明書章節第㈠項約定，被上訴人本得就續辦工程另覓受土地點，而不受原契約工程受土地點之限制。

是以即令被上訴人於進行續辦工程時另覓受土地點，亦不影響兩造就續辦工程單價應為原契約單價之約定。

⒌綜上所述，可得上訴人已於91年12月23日核可被上訴人呈送之續辦工程土方收容地點，故本件續辦工程有關「土方挖運及處理」之單價與原契約同，每立方公尺為133.88元之結論。

㈢兩造業已成立之本件續辦工程合約，其單價之約定並未因被上訴人參與「議價」之行為而變更。

被上訴人雖迫於壓力，於本件續辦工程核可11個月後，應上訴人要求兩度參與議價，但被上訴人從無調降續辦工程單價之意願，被上訴人亦從未同意因參與議價，原續辦工程之單價即行終止適用。

⒈上訴人受到立法院施壓，擬與被上訴人議價。

於上訴人91年12月23日核可續辦工程後，被上訴人即陸續將續辦工程分包予協力廠商。

未料於核可續辦後8個月，被上訴人卻突然接獲上訴人92年7月29日來函表明：「在不違背立法院決議之前提下，即在立法院調閱專案小組調查未明確前暫不辦理後續350萬立方公尺之續約程序。」

，究其原因，似為立法院施壓之結果。

⒉上訴人提出第一次議價之要求：①針對上訴人92年7月29日之來函與「9月24日協商會」之單方決議，被上訴人認為續辦工程之單價已定明於兩造之契約內，本件續辦工程並無另行議價之必要。

且基於經濟部水利署及上訴人於前開「9月24日協商會」中表明：「綜合考量契約精神、市價現況及發包工程單價等，由南水局簽核底價與廠商議價」，上訴人於「6月20日協商會」亦稱：「．．續辦案若另議單價，除不符契約規定，對節省公帑並非有利」等語，均使被上訴人產生合理之信賴：本案之續辦工程經由議價程序，其單價應會往上調升以反應市價現況及發包工程之單價，被上訴人方始參與第一次議價。

②申言之，本件續辦工程受土地點之運距為原契約約定受土地點之兩倍以上（續辦核可之高雄旗山鎮圓潭子受土場之運距為42公里，而原契約之受土場永安海埔地之運距為19公里），被上訴人依上訴人前開協商會內容，信賴參與議價可將此因運距不同之因素致使工程市價及發包成本明顯提高之情況反應予上訴人，乃勉為同意參與議價。

③為重申被上訴人參與議價係為求能調高續辦工程有關「土方挖運及處理」之單價，但絕無調降續辦工程單價之可能，被上訴人於92年11月3日與上訴人議價時（即第一次議價）即表明：「關於本工程續約部分之單價，本公司同意暫以議價單價估驗計價，前開單價與原契約規定續辦單價之差額，由本公司另依合約雙方合約爭議處理規定辦理。」

；

被上訴人之報價且以每立公尺140元開始報價。

足證被上訴人雖迫於上訴人之要求參與議價，但自始至終均無調降續辦工程單價之意願。

⒊上訴人提出第二次議價之要求：①第一次議價雙方未有共識後，自即應依上開說明章節第㈢項之約定，以「土方挖運及處理」之原契約單價每立方公尺133.88元進行續辦工程。

詎於第一次議價後隔日（即92年11月4日），被上訴人竟收到上訴人來函要求於11月5日進行第二次議價，並稱：「本次議價請貴公司務必派有決策人員前來議價，若貴公司本次議價不派員或議價不成立，將視同貴公司無續辦意願並喪失本工程續辦權利。

有關本工程後續預定浚挖數量，將由本局全權處置，貴公司不得異議」等語。

②依法論理，上訴人前開函文毫無根據。

蓋無論法律或兩造契約，均未有兩造必須於續辦工程已核可且被上訴人已進行相關履約事宜後，兩造必須重為議價或促使議價成立之義務，故除非兩造合意更改續辦工程之單價，否則就本件續辦工程之單價仍應依上開補充說明書之相關約定，被上訴人絕無參與第二次議價之義務。

③然被上訴人考量水庫疏浚作業必須利用乾旱期（每年僅11月至隔年3月間共約5個月間）為之，倘不理會上訴人之要求而遭上訴人違約阻撓續辦工程之施作，則將立即損及公共利益，且必然增加雙方損失，是以被上訴人勉為同意「參加」第二次議價會議。

倘因被上訴人參與議價即解讀為被上訴人同意上訴人無理降價要求，非但與被上訴人之意思不符，且對被上訴人而言至屬不公。

⒋被上訴人雖被迫參與議價，但從未同意與上訴人合意修改續辦工程單價，則續辦工程之「土方挖運及處理」之單價每立方公尺133.88元應予維持。

①按續約單價是否嗣後有變更，仍應視雙方當事人是否有變更單價之「意思表示合致」而定。

本案兩造並無變更單價之「意思表示合致」。

上訴人辯稱依被上訴人於92年10月16日92大棟南水字第0035號函示，被上訴人同意參與議價，即為同意變更續約單價。

然被上訴人「是否曾同意參與議價」，與「續辦單價是否已經雙方合意變更」，完全不同。

蓋：⑴即令被上訴人參與議價，但此至多僅能解釋為被上訴人同意開放與上訴人間協商變更契約單價之可能性，在兩造未達成變更之合意前，兩造仍應依原合約內容履行。

被上訴人絕無「續辦工程原約定之單價於被上訴人同意參與議價時即自動廢棄而不存在」之意思。

⑵況本案續約工程之受土場地（即高雄旗山鎮圓潭子受土場）之運距為原契約工程受土場（即永安海埔地）運距之2倍餘，運費成本因此高出甚多。

被上訴人同意參與議價，乃在於反映運送成本增加之事實，希望兩造能「調高」續約單價，兩造既未合意調高，則兩造應以本合約約定之續約單價（即「原契約單價」）履行，當屬不辯自明之理。

②上訴人另辯稱：被上訴人主張以每立方公尺120.4元之單價承攬將損失甚鉅，然由原契約工程價格減價為每立方公尺120.4元，被上訴人仍予承作可證，被上訴人所陳並不實在云云。

⑴依上開補充說明書章節第㈠項約定，若被上訴人選定受土地點後俟又變更受土地點，則契約單價必須以9折計算，此為本工程契約就原契約工程受土場變更所為之約定，故被上訴人雖認該單價實屬偏低，然兩造既已約定，被上訴人僅能遵守。

⑵惟查，就續辦工程部分，依施工補充說明書之約定，被上訴人本得另覓受土地點，並以原契約單價（即每立方公尺133.88元）承辦；

而續辦工程之受土場地「高雄旗山鎮○○○段」運距為42公里，為原契約工程受土場運距2倍以上，其運送成本大為增加，故被上訴人絕無可能同意以每立方公尺120.4元續辦。

③簡言之，被上訴人基於反應成本之意，而同意參與議價。

然議價時兩造既未達成變更續辦工程合約單價之合意，則應依施工補充說明所約定之續約單價履行（亦即就「土方挖運及處理」之續辦單價仍應依原契約單價每立方公尺133.88元履行）。

上訴人以「被上訴人同意參與議價」即等於「被上訴人同意單價調低」云云，與事實不符。

㈣被上訴人議價前之「保留聲明」，並未因上訴人之不同意而失其效力。

本件兩造經過兩次議價之結果，未合意改變續辦工程有關「土方挖運及處理」之單價。

蓋於第一次議價會議中，雙方對於價格毫無共識，是以議價並未成立，應回歸原契約價格進行續辦工程。

而於第二次議價中，被上訴人亦明確指出此次議價要約乃「暫以議價單價估驗計價」，至於議價單價與續辦單價之差額，則「依雙方合約爭議處理規定辦理」。

被上訴人自始至終均以上開意思參與議價，且被上訴人此等意思從未撤回，此依證人乙○○、戊○○於鈞院之證述可知。

上訴人亦明知被上訴人參與議價自始均有該保留，自無從認為被上訴人之保留與報價相互切割、互無關聯。

㈤被上訴人於參與議價時所為之保留聲明於法有據。

上訴人雖稱被上訴人之保留聲明無拘束他方當事人之效力云云。

然查，被上訴人已多次闡明，被上訴人參與議價時所為之保留聲明，為被上訴人所為報價意思表示之一部分，上訴人無權切割被上訴人之意思表示，單就被上訴人所為之報價予以接受，而主張被上訴人之保留無效。

㈥上訴人所陳與「契約自由」原則毫無關連。

⒈在本案中，被上訴人以上開保留聲明，清楚闡明意思表示之內容，上訴人對此保留聲明知之甚詳，上訴人且明知被上訴人自始至終未曾放棄該保留聲明，卻仍選擇繼續與被上訴人進行後續議價行為，顯見上訴人已接受被上訴人所為之保留聲明。

上訴人指摘被上訴人「片面單方聲明」等語，實不知所云。

⒉上訴人指責被上訴人「待契約成立後，再選擇是否依契約履行」，此等指摘顯然曲解。

蓋被上訴人於議價會議時即為保留之聲明，且未放棄或撤回該聲明。

而議價會議後被上訴人一方面繼續履行續辦工程，他方面依據被上訴人所為之保留聲明提起本件訴訟，故被上訴人並無上訴人所稱事後「選擇是否依契約履行」之情事。

上訴人所為之指摘，顯係曲解。

⒊此外，上訴人指稱被上訴人違反「禁反言原則」云云，亦有錯誤。

被上訴人參與議價時即明確表示：該議價所為之意思表示乃係「暫以議價單價估驗計價」，至於議價單價與原合約價格之差額，則「依雙方合約爭議處理規定辦理」，被上訴人前開聲明與出價共同構成被上訴人參與議價所為意思表示之全部，其中並無與被上訴人之任何行為相反或矛盾之處，被上訴人自無違反禁反言原則可言。

㈦另依證人雷晃於鈞院之陳述，亦未能證實上訴人之主張，且多有與本工程契約書及施工補充說明書約定不符之處。

三、證據：援用第一審及發回前本院前審所提證據，並提出上訴人函文8份、被上訴人函文2份、立法院第5屆第3會期經濟及能源委員會全體委員會議議事錄2份、議價記錄表影本2份，及系爭工程契約書、工程估價單、上訴人函文8份、系爭工程契約書（資格標）招標說明書暨其施工補充說明書部分節錄、履約爭議調解成立書、協商會會議記錄、土方浚渫工程分包商合約書、測量工程分包商合約書、調解不成立證明書、工程結算驗收證明書等影本各1份為證，並聲請傳訊證人戊○○。

丙、本院依職權傳訊證人乙○○、丁○○、戊○○、雷晃等人到庭。

理 由甲、程序方面：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。

二、請求之基礎事實同一者。

三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。

四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。

五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。

六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。

七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。

」，民事訴訟法第255條第1項定有明文。

而在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。

查被上訴人於本院更審程序中，因情事變更，將其原主張之訴訟標的，變更起訴聲明（即確認之訴部分），請求上訴人應再給付被上訴人2704萬1392元（72期至99期工程款每立方公尺短付13.4元之差額）暨被上訴人95年12月18日答辯狀之附件3所示各期應付未付款金額自各期遲延利息起算日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，揆諸上開規定，並無不合，應予准許。

乙、實體方面：

一、被上訴人起訴主張：上訴人於89年2月29日與被上訴人簽訂工程合約書，承攬上訴人「阿公店更新工程計畫水庫浚渫工程」（下稱系爭工程）進行「土方挖運及處理工作」，雙方約定合約單價為每立方公尺133.88元，被上訴人於約定渫挖數量600萬立方公尺部分完工驗收合格後，依約另覓得合法土方收容處理地點，檢具相關文件向上訴人申請續辦，上訴人雖核可續辦350萬立方公尺，惟竟違反以原契約單價續辦之約定，另簽核底價要求與被上訴人議價，並脅迫以如不議價不得進場施作，且將喪失續辦之權利，被上訴人不得已於第2次議價經6次減價同意暫以每立方公尺120.4元估驗，然於各次議價前均有聲明僅同意暫依議價之單價估驗計價，並就續辦單價與原契約所訂續約單價間之差額（每立方公尺13.48元），另依合約約定之爭議處理規定辦理，上訴人上開脅迫被上訴人議價行為，顯已違約並構成權利之濫用，不合公平及誠信原則，被上訴人為此依系爭工程合約之約定，請求上訴人給付續辦工程第57期起至第71期已估驗計價部分外所短付之金額2642萬2876元暨各期遲延利息起算日起均至清償日止，按年利率百分之5計算之利息及確認兩造間之合約續辦承攬報酬請求權每立方公尺133.88元等語。

（原審判決上訴人應給付被上訴人2642萬2876元，其中1137萬3290元部分，自93年4月14日起，其餘1504萬9586元部分，自93年7月31日起，均至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；

並判決確認兩造間「阿公店水庫更新工程計畫水庫浚渫工程」之合約續辦自第72期起之數量部分關於工作項目「土方挖運及處理」之承攬報酬請求權單價為每立方公尺133.88元，駁回被上訴人其餘之訴。

被上訴人於本院更審中變更確認之訴部分，請求上訴人應再給付被上訴人第72期至第99期工程款短付之差額共2704萬1392元各自95年12月18日答辯3狀附件4所載日期至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

）

二、上訴人則以：被上訴人就本件系爭600萬立方公尺之本約清淤工程履行，未依約以契約原設計之永安受土場為履行地點，構成契約變更，雙方同意依約減價履行；

嗣後被上訴人申請續辦部分，因被上訴人仍無法以原約定之永安受土場作為續辦部分之履行地點，兩造合意依系爭工程契約書第三章契約變更及施工補充說明書3-2-(1)條之約定，就被上訴人申請續辦部分辦理重新議價。

被上訴人於91年12月13日以九一大棟南水字第0088號函向上訴人申請，將原變更設計後之受土場（如高雄縣旗山鎮○○○段土地）併同永安受土場替代總受土容量為729萬1612立方公尺作為續辦之數量，上訴人遂據此於同年月23日函覆准許被上訴人之續辦申請，並依契約變更設計之相關約定之核可後施行。

系爭工程續辦部分之單價，係經兩造協商所達成意思表示之合致，被上訴人辯稱其續辦部分之受土場較遠，應依變更前原約定之單價計價云云，自屬與約定不符之主張。

本件兩造合意就系爭工程續辦部分重新議價，被上訴人就已經合意召開之議價程序，事後再為相牴觸之聲明，而後又與上訴人達成單價協議，被上訴人之「意思表示保留」之主張，並不生效力。

至於被上訴人主張，伊於2次議價前皆聲明保留訴訟之權利乃附條件之同意云云，乃屬單方意思表示保留，且違背禁反言之誠信原則，被上訴人之聲明對上訴人不生效力。

本件兩造就系爭工程續辦部分議定之單價每立方公尺120.4元，既係兩造本於契約自由之原則，依自由意志經過磋商意思合致所訂定，揆諸前開說明，應屬有效，難認有何不公平或權利濫用或違反誠信原則之情事。

被上訴人原提供高雄縣永安鄉永安海埔地受土場無法受土，而經上訴人核可以其他方案替代，被上訴人改以旗山鎮○○○段地號土地，該項單價遂依約以原單價90％即120.4元計價，此項減價計價係經被上訴人同意，故縱回復原契約價格，若變更新的受土地點，其契約價格亦為原單價之90％（120.4元而非133.8元）。

被上訴人並已自承其並未依民法第92條所定撤銷兩造在92年11月4日之議價達成之意思表示合致，兩造上揭議價之意思表示自仍合法有效成立。

退步言之，縱或被上訴人所為之兩造上揭議價係被迫成立，惟兩造之減價已成立之合意，仍具意思表示合致之外形，在未被撤銷前仍有效，並非當然無效。

從而被上訴人主張「依議價前之單價計算契約工程款」，自不可採云云，資為抗辯。

三、經查，兩造不爭執事項如下：㈠被上訴人於89年2月29日承攬上訴人之「阿公店水庫更新工程計畫水庫浚渫工程」，約定土方挖運及處理數量為600萬立方公尺，每立方公尺單價為133.88元，被上訴人因原約定之高雄縣永安鄉永安海埔地無法如期受土，另以上訴人核可之高雄縣旗山鎮○○○段第2186、2195、2122、2060、2061地號等砂石開發案土地為原受土場之替代方案，該部分工程款依約以原訂單價90％即每立方公尺120.4元計價，經被上訴人於92年7月15日實際完工，並經上訴人於92年9月25日准予階段驗收合格在案。

㈡被上訴人於契約規定期限內，覓得上述合法土方收容處理地點及土方收容同意處理文件，經上訴人核可申請續辦，續辦工程自第57期起至第71期止（原審辯論終結前）已估驗計價者有176萬3000立方公尺。

上訴人可申請續辦之浚挖數量為350萬立方公尺，故未估驗計價數量尚有173萬7000立方公尺；

其中上訴人於91年12月23日以水南工字第00000000000號函核准被上訴人之第1次續辦數量為130萬6746立方公尺，93年3月12日上訴人以水南工字第09351006540號函第2次核准被上訴人之續辦數量為66萬8304.2立方公尺，93年9月22日上訴人第3次核准被上訴人續辦數量為147萬8127立方公尺，上開3次上訴人業已核准被上訴人之續辦數量合計共為345萬3177.2立方公尺，未逾被上訴人依約得申請續辦之數量350萬立方公尺之範圍。

㈢兩造為本件系爭工程之續辦部分，就每立方公尺之發包、承包價應為若干，於92年11月3日進行第1次議價，經被上訴人5次減價後於第6次不願再減價而議價不成立，上訴人於92年11月4日即以水南工字第09206010290號函被上訴人謂：「．．若貴公司本次議價不派員或議價不成，將視同貴公司無續辦意願並喪失本工程續辦權利，有關本工程後續預定浚挖數量，將由本局全權處理，貴公司不得異議」。

兩造嗣再於同年11月5日進行第2次議價，當日被上訴人原先報價為129.0元，後經5次減價至121.0元，兩造仍未達成合致，嗣經被上訴人為第6次減價以底價（即每立方公尺120.4元）承攬，兩造始達成議價。

而上開第2次議價紀錄表之「議價前聲明事項」欄則有：「（大棟公司聲明）：關於本工程續約部分之單價，本公司同意暫以議價單價估驗計價，前開單價與原約規定續約單價之差額，本公司另依合約，雙方合約爭議處理規定辦理。

（南水局聲明）大棟公司上揭聲明與本日議價程序牴觸，不生效力。

大棟公司92年10月16日92大棟南水字第0035號函說明三有關續約單價部分，同意與本局另議價。

本局認為本件續辦價格若經議價確認，本局不同意大棟公司保留調解或仲裁及訴訟之主張」等語之記載。

㈣嗣系爭工程於94年9月15日正式竣工，並於94年10月27日由上訴人完成驗收程序（本院卷1第145頁）。

又截至94年10月31日被上訴人竣工時止，兩造所確認之浚挖土方數量為336萬3177立方公尺以上各情，有被上訴人提出之工程契約書、階段複驗驗收紀錄、系爭工程招標說明書、施工補充說明書、續約相關事項協商會會議記錄、第1次議價紀錄表、議價開會通知單、第2次議價紀錄表、工程結算驗收證明書等影本各乙份在卷可稽（原審卷第36頁至第64頁、第82頁至第88頁、第93頁至第97頁、第119頁至第125頁，本院前審卷第68頁、第75頁、第93頁、第94頁，本院卷1第145頁），並為兩造所不爭，堪信真正。

四、依兩造原系爭工程契約約定，被上訴人於符合相關約定條件之前提下，被上訴人有優先續辦系爭工程之權，續辦工程之合約，應於上訴人核可之時成立，固為兩造所不爭，惟「續辦工程之單價，應如何計算？」、「上訴人主張被上訴人續辦部分應適用原合約關於替代之規定以9折計價，有無理由？」、「被上訴人就續辦工程部分於92年11月5日議價時所為保留之聲明，其法律效力如何？」，爰分述如下：㈠系爭續辦工程之單價，應如何計算？經查：⒈依系爭工程施工補充說明書第3章第3─3節第1項約定「契約價目表工程項目『土方挖運及處理』數量未足計劃浚挖數量（1120萬立方公尺）部分，乙方（被上訴人）得於覓得合法土方收容處理地點後檢附左列書件影本與浚挖作業計劃（內容3-7，得於甲方核可得續辦後再送）於規定期限前向甲方申請續辦」（原審卷第61頁）；

此外，上訴人於系爭工程招標時招標說明書貳亦載明「施工期間，得標廠商另籌覓合法土方收容處理地點並取得超出契約數量之土方收容處理同意文件時，得在主辦機關規定期限內將超出契約數量之土方收容處理同意文件及相關文件及其他規定書件報經主辦機關核可後以原契約單價依主辦機關所浚挖分區及次序續辦。」

（原審卷第53頁）；

另施工補充說明書第8條規定「3-3.（1）所稱『規定期限』，係指原契約預定進度達百分之75或指經甲方核可續辦，辦理變更或修正契約及調整進度後之預定進度達百分之80。」

（原審卷第64頁）。

茲查，上訴人於91年10月28日以水南工字0910601585號函致被上訴人稱「被上訴人若有續辦意願，須於91年12月14日前，進行續辦工程之申請。」

，被上訴人遵照上訴人之指示，於91年12月13日以91大棟南水字第0088號函致上訴人表示「為利『阿公店水庫更新工程計畫水庫浚渫工程』工程進度推動，依契約相關規定檢送合法土方收容處理場數處暨相關文件，總受土容量為729萬8612立方公尺，茲將部分數量依契約施工補充說明書第3─2節規定辦理替代永安開發案之尚餘受土量，其餘數量請依契約施工補充說明書第3─3節規定辦理續辦，謹請貴局惠予審核辦理。」

，針對被上訴人前開續辦之申請，上訴人於91年12月23日審核同意，此有上訴人所發出之水南工字00000000000號函文及協調會議紀錄可證，足認被上訴人已符合續辦之要件。

而該續辦工程經被上訴人於94年9月15日完工，並於94年10月27日經上訴人驗收在案。

⒉本案之續辦工程單價應如何計算乙節，依上訴人於92年6月20日召開之協調會結論所示「系爭工程依資格標招標說明書第貳點關於主要工程內容土方挖運及處理之約定：「㈠訂約數量：500萬至1120萬立方公尺（實方）。

投標時以500萬立方公尺為基準，據以報價及決標，主辦機關依得標廠商投標時送審經認可之同意受土數量訂約，惟至少應達500萬立方公尺，至多為1120萬立方公尺，其契約單價相同」（原審卷第106頁）；

另系爭施工補充說明書第3章3─3第⑴、⑶點亦分別規定：「契約價目表工程項目『土方挖運及處理』數量未足計畫浚挖數量（1120萬立方公尺）部分，乙方（即被上訴人）得於另覓得合法土方收容處理地點後，檢附各件書件影本及挖浚作業計畫於規定期限內向甲方（即上訴人）申請續辦，或得另備妥資源化利用計畫書依限提出申請」、「所列各件或資源化利用計畫書經甲方審查通過後，甲、乙雙方以原契約『土方挖運及處理』單價及甲方核可之同意受土與同意收容處理數量依甲方於招標文件中所定挖浚分區及次序辦理變更或修正契約續辦」等語（原審卷第63頁），綜觀本工程契約文件規定，於符合原契約文件所定之條件時，經上訴人核可續辦之數量後，被上訴人即得以原契約「土方挖運及處理」單價續辦，因此系爭續辦工程應依原契約所定「土方挖運及處理」之單價計給，至為明確。

而原契約「土方挖運及處理」之單價為每立方公尺133.88元，為上訴人所不爭，從而被上訴人主張續辦工程單價原應按原契約每立方公尺133.8元計算，尚屬有據。

㈡上訴人主張「被上訴人續辦部分應適用原合約關於替代之規定以9折計價」，有無理由？經查：⒈被上訴人就原契約之600萬立方公尺受土數量，因無法以被上訴人投標時所提出之「永安海埔地」為受土點，依施工補充說明書第3章3─2（1）項所定之「．．乙方（被上訴人）應於開工後依施工進度事實提出已籌設完成，可合法收容處理及剩餘容量相關證明．．經甲方（上訴人）核備後，據以施工。

若預定進度達百分之20，仍無法提出可合法收容處理及剩餘容量相關證明時，得以其他經甲方核可之處理方案替代，惟『土方挖運及處理』費用最高以契約該項單價之百分之90計給。

甲方應比較替代前、後兩處土方收容處理場之運距，若以合約『土方挖運及處理』單價之百分之90計算，顯不合理時，得不核可乙方（被上訴人）之替代案，或甲、乙雙方另議單價後核可之」之規定（原審卷第60頁），被上訴人因而提出其他合法受土點（即高雄縣旗山鎮○○○段），經上訴人核可替代原契約之「永安海埔地」，該部分上訴人以原契約單價133.8元之9折計價120.4元估驗合格，固為兩造所不爭。

惟依前述之約定，上開替代之約定，僅當被上訴人無法依原先提送之受土場履約時，始有上開施工補充說明書第3章3─2（1）項後段規定之適用。

茲原契約所定之600萬立方公尺工程部分，業經被上訴人完工並驗收在案，至於續辦工程部分，業經被上訴人重新申請並經上訴人核可，系爭契約或其他施工補充說明書對於續辦工程既有其他之約定，自無繼續適用施工補充說明書第3章3─2（1）項規定之餘地。

⒉此外，兩造於92年6月20日召開「阿公店水庫浚渫工程續約期待權350萬立方公尺推動方式協商會」時，上訴人亦稱「本工程預算書編製階段，因受土點未明，無法據以分析單價，故本工程僅有發包預算而未訂發包底價，契約原意即不分受土地點遠近，其契約單價均相同。

至本工程履約期有議價情形發生，係因永安海埔地屬籌設中受土場無法受土而另以其他受土點替代，依本工程施工補充說明書第3之2之規定而予議價。

今廠商所提申請續辦受土點既非籌設中，自無替代及另議單價之依據。」

；

另上訴人委任之法律顧問亦認「本件招標之工程數量為1120萬立方公尺，故續辦並非成立另一契約，僅係原契約之延續，續辦部分之條件及單價仍應延續原契約之約定內容．．」，此有會議紀錄在卷足憑（原審卷第106頁），益徵兩造續辦部分工程之單價，與原契約約定金額應無不同，並無重新議價為增減之必要。

㈢被上訴人就續辦工程部分於92年11月5日議價時所為保留「單價差額權利」之聲明，其法律效力如何？經查：⒈因系爭續辦工程實際進度未符預定進度，兩造曾於92年9月24日召開系爭工程續約相關事項協調會，會中曾討論續約單價之檢討，被上訴人會後以92年10月16日92大棟南水字第0035號函復上訴人稱「續約單價部分，本公司同意貴局依經濟部水利署之指示綜合考量原契約精神、市價狀況及發包工程價格等與貴局另議單價。」

（原審卷1第144頁反面），上訴人隨即依被上訴人前揭同意議價函意旨，於92年10月30日通知被上訴人於92年11月3日進行系爭工程水庫浚渫工程新增單價議價，兩造於92年月11月3日第1次議價時被上訴人係先報價每立方公尺140.0元，經5次減價至133.0元後被上訴人不願再減價，致當日議價不成立。

之後上訴人因汛期之工期所限系爭工程必須盡快如期完工，上訴人即於92年11月4日以水南工字第09206010290號函通知被上訴人於同年11月5日辦理第2次議價，兩造於92年月11月5日第2次議價時被上訴人係先報價每立方公尺129.0元，經5次減價至121.0元後仍未能成立議價，嗣被上訴人再減價以底價承攬即以120.4元之單價議價成立（原審卷第145頁至第152頁）。

因此，本件工程續辦部分之單價，依上開工程約定及施工補充說明書等，固無須重新議價，惟被上訴人嗣後既同意參酌原契約精神、市價狀況及發包工程價格等各項因素，重新與上訴人進行議價，基於私法契約自由原則，尚非法所不許，亦難認有何不公平或權利濫用或違反誠信原則之情事。

⒉按兩造就系爭續辦之工程，分於92年11月3日、92年11月5日二次議價，被上訴人於議價前固均先行聲明「關於本工程續約部分之單價，本公司同意暫以議價單價估驗計價，前開單價與原約規定續約單價之差額，由本公司依合約，雙方合約爭議處理規定辦理」，惟上訴人隨即聲明表示「大棟公司上揭聲明與本日議價程序牴觸，不生效力。

大棟公司92年10月16日92大棟南水字第0035號函說明三有關續約單價部分，同意與本局另議價。

本局認為本件續辦價格若經議價確認，本局不同意大棟公司保留調解或仲裁及訴訟」，嗣兩造即進行議價，被上訴人係先報價每立方公尺129.0元，經5次減價至121.0元後仍未能成立議價，嗣被上訴人再減價以底價承攬即以120.4元之單價議價成立，此有系爭續辦工程議價記錄表2份在卷可稽（本院卷1第135頁至第139頁），並為兩造所不爭。

為明瞭系爭續辦工程議價經過，本院依職權傳訊證人乙○○（上訴人主任工程師）到庭證稱「（92.11.3及92.11.5 兩次會議是否證人主持的？）是的」、「先聲明才開標」、「92.11.5那次才成立」、「那是被上訴人的主張，但我們有我們的看法，我們認為既然你願意來議價，就不該有那些聲明，因為那是續辦的．．我們依據當時的市價及契約的規定還有我們法律顧問及上級的意見，認為以重新議價較為合理，所以沒有採納他的主張」、「最後他們還是有參與議價」、「（會議紀錄上的簽名）是開完會後才簽名」；

另證人丁○○（負責議價紀錄）亦為同一之證述（本院卷1第247頁至第249頁）。

按依證人乙○○、丁○○上開證言，足認在續約工程議價前，被上訴人雖曾為保留將來請求給付工程價差之聲明，惟於上訴人表明不同意其聲明內容之後，被上訴人並未堅持且仍參與續辦工程之議價，並於議價完成之後簽名於開標紀錄之上，從整體議價過程觀察，被上訴人同意參與議價並達成協議，即已形同放棄上揭聲明保留之權利，其於事後再行主張「保留單價差額之權利」，難認有據。

五、被上訴人另主張因受上訴人於92年11月4日以水南工字第09206010290號函示「若貴公司本次議會不派員或議價不成，將視同貴公司無續辦意願並喪失本工程續辦權利。

有關本工程後續預定浚挖數量，將由本局全權處置，貴公司不得異議。

」，被上訴人被脅迫不得已始於同年11月5日參與第2次議價云云。

惟查，兩造就本工程續辦部分於92年11月5日第2次議價，最後達成單價以每立方公尺120.4元計給，既係被上訴人本於契約自由之原則所為之意思表示，於法應屬有效成立，業如上述，被上訴人辯稱伊被脅迫不得已始參加上開議價云云，已難謂係實在。

按被上訴人如認上訴人所定底價120.4元低於其成本而將有虧損情事發生，則被上訴人大可放棄參與議價的機會，換言之，被上訴人如認單價不足，仍得「拒絕承攬系爭工程續辦部分之權利」，並依原有契約約定主張其權利，茲被上訴人於6次自動減價後始與上訴人完成議價，嗣並據此承作該工程且已全部完工，足見被上訴人係經過審慎評估後始參與議價甚明，自難認為該議價不成立。

縱或被上訴人主張上開議價係因上訴人之脅迫而成立，惟按「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示」、「前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之」，民法第92條第1項、第93條前段定有明文，足見被脅迫為意思表示者係屬得撤銷行為，並非無效行為。

而被上訴人自認其並未依民法第93條之規定於脅迫終止後一年內撤銷上開意思表示（本院前審卷第55頁），已逾1年之除斥期間，從而，被上訴人主張受上訴人「脅迫」所為意思表示為無效云云，亦無足採。

六、綜上所述，被上訴人既以函示表明願與上訴人重新議定續辦工程單價，並實際參與議價，累計結果，上訴人並無短付被上訴人每立方公尺13.4元之工程單價。

從而，被上訴人本於承攬契約之法律關係，請求上訴人給付短少之工程款（57期至71期）2642萬2876元及其中1137萬3290元部分，自93年4月14日起，其餘1504萬9586元部分，自93年7月31日起，均至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，核無理由，原審為被上訴人勝訴之判決（變更之訴部分除外），洵有違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，係有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，並改判如主文第二項所示。

至於被上訴人所提起之變更之訴，請求上訴人再給付被上訴人短少之工程款（72期至99期）2704萬1392元及利息部分，並無理由，此部分假執行之聲請，亦失請求之依據，均應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。

結論：本件上訴為有理由，被上訴人變更之訴則無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華
法 官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
書記官 葉秀珍
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。