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臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度重訴字第14號
原 告 甲○○
被 告 丙○○
訴訟代理人 林永發 律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償刑事附帶民事訴訟事件，經本院刑事庭裁定（95年度重附民字第31號）移送前來，本院於中華民國96年11月6日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文
被告應給付原告新台幣伍百肆拾伍萬零參拾元，及自民國九十五年四月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決主文第一項於原告以新臺幣壹佰捌拾貳萬元為被告供擔保後，得為假執行：但被告如於執行標的物拍定或變賣終結前，以新台幣伍百肆拾伍萬零參拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
經查原告在本院95年度上易字第129號業務侵占刑事案件審理中，於民國（下同）95年4月4日，以附帶民事訴訟具狀請求被告應給付新台幣（下同）14,800,000元之本息。
嗣經本院刑事庭將刑事附帶民事訴訟移送本院民事庭審理後，又於96年11月5日具狀聲明請求被告應給付原告11,427,100元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利息，揆之上揭說明，核係應受判決事項聲明之減縮，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠、訴之聲明：⑴被告應給付原告11,427,100元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⑵願供擔保，請求宣告假執行。
⑶訴訟費用由被告負擔。
㈡、被告自88年9月間起，受原告之僱用，在台南市安平區○○○○街102號原告住處，擔任金飾加工師傅。
被告竟意圖為自己不法之所有，自89年1月起，迄至93年3月28日止，連續利用記帳人員疏未確認金飾重量，及任由其自行記帳有可趁之機，浮報自己加工製成飾品之金子重量，而將未陳報如本院刑事判決附表所示之金子成品、半成品，侵占為己有，在台南縣永康地區之銀樓販賣，被告業經本院刑事庭95年度上易字第129號刑事判決以連續業務侵占判處有期徒刑2年6月確定在案。
㈢、上開判決固已確認被告侵占之不法行為事實，並於判決附表詳列被告所侵占之黃金重量，惟被告所侵占之金子數量，事實上高達500台兩以上，詳言之:⒈揆諸被告案發當時之自白書：「老闆每天作的工作量，用以少報多，再把多餘的飾金取回家，起初3至4錢，到92年4月，從看守所（殺人未遂）復變本加厲，每天拿一兩飾金至今，則被告共計拿了至少500台兩，謹詳述如下（註：被告所自認之3至4錢部分，以對被告有利之每天3錢計算，此外，1台兩等於10錢）：①從89年5月1日至89年12月31日，計侵占61兩5錢（見本院卷127頁之附表一）。
②從90年1月1日至90年12月31日，計侵占89兩7錢（見本院卷128頁之附表二）。
③從91年1月1日至91年12月31日，計侵占88兩5錢（見本院卷129頁之附表三）。
④從92年1月1日至92年3月31日，計侵占19兩5錢（見本院卷130頁之附表四）。
⑤從92年5月2日至92年12月31日，計侵占206兩（見本院卷130頁之附表五，按92年4月被告因涉犯殺人未遂罪遭羈押一月）。
⑥從93年1月l日至93年3月28日，計侵占62兩（見本院卷131頁之附表六）。
⑦被告於案發當日返還原告15兩黃金及現金300,000元（以95年4月4日國際黃金牌價每兩22,900元計算，約13.1兩），原告自應將此部分予以扣除，則被告所侵占之黃金總數，即為499兩（61.5+89.7+88.5+19.5+206+62－15－13.1=499）。
⒉另查，本院上開刑事判決附表所列被告侵占之黃金重量，僅係被告前往台南市○○路丁○銀樓販賣所侵占黃金之總重量，並未含前往其他當鋪或銀樓（永康）變現之黃金重量；
再者，本院刑事判決附表中所列得款、侵占額等，均為被告急於將黃金脫手變現而獲之不法所得，並不等於原告本身之實際損害，原告所受之實際損害係實際之黃金，並非被告販售所得之收入，故應以原告附刑事附帶民事訴訟起訴之95年4月4日之黃金牌價即每兩22,900元計算，始符公允。
㈣、按「因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同」、「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」、「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第184條第1項、第213條第1項、第215條分別定有明文; 經查:⒈被告利用工作機會，侵占原告之黃金，並脫手轉賣變現，總數量至少計達499台兩以上，核其性質自屬對於原告所有權之侵害行為，依前揭民法規定，被告應負損害賠償責任。
⒉又原告之黃金既經被告轉賣變現，被告顯已無法返還黃金現物，則依前揭民法規定，被告應以金錢賠償原告損害。
⒊至於損害額之計算，以本件刑事附帶民事訴訟起訴之日，即95年4月4日之國際黃金牌價計算 (即每兩新台幣22,900元)，被告總計應賠償原告11,427,100元。
㈤、本案經刑事判決確立。
在民事部分，被告未將本案之主要重點，即自白書是在何種環境下取得列入辯論庭之爭點部分。
亦即間接證明自白書係被告於案發自行陳述犯行，由原告代筆，確認無誤，親自簽名，並按捺指印為憑，過程絕無不法。
檢察官起訴書中，第1頁二、一證據清單及待證事實之編號第11項，清楚記載被告犯罪事實確立。
原告據實回答就檢察官查詢自白書內容之疑點，並一一舉證，確立內容無誤，被告未加以悖斥。
此舉亦可證實被告之犯行。
僅對犯罪時間（89年7月至90年9月未在原告之工廠上班…），被告在案發事後知悉時間誤寫，所以將計統計欲藉此理由，以達脫罪之目的。
㈥、被告陳述自白書之犯罪時間，因犯行長達4至5年，一時記錯，把88年寫成89年。
原告今列舉下列理由來證實被告犯罪時間，應是88年底，即開始犯案。
⒈被告售予丁○銀樓之黃金，始自89年1月25日。
（檢察官起訴書第1頁犯罪事實之第8行）。
⒉被告在原審偵審中陳稱出售黃金來自母親戊○○及外祖母，而被告母親戊○○，以證人身分證稱伊是在90年間，才把黃金給予被告兜售云云。
則被告89年所售黃金之來源，是從何而來？被告無法回答。
換言之，被告所售之黃金即是贓物，亦是原告之物。
⒊被告於案發有承認用贓款去投保郵局之簡易壽險，其時間分別於89年4月21日（10萬元）及89年6月22日（50萬元）各一張。
（參閱原審刑事判決第3頁第18行） 。
⒋被告於原審偵審、本院刑事庭及民事庭，皆無法舉證其黃金來源（被告律師在訴狀中亦也承認）（無法舉證黃金來源，即是贓物）。
被告為求脫罪於原審刑事庭、本院刑事庭所拼湊之黃金保單，也與售予丁○銀樓黃金之"名稱"、" 形狀"、"半成品"截然不同。
換言之，被告所辯係"臨訴編撰"之詞。
㈦、被告取自原告之不法所得，不祇是丁○銀樓所販賣之黃金，尚還含前往其他當鋪或銀樓（永康地區）變現之黃金重量，其說明如下:⒈被告於93年1月13日購得一幢位於己○○路五期全新豪宅，市價壹仟萬以上（未含裝漬、傢俱…）（見本院卷201頁之台南市台南地政事務所之公開公眾閱覽資料）。
⒉被告在案發有給原告15兩黃金（價值340,000元）及300,000元。
台新銀行存款簿尚有380,000元。
二張簡易壽險保單（未到期價值400,000元）。
共計1,420,000元。
⒊用贓款購得一部全新轎車（3693一戌○），名字登記其胞兄庚○○名下 （價值約700,000元）。
⒋從被告台新銀行存款簿中，被告每月提領花用達100,000元上下大鈔，前女友辛○○小姐透露被告口袋都有大疊千元，被告宣稱每月賺數十萬元。
⒌沈迷電玩賭博（被告在本院刑事庭審判庭承認賭輸很多錢）。
原告曾經目睹證人壬○○陪同被告進出遊樂場（賭博） 。
⒍被告在犯罪自白書中，承認"每天都在犯案〞有被告親筆簽章，並按〝指印為憑〞。
⒎綜觀上述，其不法所得遠大於被告售予丁○銀樓黃金之3,340,350元（本院刑事判決書之附表侵占金額）。
㈧、被告販售贓物，除丁○銀樓，不排除另有當鋪及銀樓（永康地區），原告列舉下列說明如下:⒈被告於案發，有透露另在永康地區某銀樓亦有販售黃金，問及地點及銀樓名稱，被告宣稱記不清楚（證人壬○○可為證）。
⒉本院刑事判決書後之被告售予丁○銀樓附表可看出:①販售黃金每次間隔中，有三次間斷，少則2個月，多則長達7個月（89年7月27日至90年2月28日，90年11月20日至91年l月18日，92年3月20日至92年8月2日）。
②本院附表之編號1一11，每次販售黃金時間大約7天左右。
編號51一59，每次間隔14天左右。
其他編號14一50號有的還有間隔一個月之久，不合常理。
人性有其慣性，所以在每次間隔時間上不會差太大。
㈨、對被告所提爭點部分之答辯與說明:⒈被告於89年7月至90年7月，有無在原告工廠上班？①被告售予丁○銀樓之黃金，依本院刑事判決之附表顯示從89年7月5日至90年7月13日止，共有15次出售黃金記錄，重量達37兩7錢2分8厘，登錄項目為金塊（片狀），又證人丁○銀樓老闆癸○○於原審刑事庭審判庭證稱：其有詢問被告之黃金來源，被告宣稱黃金來自上班工廠云云，此點可證明被告在上述時間有在原告工廠上班。
②自白書所書寫之時間，亦涵蓋在上述時間。
③自白書犯案時間是被告親口口述。
被告欲從犯案時間有誤，以達到逃避刑事與民事之責任。
根據檢察官起訴書中第1頁，犯罪事實之第8行清楚記載，被告售予丁○銀其時間始於89年l月25日，以時間推論，被告犯案時間應是88年底。
被告在事發被逮，因犯案時間長達4、5年，且一時緊張，而把時間記錯。
④被告所提證人酉○○加油站台南區襄理子○○於原審證稱，被告從89年9月至90年7月一直都任晚班（當日晚上11點至隔天早上7點）。
（見原審刑事判決第3頁第20行至第4頁第8行止）（本院刑事判決書第3頁第19行至第4頁第10行止），法官有充分敘述。
（被告前女友辛○○亦可證實上述事實）。
⑤原告於本院刑庭有提出5位證人，證實被告之上述行為。
從89年9月至90年7月，在酉○○加油站一直都是擔任晚班，法官採信原告之論述，指證歷歷，所以未傳上述證人。
⒉89年5月1日至93年3月28日止，被告有無利用記帳人員疏忽，及任其自行記帳，浮報自己加工成品飾金重量，侵占入己？①被告每天所做之飾金成品都是被告本人親自過磅（因與記帳員拉近關係，並以姊弟相稱，所以不疑有它），並於下班時間一次登錄重量與數量。
原告於原審刑事庭有提示5本工作記錄簿中，其中有記載時間（92年至93年），有被告親自書寫筆跡為證（一次連續登錄，其原子筆顏色是一致，請法官參閱工作簿即可明瞭）。
（被告在原審刑事庭辯論庭有承認，是被告自己筆跡無誤）。
被告訴訟代理人於本院96年8月8日準備程序中有提出被告書寫筆跡與工作簿之筆跡有誤…等語。
針對此點，原告請法官調閱原告所提示之工作記錄簿，其中88年那本是記錄員丑○○小姐親自登錄，另外二本未登記時間及92年至93年之工作簿中，可看出登錄員在登錄員工和登錄被告之「強」字筆跡，完全不同。
被告犯案，因怕被查覺，在登錄筆跡上有略不同（筆法）。
以原告為例，至少可寫出5種以上不同之姓名筆跡。
②被告犯案手法（親自登錄，以少報多），是被告親口告訴原告，始而得知。
③綜觀被告上述行為，自白書如未按捺指紋，被告定會拿其他簽名筆跡，用以悖斥犯行。
⒊被告任職期間，用以少報多及侵占該日未報繳之飾金，其重量數量若干、價錢若干?①被告每日之犯行，在工作簿登錄上，是看不出有異常，所以就沒有每日被告侵占多少飾金之重量。
原告於本院有提出台南第三信用合作社安平分社原告之支票款項流程，其中有打「v」記號，是原告向原料商購買黃金之證明，單是93年l月至93年3月28日，原告統支出100多萬元，換算黃金重量是約90兩，平均每月30兩，此與被告售予丁○銀樓在此段時間之重量吻合【見原告於95年10月3日之民事說明狀（三）第11頁編號00495】有充分說明。
原告之工作性質，是飾金成品換黃金，祇賺取成品之工錢部分。
亦即黃金是衹進（買進）不出。
②今原告再舉一實例。
如某家銀行行員監守自盜做假帳、動手腳，其數目平時每日都吻合，而後捲款潛逃，事發後被告要求銀行記錄每日該銀行流失之款項若干？兩者有其相同性質。
㈩、在中華民國欲購買黃金，是以新台幣為計價單位。
黃金因不能直接購物，所以不能直接稱謂是「流通貨幣」，被告侵占原告之黃金，為達私慾，須售予而轉換成本國貨幣（新台幣）。
黃金是國際硬貨幣（有浮動性），必要時須轉換當地之貨幣，才能流通使用。
換言之在中華民國是以新台幣計價。
既然黃金計價是浮動，所以本案民事損害賠償，依照法令是以民事起訴日為基準，其計價單位應為台幣。
三、被告抗辯：㈠、訴之聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保免為假執行之宣告。
⑶訴訟費用由原告負擔。
㈡、被告於89年7月至90年7月並未在原告加工所任職；
其中自89 年9月至90年7月係在酉○○加油站上班，90年8月才又回到原告加工所上班，此有證人即酉○○加油站台南南區襄理子○○於原審刑庭審理時證稱: 「被告在89年9月進入加油站工作直至90年7月才離職」等語，並提出被告上開期間打卡統計紀錄一紙為證。
原告主張被告在該段期間白天仍在其加工所上班，既非事實，亦無打卡或工資報稅資料等可稽，其空泛主張，實無憑據。
㈢、查原告以被告丙○○涉侵占其金子成品，半成品如本院刑事庭附表所示，合計重量271兩1錢4分8厘，因此提出本件附帶民事請求賠償，其證據為原告所寫迫由被告丙○○簽名之不實自白書為依據。
微論該自白書並非被告丙○○所唸而寫，係原告依其意思任予擅寫，因此所寫自白書內容根據非出自被告丙○○自由意思，且與事實諸多不符，業經被告丙○○在原審及本院刑事庭表示於被訴前業以存證信函撤銷該有重大瑕疵被脅迫而簽名之自白意思表示，該自白書應不具有證據能力，並經被告丙○○在本院刑事庭具狀陳明並陳述在卷可稽。
因此，原告依該有瑕疵不實在之自白書為證據請求損害賠償即欠缺被告侵權行為之證據。
況本院刑事庭判決被告罪刑係依據證人丁○銀樓癸○○所提「金飾買入登記簿」記載其向被告丙○○購買金塊之日期係自89年5月1日至93年3月28日共購買266兩1錢9分3厘，總價款3,340,350元。
然此並非原告所提「金飾被侵占之登記簿」，且其購買時間及金塊亦與原告所指被侵占之時間及飾金均有不同，原告雖經刑事庭闡明請其提出伊工埸究竟何時飾金被侵占？數量明細若干？該3、4年來伊工埸減少若干飾金？然迄今均未見原告舉證以實其說，實難令人相信伊工埸長達3、4年有失竊或被侵占這麼多飾金﹗原告既無法舉證有被侵占之成品、半成品飾金之數量，而被告實無機會侵佔工埸金飾長達3、4年之久，證人癸○○所提係「金飾買入登記簿」，不能移做為「金飾侵占登記簿」，被告並無侵占原告金飾，原告亦乏證據證明，原告請求，顯無理由。
㈣、原告前在刑事庭主張被告「自89年5月1日起至93年3月28日止連續利用記帳人員疏未再次確認金飾重量，及任由其自行記帳有可趁之機，浮報自己加工製成飾品之金子重量，而未陳報如附表所示之金子成品、半成品侵占入己，合計共重271兩1錢4分8厘」，其所憑之證據係證人丁○銀樓癸○○證述及金飾買進登記簿乙份。
惟查丁○銀樓癸○○於偵查中提出之「金飾買入登記簿」記載其向被告購買金塊之日期係自「89年1月25日至93年3月28日共購買273兩6錢4分1厘，總價3,351,583元」並為癸○○證述無訛，此並非被告侵占原告工廠之半成品、成品之飾金之證據。
原告交給被告加工之金子係材料金或飾金，並非加工熔解後之金塊，被告賣給癸○○之金子並非甲○○交付加工之材料金或飾金，其來源並非自甲○○工廠侵占而來，而被告對癸○○提出之「金飾買入登記簿」所載日期、金塊數量、價款自始是認無訛，然此係被告承認出售金塊與癸○○，並非承認侵占甲○○之飾金；
而證人癸○○在原審偵審中均無此侵占之證述，其提出之「金飾買入登記簿」顯非「金飾侵占登記簿」，刑事判決竟將癸○○所提「金飾買入登記簿」中有關向被告所買入金飾之「日期、品名、重量、得款」整理出如附表所示作為被告侵占告訴人金飾之登記簿，大錯特錯，原告根本未提出任何金飾被人侵占之「日期、品名、重量、得款」登記簿，豈能以丁○銀樓向人買入金飾登記簿移作認定被告所出售給丁○銀樓之金塊即全部自原告處侵占而來之犯罪事實之記述？刑事判決以證人癸○○所提丁○銀樓自89年5月1日至93年3月28日斷斷續續向被告購入金飾之「金飾買入登記簿」做為告訴人（原告）甲○○所稱之飾金被侵占之登記資料，顯然違背證據法則，其判決之定事實即難採信。
㈤、刑事判決認為被告「連續利用記帳人員疏未再次確認金飾重量，及任由其自行記帳有可趁之機，浮報自己加工製成飾品之金子重量，未陳報如附表所示之金子侵占入己」其期間長達3年11個月，合計重量高達271兩多（16台斤多）其每日工作量除由師傅登記外，並先後有原告之妻姊丑○○及妻寅○○之記帳及原告之查核秤量登記簿，原告指訴被告侵占之方法係浮報自己加工製成之飾品數量，即以少報多或未陳報如附表所示之金子，則應提出其工作記錄簿或帳冊以資核算每日之未陳報數量或究竟應交多少數量而以少報多差額數量如何，然原告均未提出此能證明被告侵占之重要證據，而刑事判決竟移花接木以癸○○提出之「金飾買入登記簿」及被告不能充分證明金塊來源即擅予認定癸○○買入之金塊均係上訴人長達3年11個月侵占原告之金子，其認事用法顯違刑事訴訟法第154條第2項「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」之規定，有如前述。
本件本院刑庭審理時曾當庭諭知告訴人即原告提出其主張被告自89年5月1日至93年3月28日侵占之金飾數量帳冊資料及被告每日工作記錄單及交付材料金記錄單等足以證明被告每日有無侵占？侵占數量若干？以憑統計被告侵占之總數量，再據以計算出其得款若干？然原告均無法提出其帳冊、工作紀錄單等客觀證據，甚至亦未提出其加工成品、半成品失竊或短少多少之帳冊及存量證明，對刑事判決所認定之被告侵占金子數量273兩6錢4分1厘之證據均付闕如，如此欠缺積極消極證據之情況下，依法不得認定被告犯罪之事實，然原判決仍以業務侵占論罪，顯然違背前揭法令規定。
㈥、刑事判決依據證人寅○○（告訴人之妻）及妻姊丑○○之證述即認定被告侵占金子之方法係「連續利用記帳人員疏未再次確認金飾重量及任由其自行記帳有可趁之機，浮報自己加工製成飾品之金子重量，而將差額之金子成品、半成品侵占入己」，微論其證人寅○○、丑○○之證述並無指出被告如何於長達3年11個月工作期間侵占若干次？數量若干？亦無提出其工作記錄單，已難作為論斷被告侵占之證據。
準此以觀，原告則應提出被告自行記帳（工作記錄單）計算工作數量後核對有無浮報飾品之金子重量，然原告提出有被告簽名之記錄單僅有下列七張：①93年3月○日：3兩7分5厘、②93年3月30日：4兩6厘、③93年4月1日：2兩2錢4分7厘、④93年4月2日：2兩6錢6分3厘、⑤93年4月3日：1兩5錢2分2厘、⑥93年4月5日：3兩7錢9分9厘、⑦93年4月6日：3兩2錢6分6厘、合計20兩5錢7分8厘其餘則非被告所簽（詳見附冊所貼原告提出之工人工作記錄單），記載每日由工人收回製成品過磅數量後由證人即原告之妻姊丑○○及其妻卯○○逐項分別記載，然後寫上工人簡易名字以識別何人交多少數量，以資原告再按日查核，有無減報或短少。
該等估價單即工作記錄單係一張記載4、5位工人所交回之製成品或半成品之數量，因此客觀上不可能如刑事判決所認定之利用記帳人員疏未再次確認金飾重量及任由被告自行記帳之機會，浮報自己加工製成飾品之金子重量。
因此，原告前所提工作記錄單中除前揭7張有被告簽名外，其餘均無被告簽名，其所有登記收回飾金成品數量亦均非被告筆跡，請參閱抽樣收集之該附冊打勾部分即可明瞭。
原告於96年7月4日上午10時30分準備程序時亦承認其提出之工作記錄單之記錄不能證明被告以少報多侵占之事實，而自89年1月至92年12月之工作記錄單則付闕如，無從辨別何者為被告所簽名，更無從計算出工作數量，則有無浮報？浮報若干？更無從計算證明。
丁○銀樓癸○○所提出之「金飾買入登記簿」僅能證明其向被告買入之數量，不能證明其買入之金塊均係被告自原告加工廠侵占而來。
況原告代被告寫自白書，自承其失竊的飾金，係被告「每天做的工作量，用以少報多，再把多餘的飾金取回家」，而證人癸○○於偵查稱：「被告出售之黃金係加工鎔解過之金塊或片金」，與原告交付工作之材料金塊、飾金迥異，足見被告出售給癸○○之金塊並非原告所有，亦非自原告加工廠侵占而來。
刑事判決認定被告侵占之金子係金塊，而原告所失竊者係被告「每日做的工作量，用以少報多，再把多餘的飾金取回家」，前者為加工熔解過之金塊，後者失竊者為飾金，兩者迥異，足見刑事判決錯誤之一斑。
㈦、被告既自89年7月至90年8月未在原告加工廠工作，因此原告所寫被告之自白書內載：「從89年底就開始犯案至今（93年4月6日）」即非事實。
此適自證明「被告之自白書並非被告唸給原告代寫，亦非被告自己書寫」，否則豈會寫從89年底開始犯案？另自白書所載「起初把多餘的飾金3、4錢取回家：後變本加厲，每天拿一兩飾金至今」亦無此事實。
原告既自承每天將過磅後之金塊及少許飾金交被告等工人加工，做完後將成品飾金再過磅登記收回，不可能發生偷竊或侵占，何況原告並非當埸逮到偷竊或侵占，焉能知道每天偷3、4錢或1兩？足見原告憑一己臆斷寫「當然爾」在自白書上自演自寫「每天偷3、4錢，後變本加厲，每天拿1兩飾金。」
，被告出售給丁○銀樓者係加工熔解後之金塊或片金（但非原告所稱之片金），並無飾金。
若被告有侵占而自白時，當不會如此唸給原告寫自白書，其他如「銷贓管道：2、辰○路觀光城的當舖」；
「現身上剩下贓款如下：1、銀行定存60萬元（郵局）。
2、銀行現存款40萬元。
3家中有15兩飾金。」
，等皆係原告自想臆斷自寫之詞，與事實不相符合。
證明並非被告唸給原告所寫之自白詞。
被告知悉郵局並無定存，該60萬元係被告父母替被告投保之人壽保險單，一為50萬元，一為10萬元，被告絕不會說成郵局定存60萬元；
被告明知台新銀行存款有68萬元，怎會說成40萬元？被告家中所存母親之黃金大多為金塊（少量飾金），存量不只15兩，原告到被告家拿走之黃金係金塊及少量飾金，且未過磅，然卻在前一天寫自白書時自己臆測而自寫為15兩飾金。
由此更足證明自白書並非被告之意思所寫，且與事實不符。
被告家裡由母親、外祖母所儲存金塊、飾金包括在78年間向台南市○○路69巷29號巳○銀樓購買加工後之金塊57兩及其他零星購買所存下之金塊、飾金等約有180兩，被告本身亦有購買存下。
被告本身既係黃金加工師傅，出售給丁○銀樓之金塊有經過鎔解加工者，即係被告自己加工鎔解後所出售，此與原告交給被告等工人加工之材料係單純之材料金（並無片金半成品），並未經鎔解加工者不同。
丁○銀樓癸○○偵查中所證：「被告出售之黃金係加工鎔解過之金塊或片金」與原告交付之材料金塊、飾金迥異，足見被告並無偷竊或侵占原告之材料金塊。
按自白書係原告自行書寫，並非被告所書，所載內容與事實不符，在原告脅迫下令被告簽名蓋指印，當時恐嚇被告不簽蓋，將告被告犯案，被告前因殺人未遂所處「有期徒刑1年8月，緩刑4年」將被撤銷，一併判刑，勢必被關3、4年。
被告因之心生害怕，乃在原告指令下簽名蓋指印。
嗣原告強令被告帶其至被告家中，以贓款為由強行拿走被告父母為被告投保之郵局人壽保險單二張，金額分別為新台幣50萬元、10萬元，並脅同被告至台新銀行領走存款其中30萬元；
原告嗣又擅自搜括被告父母所有之金塊，飾金一堆 (原告在前揭自白書擅寫為15兩)。
然上述自白書內容諸多與事實不符，列舉如下：⒈本人於89年9月至90年7月係在酉○○加油站上班，90年8月回到原告處上班，不可能如自白書所載89年底就開始犯案。
⒉本人早與前女友辛○○鬧翻，甚至發生殺人未遂案，何需滿足女友過好日子犯案至今。
⒊老闆每日所出飾金、材料金，均經當埸過磅登記後交付員工加工，加工完畢再過磅清點登記交回老闆，不可能有以少報多，而有多餘的飾金取回家。
⒋被告並無出售飾金給丁○銀樓，老闆聲稱伊所失竊者是飾金，但被告出售給丁○銀樓者係加工熔解後金塊並無飾金，其來源來自家母及外祖母所有之金塊。
⒌被告從未出售飾金或金塊給「辰○路觀光城旁的當鋪」。
⒍二張郵局人壽保險單（一為50萬元，一為10萬元）投保人係被告父母，被保險人為被告，保險費全由父母繳納，並非以贓款繳納，（一為月繳1,570元，一為月繳7,271元）。
⒎被告名義台新銀行存款為68萬元，並非40萬元，該存款大多係父母之存款，少部分係被告之薪津，均非贓款所存。
⒏原告擅自取走家中15兩金塊，應不僅15兩，且大多為家母所有之金塊。
基上所述被告業於93年6月16日以台南南門路郵局存證信函第187號撤銷上揭被告被迫簽名之自白書，並請原告返還被告前揭二張郵局人壽保險單及所領存款30萬元及其取走之被告母親所有之金塊一堆，此有存證信函及原告簽收之掛號郵件回執可稽。
被告名義之自白書，既非被告所自書，且係出於老闆之脅迫、利誘，又諸多與事實不符，揆諸刑事訴訟法第156條第1項規定即無證據能力，不能作為被告犯罪之證據。
⒐丁○銀樓癸○○所提出「金飾買入登記簿」有關被告出售部分均登記「金塊」（僅一項登記索片），購買年份自89年至93年數量共計254兩（並非原判決所載271兩1錢4分8厘），出售總金額310萬元（並非原判決所載3,388,909元）該等金塊大多來自被告母親戊○○所給付（約180兩），部分係被告買賣黃金所購入，有正當來源，並非偷自或侵占原告所交付之材料金飾。
原告主張被告出售給丁○銀樓之金塊、片金全部271兩1錢4分8厘係侵占而來，然並無舉證以實其說。
究竟被告自何年月迄何年月侵占金塊若干？片金若干？均無證據亦無事實陳述，何能證明被告侵占。
㈧、按被告母親戊○○儲存之黃金，有來自外祖母結婚時之嫁妝，有婚後外祖母所贈送者，亦有母親自己所購存者，不一而已，其大部分有未取黃金保證單，亦有收到黃金保證單因搬家4次而遺失，不知下落者，因此2、30年來所存黃金數量與所存保證單數量不一致，然此不能以保證單來計算所存黃金數量，應以黃金實物為計算標的。
案發時即93年4月6日原告擅行在母親衣櫥內取走金塊約3、40兩（自白書寫15兩）之事實即可證明黃金保證書總數量24兩多，即不能為母親戊○○不可能有200兩黃金之證據。
被告在本院就後來找出之黃金保單其數量計有72兩2錢5分8厘；
外祖母贈與母親之金塊、項鍊、戒指等分別有27兩3錢6分9厘、51兩8分6厘；
78年12月13日戊○○向巳○銀樓即證人乙○○購入57兩多金塊（業經乙○○在本院具結證明在卷），另加上原有2兩多一起出售數量計59兩2錢1分；
另母親戊○○在75年至77年間因股巿上萬點時，做餐飲業賺不少錢，因此有餘裕再買入黃金儲存保值計有61兩4錢8分2厘，重新整理成冊為「被告出售黃金來源一覽表」後連同黃金保單呈送鈞院刑庭證明被告3年11個月出售金塊等係有正當來源，並非侵占自原告之工廠。
㈨、原告就被告所涉自89年5月1日起至93年3月28日止長達3年10個多月之侵占期間，其加工埸原料金進貨若干？出貨若干？短少若干？每天或多久短少若干？及被告侵占若干次？統計數量若干？等事實皆未說明，更未見其舉證以實其說，被告又自始否認侵占原告金飾，在此無證據證明原告確有損失金飾之情況下，原告據何謂伊有損害？有暗中遭被告侵占之損害？據何事實證據請求未見舉證損害之賠償？被告在刑事庭已舉部分證據證明出售金塊之來源（詳附刑事卷「被告出售黃金來源一覽表」）其中出售黃金來源有78年12月13日被告之母戊○○向巳○銀樓即證人乙○○購入57兩多金塊之事實，業經本院傳訊乙○○證明在卷可稽。
㈩、原告所依據之「被告自白書」既非被告自由意思所寫，而係由原告依其自己推測之意思所擅寫再迫使被告簽名，因此所寫自白書內容與事實諸多不符，業經被告在法定期間內以郵局存證信函向原告表示撤銷，該有重大瑕疵，被脅迫而簽名之自白書，因此該不實之自白書即不能作為被告侵占飾金及計算侵占數量之證據，況確定之刑事判決亦不採用自白書所載侵占飾金數量之計算方式，原告據此計算被告侵占飾金之數量及皆依起訴後之95年9月7日黃金牌價每兩24,900元計算前2、3年前不同黃金牌價之黃金總價既與事實不符，更乏事實及依據（被告出售與丁○銀樓金塊價格如附表）；
原告空泛主張及計算，顯違證據法則；
又被告於89年5月1日以每台兩9,000元；
同年6月15日以每台兩9,500元；
同年7月27日以每台兩8,300元；
90年4月16日以每台兩9,000元；
同年5月4日以每台兩9,300元；
同年6月25日及同年11月20日以每台兩9,800元；
91年1月18日以每台兩10,300元；
同年5月11日以每台兩11,200元；
同年8月24日以每台兩11,000元；
10月27日以11,500元；
92年1月16日以12,800元；
同年2月12日以13,500元；
8月20日以13,200元；
10月6日以13,900元；
11月30日以14,500元；
93年2月8日以14,000元；
同年3月7日及3月28日以14,162元出售金塊與丁○銀樓午○○，各該時段金價不一，但均未超過每台兩15,000元，原告依95年9月7日金價每台兩24,900元，既無中央信託局出具之金價證明，亦與93年3月28日當時金牌相差每台兩10,000元之鉅，顯不能作為請求賠償之依據。
四、兩造不爭執之事項：被告因業務侵占經台灣台南地方法院檢察署93年度偵字第11622號起訴、台灣台南地方法院94年度易字第265號、本院95年度上易字第129號刑事判決，判處有期徒刑2年6月確定。
五、本院判斷：原告主張被告自88年9月間起，受原告之僱用，在台南市安平區○○○○街102號原告住處，擔任金飾加工師傅，竟意圖為自己不法之所有，自89年1月起，迄至93年3月28日止，連續利用記帳人員疏未確認金飾重量，及任由其自行記帳有可趁之機，浮報自己加工製成飾品之金子重量，而將如本院附表（亦為本院刑事庭所示之附表）之金子成品、半成品，侵占為己有，在永康地區之銀樓販賣等情，並提出台灣台南地方法院檢察署檢察官93年度偵字第11622號起訴書、台灣台南地方法院94年度易字第265號刑事判決及被告自白書影本為證，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯，則本院所應審究者厥為：㈠被告於89年7月至90年7月有無在原告加工所工作？㈡89年5月1日至93年3月28日止被告任職期間有無利用記帳人員連續疏忽未確認加工成品飾金重量及任由其自行記帳之可趁之機，浮報（以少報多）自己加工成品金飾重量而侵占飾金成品、半成品？㈢若被告任職期間若有以少報多侵占各該日未報繳之飾金成品、半成品，其數量各若干？價錢各若干？茲分述如下：㈠、被告於89年7月至90年7月有無在原告加工所工作？⒈原告主張被告於88年9月間起迄至93年4月6日止，任職於上開金飾加工廠，擔任金飾加工師，負責將原告交付之金子溶解、加工製成飾品等節，為兩造所不爭執，惟被告辯稱於89年7月至90年7月並未在原告加工所任職；
其中自89年9月至90年7月係在酉○○加油站上班，90年8月才又回到原告加工所上班云云。
然查被告分別於89年4月21日、6月22日簽立之郵政儲金匯業局簡易人壽保險要保書二份，其職業欄內分別填載「飾金師」、「飾品加工」之事實，有該二份郵政簡易人壽保險單影本附於台灣台南地方法院94年度易字第265號刑事㈡卷5至18頁可稽。
又證人即酉○○加油站臺南南區襄理子○○在原審刑事庭於94年8月17日到庭證稱：被告在89年9月進入加油站工作直至90年7月才離職，期間多兼職夜班（即晚上10點半到隔天早上7點）工作等語，有該審筆錄附於台灣台南地方法院94年度易字第265號刑事㈠卷129頁可按。
則被告既然在上開期間僅在夜間兼職加油工作，即無法排除白天前往原告工廠工作，況被告於自白書中亦自承自89年底即開始犯案，有該自白書附於本院卷126頁可按，堪認被告在89年7月至90年7月間，仍在原告工廠從事金飾加工師。
⒉雖被告辯稱自白書係原告書寫，內容不實在云云，惟據證人壬○○於台灣台南地方法院及本院刑事庭審理時證稱：「（93年4月6日下午6時許）我聽見寅○○哭著罵丙○○（被告），丙○○也哭著求甲○○（原告）、寅○○不要報警，一直跟他們說對不起。
後來甲○○有問丙○○金子賣到什麼地方。」
、「說當鋪跟未○路丁○銀樓…丙○○聽到我的腳步聲，他本來跪著，後來他聽到我的腳步聲就站起來坐著，我走到甲○○旁邊，看到甲○○在寫自白書」等語相符【見台灣台南地方法院94易字第265號㈠卷118頁；
本院95年度上易字第129號卷165頁】。
而上開自白書上確實有【銷贓管道：未○路丁○銀樓、辰○路觀光城邊的當鋪】之記載，而警方據以追索，確實在丁○銀樓查獲被告在88年期間起至93年期間多次販賣金塊之情事，堪認原告主張：自白書之內容，係被告自行陳述後，由其書寫等節為真實可採。
被告所辯，自難採信。
㈡、89年5月1日至93年3月28日止被告任職期間有無利用記帳人員連續疏忽未確認加工成品飾金重量及任由其自行記帳之可趁之機，浮報（以少報多）自己加工成品金飾重量而侵占飾金成品、半成品？⒈查證人丑○○於檢察官偵查中具結證稱：其於82年起至92年8月30日期間，負責秤重核對並記錄師傅每天作金子重量、數量，有的時候太忙會疏忽，印象中有時候忙，曾讓被告自己講數量，但沒有秤重，就直接記錄，因為很相信被告等語（詳見偵卷28頁）；
證人寅○○於檢察官偵查中亦證稱：其係92年9月1日接下丑○○的工作，剛接手時，被告就表示他的部分之前都是自己記載，我就讓他自己記，因為我先生每天查帳都只有查總重量，所以沒發現被告做出來的成品有少，只有看給的金子數量，扣掉被告自己記帳的數量，加上剩餘金子數量是符合，就沒有察覺等語（見偵卷29頁）；
另於原審審理時證稱：「（問；
被告繳回成品數量在你記帳期間，你有無過磅後再予登記？）答：沒有，重量都是丙○○秤。」
「（問：在你記帳期間，帳冊上有關丙○○金子數量，是由何人登記？）答：他自己登記。」
「一直到（93年）3月底發現有異，我才開始秤。」
「（問：如何發現異狀？）答：我觀察他十幾天，他都不在我面前的秤子秤，我才開始懷疑。
…之後我跟他說做好成品要交給我，他還是沒有交給我，他之前都是將成品包好，所以沒有辦法秤重…。」
「（3月底後）重量不對，我秤的重量跟他登記於登記簿上面的重量，他寫的比較多」、「每批都多2、3錢」等語（見原審刑事㈠卷68、69頁）。
足證，被告確實有以多報少，虛報金飾成品重量之情節。
復參以證人癸○○於原審刑事庭結證稱：「被告有提過（黃金來源），他說有些是父母給的，有些是他自己工作剩餘的」等語（見原審刑事㈠卷63頁）；
偵查中結證：「被告拿來的金子都是塊狀、片狀，是自己熔化過的，不是市面上流通的金子…印象中只有一條鍊子、一個戒指，有使用過的樣子，其他都是新的，都是剛熔化的…」等語（見偵卷63頁）。
足見被告出售與丁○銀樓之金塊，並非市面上流通出售之金塊，從而，原告主張被告係趁工作之便，自原告加工廠攜出半成品或熔解後的黃金金塊，再轉賣丁○銀樓等節，自堪信為真實。
再者，被告自承在告訴人工廠工作4、5年，一月薪資1萬4千元左右，尚須另行兼職加油工之工作，竟有資力能在短短四年間，多次出售金塊達266兩餘重量與銀樓，亦與常情有悖。
足證被告出售與丁○銀樓之黃金確實源於告訴人加工廠。
綜上，原告主張被告利用職務之便侵占加工之金塊等情，顯非子虛。
是被告辯稱：【其每日工作量除由師傅登記外，並先後有原告之妻姊丑○○及妻寅○○之記帳及原告之查核秤量登記簿，原告指訴被告侵占之方法係浮報自己加工製成之飾品數量，即以少報多或未陳報如附表所示之金子，則應提出其工作記錄簿或帳冊以資核算每日之未陳報數量或究竟應交多少數量而以少報多差額數量如何，然原告均未提出此能證明被告侵占之重要證據，而刑事判決竟移花接木以癸○○提出之『金飾買入登記簿』及被告不能充分證明金塊來源即擅予認定癸○○買入之金塊均係被告長達3年11個月侵占原告之金子，其認事用法顯有違誤】云云，自無足採。
⒉再者，被告自承在告訴人工廠工作4、5年，一月薪資1萬4千元左右，尚須另行兼職加油工之工作，竟有資力能在短短四年間，多次出售金塊達266兩餘重量與銀樓，亦與常情有悖。
益證被告出售與丁○銀樓之黃金確實源於原告加工廠。
被告雖以其所出售黃金係其母戊○○交其出售等情置辯，並舉證人即其母戊○○與黃金保證單為證，惟查：證人戊○○於檢察官偵查中固供稱：在90年間交代被告要他看金子價格好時，可以拿去賣，除自己買了57兩多的金子外，其母親也給過金塊、戒指、鍊子總計8、90兩金子，總共有180兩等語（見偵卷31頁）。
嗣於台灣台南地方法院94易字第265號審判中，則證稱：「（問：你拿多少金子給被告？）答：金子是我母親生前留下來給我的，他留很多我也買很多。
我母親留下來大約近百兩金子，我自己也陸陸續續買，最多有一次買50多兩，總共大約近百兩。」
、「78年12月13日快過年的時候，當時大約50多萬（一次）買（57兩黃金）的。」
「（57兩多黃金）是經過加工過的金塊」等語【見原審刑事㈠卷72至76頁】。
亦於本院95年度上易字第129號刑事審理時到庭證稱：「（問：你給你兒子多少黃金？）答：271兩。」
、「（問：如何來的？）答：我媽媽贈與我的，在我年輕還沒結婚時分二次給我，有一次比較多給8、90兩，一次給我數十兩…。
」、「（問：什麼種類？什麼形狀？）答：金塊，小的金塊與大的金塊，重量有一兩、二兩，一塊一塊，有點圓形，媽媽給我金塊比較多。」
、「（問：金塊幾兩？）答：金塊大約8、90兩，大約我十幾二十幾歲時就給我的。」
、「（問：你自己買多少？）答：100多兩。」
、「（問：你買什麼金子？）答：金塊、項鍊、手環、戒指，金塊比較多。」
、「（問：你的金塊都去切的？）答：那次買比較多用切的，那次買50多兩。
去店裡的時候已經切好了，有好的有壞的有大的有小的放在一起…。」
、「（問：你50多兩向何人買的？）答：申○路60巷29號巳○銀樓，78年要過年的時候，大約7、80萬元。」
、「（問：買金飾要保值用的？）答：是，有些自己親戚要用的，有些親戚已經到嫁娶的年齡了，手環、戒指我買的比較少…」（見本院95年度上易字第129號刑事卷95年7月4日審判筆錄143、144頁）。
依證人戊○○所述內容，其於檢察官偵查中及本院95年度上易字第129號刑事審理時前後總計交付予被告出售賺取價差之數量，即有近百兩之差距，數量差距甚大。
又參諸被告於本院所提出保單（以資證明本案黃金係其母購買），該等保單中除有元寶外，餘為手環、手鍊、項鍊、戒指等飾金，並無任何金塊之保單。
且證人戊○○雖陳稱其曾一次購買57兩黃金，卻並未能提出黃金保證單供參酌，又其於檢察官詰問時，竟能明確指出係在事隔近20年前之78年12月13日購買該57兩黃金，惟對其所購買之金額卻前後為不同之證述（偵查中證述購買金額為50多萬元；
本院刑事庭審理時卻稱大約7、80萬元）蓋一般人購入鉅額黃金，必定要求出賣之銀樓出具保證書，以確保品質之必要，而證人對於重達1、2錢之金飾，即保留黃金保證單近20年之習慣，對於鉅額黃金，卻未保存，似與常情不符。
是證人戊○○是否確於當日一次購買57兩黃金，實啟人疑竇。
被告為此於本院審理時再次請求傳喚證人乙○○用以證明證人戊○○向證人乙○○一次購買50幾兩黃金等情，雖證人於本院96年1月17日準備程序中證稱：78年間有買一批數量較多約5、60兩左右（見本院卷89頁）云云，惟查證人乙○○於本院刑事庭審理時卻係證稱：50幾兩黃金是分次買的（見本院刑事卷161頁），則其前後證述不同，自難採信。
又證人戊○○為被告之母親，其證詞難免偏頗被告。
又證人癸○○於檢察官偵查中結證：「被告拿來的金子都是塊狀、片狀，是自己熔化過的，不是市面上流通的金子…」等語，可見，被告出售與丁○銀樓之金塊，既非市面上流通之金子、飾品，而係加工熔解後之金塊若如被告所辯，其出售與丁○銀樓者，係其母親、外祖母儲存之金塊或飾金，按諸社會一般出售金飾之慣例，以金飾原狀稱重計價賣出，實無先熔成片狀或塊狀再出售之必要，被告此部分辯解與社會常情不合，難以採信，益徵證人戊○○證述係將其或其母親購得將近150兩至200兩間之黃金交由被告轉賣獲利云云，顯與事實相悖。
⒊又被告自89年5月1日開始在丁○銀樓出售黃金，當時年齡尚未滿18歲，而被告父母健在，年齡約4、50歲，正值壯年，且家中並有兄長一人，此經證人戊○○於本院刑事審理時陳明在卷（見本院刑事卷152頁），出售黃金之事，何以委由未成年人處分，即與一般社會經驗法則不合，縱如證人戊○○所言，被告係金飾師父對金價瞭解較多，應可於最有利出售時機告知父母，再由父母攜帶至銀樓出售，亦較為安全。
更何況被告係陸陸續續一兩至十幾兩不等，且不定期出售達數十次，僅出售金塊就達58次，如為賺取利潤，何不在高價時大量賣出。
且竟捨棄以大筆黃金一次以較高之價錢出售給大盤商或轉賣給較為熟悉之原告加工廠，卻以每筆小額黃金賣給銀樓再扣除耗損之方式出售，顯然與常情不符，足見被告所辯顯係臨訟編撰之詞，不足採信。
⒋綜上所陳，被告辯稱出售與丁○銀樓之黃金，均為其母親戊○○交付或自行購買，再轉賣賺取差價云云，除無法舉證證明黃金來源外，其轉賣黃金之情節，也與常情不符，均難憑採。
原告主張被告利用職務之便侵占加工之金塊等情，顯非子虛。
㈢、若被告任職期間若有以少報多侵占各該日未報繳之飾金成品、半成品，其數量各若干？價錢各若干？⒈按「因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同」、「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」、「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第184條第1項、第213條第1項、第215條分別定有明文。
⒉雖原告主張：【附表所列被告侵占之黃金重量，僅係被告前往台南市○○路丁○銀樓販賣所侵占黃金之總重量，並未含前往其他當鋪或銀樓（永康）變現之黃金重量；
依被告案發當時之自白書: 『老闆每天作的工作量，用以少報多，再把多餘的飾金取回家，起初3至4錢，到92年4月，從看守所 (殺人未遂)復變本加厲，每天拿一兩飾金至今』，以對被告有利之每天3錢計算：①從89年5月1日至89年12月31日，計侵占61兩5錢。
②從90年1月1日至90年12月31日，計侵占89兩7錢。
③從91年1月1日至91年12月31日，計侵占88兩5錢。
④從92年1月1日至92年3月31日，計侵占19兩5錢。
⑤從92年5月2日至92年12月31日，計侵占206兩。
⑥從93年1月l日至93年3月28日，計侵占62兩。
⑦被告於案發當日返還原告15兩黃金及現金30萬元（以95年4月4日國際黃金牌價每兩22,900元計算，約13.1兩），原告自應將此部分予以扣除，則被告所侵占之黃金總數，即為499兩（61.5+89.7+88.5+19.5+206+62－15－13.1=499）】等語。
惟查原告既無法就被告是否尚有前往其他當鋪或銀樓（永康）變現，以及該黃金重量多少，舉證以實說，本院自以丁○銀樓癸○○所提出之「金飾買入登記簿」上所載如附表所示之數量為被告所侵占黃金之總重量271台兩4分8厘（本院刑事判決之附表合計為271台兩1錢4分8厘有誤，應為271台兩4分8厘），並扣除編號21之非金塊之元寶重量4台兩9錢5分5厘，以及案發後原告所自承被告返還之15兩黃金，總計即為251兩9分3厘。
⒊按物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。
蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。
故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求時，加害人即有給付之義務。
算定被害物價額時，應以起訴時之市價為準；
被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準（最高法院81年度台上字第2961號判決可資參照）。
⒋原告之黃金既經被告轉賣變現，被告顯已無法返還黃金現物，則依前揭民法規定，被告應以金錢賠償原告損害。
至於損害額之計算，以本件刑事附帶民事訴訟起訴之日，即95年4月4日之國際黃金牌價計算，即每兩22,900元，有台南市金銀珠寶商業同業公會96年10月4日南市金商榮字第96154號函可按（見本院卷180頁）。
被告侵占黃金數量為251兩9分3厘，以每兩22,900元，總計為5,750,030元（四捨五入），再扣除被告已給付之300,000元，則應賠償原告5,450,030元。
⒌雖被告辯稱：【於89年5月1日以每台兩9,000元；
同年6月15日以每台兩9,500元；
同年7月27日以每台兩8,300元；
90年4月16日以每台兩9,000元；
同年5月4日以每台兩9,300元；
同年6月25日及同年11月20日以每台兩9,800元；
91年1月18日以每台兩10,300元；
同年5月11日以每台兩11,200元；
同年8月24日以每台兩11,000元；
10月27日以11,500元；
92年1月16日以12,800元；
同年2月12日以13,500元；
8月20日以13,200元；
10月6日以13,900元；
11月30日以14,500元；
93年2月8日以14,000元；
同年3月7日及3月28日以14,162元出售金塊與丁○銀樓午○○，各該時段金價不一，但均未超過每台兩15,000元，原告依95年9月7日金價每台兩24,900元，既無中央信託局出具之金價證明，亦與93年3月28日當時金牌相差每台兩10,000元之鉅，顯不能作為請求賠償之依據】云云。
惟被告上開辯解，顯與前揭最高法院裁判意旨有違；
再者，附表中所列被告侵占之黃金數量及得款額等，均為被告急於將黃金脫手變現而獲之不法所得，並不等於原告本身之實際損害，原告所受之實際損害係實際之黃金，並非被告販售所得之收入，故應以原告刑事附帶民事訴訟起訴之95年4月4日之黃金牌價即每兩22,900元為基準，而計算賠償原告所受之損失。
⒍按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。
給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。
民法第229條第1、2項分別定明文。
又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。
但約定利率較高者，仍從其約定利率；
而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；
亦為同法第233條第1項及第203條所明定。
本件原告請求被告應給付之金額，並未定有給付之期限，則原告請求自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達被告之翌日即95年4月11日（有本院送達證書可據，見本院95年度重附民字第31號卷24頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計付遲延利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合，應併予准許。
⒎綜上所述，原告本於侵權行為之法律關係，請求被告給付原告5,450,030元，及自95年4月11日起，至清償日止，按年息百分之5計付遲延利息，洵屬正當，應予准許，至其餘逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
又原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定擔保金額併准許之。
至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸審酌之，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 張世展
法 官 胡景彬
上為正本係照原本作成。
兩造如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
書記官 趙玲瓏
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
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│編 號 │販 賣 時 間 │品 名 │重 量│得 款│備 註 │
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│ 1 │89年5月1日 │金塊 │1台兩9錢6分8厘│17,712元 │偵卷83 │
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│ 2 │89年5月9日 │金塊 │1台兩9錢2厘 │17,498元 │偵卷83 │
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│ 3 │89年5月15日 │金塊 │1台兩9錢6分7厘│18,096元 │偵卷83 │
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│ 4 │89年5月23日 │金塊 │2台兩2錢4分2厘│20,178元 │偵卷83 │
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│ 5 │89年5月30日 │金塊 │2台兩6錢5分5厘│23,895元 │偵卷84 │
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│ 6 │89年6月9日 │金塊 │2台兩3錢3分6厘│22,192元 │偵卷85 │
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│ 7 │89年6月15日 │金塊 │2台兩4錢9分 │23,655元 │偵卷85 │
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│ 8 │89年6月20日 │金塊 │2台兩5錢4分5厘│24,177元 │偵卷85 │
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│ 9 │89年7月5日 │金塊 │2台兩6錢5分7厘│25,241元 │偵卷86 │
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│ 10 │89年7月21日 │金塊 │3台兩2錢5厘 │29,810元 │偵卷86 │
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│ 11 │89年7月27日 │金塊 │3台兩4分2厘 │28,290元 │偵卷86 │
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│ 12 │90年2月28日 │金塊 │2台兩6錢2厘 │23,938元 │偵卷93 │
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│ 13 │90年3月10日 │金塊 │4台兩1錢8分6厘│38,511元 │偵卷94 │
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│ 14 │90年3月22日 │金塊 │2台兩6錢6分2厘│24,756元 │偵卷94 │
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│ 15 │90年4月16日 │金塊 │2台兩6錢4分6厘│23,814元 │偵卷95 │
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│ 16 │90年4月22日 │金塊 │3台兩1錢4分7厘│29,267元 │偵卷95 │
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│ 17 │90年5月4日 │金塊 │3台兩1錢3分3厘│29,136元 │偵卷96 │
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│ 18 │90年5月24日 │金塊 │1台兩7錢5分4厘│17,540元 │偵卷96 │
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│ 19 │90年6月22日 │金塊 │2台兩2錢3分2厘│21,873元 │偵卷98 │
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│ 20 │90年6月25日 │金塊 │1台兩5錢7厘 │14,768元 │偵卷98 │
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│ 21 │90年7月13日 │金塊 │4台兩9錢5分5厘│48,559元 │偵卷99 │
│ │ │元寶 │ │ │應予扣除 │
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│ 22 │90年8月13日 │金塊 │4台兩2錢1分2厘│41,277元 │偵卷100 │
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│ 23 │90年9月13日 │金塊 │5台兩2錢3分8厘│54,999元 │偵卷101 │
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│ 24 │90年10月13日│金塊 │4台兩8錢1分8厘│49,143元 │偵卷102 │
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│ 25 │90年11月20日│金塊 │4台兩8錢5分2厘│47,549元 │偵卷103 │
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│ 26 │91年1月18日 │金塊 │2台兩3錢4分2厘│24,122元 │偵卷105 │
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│ 27 │91年2月13日 │金塊 │2台兩3錢2厘 │24,861元 │偵卷106 │
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│ 28 │91年3月28日 │金塊 │1台兩8錢1分8厘│19,998元 │偵卷107 │
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│ 29 │91年4月7日 │金塊 │1台兩3錢4分2厘│15,030元 │偵卷108 │
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│ 30 │914年4月28日│金塊 │4台兩1錢5厘 │45,155元 │偵卷108 │
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│ 31 │91年5月11日 │金塊 │2台兩4錢9分3厘│27,921元 │偵卷109 │
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│ 32 │91年6月5日 │金塊 │3台兩4錢1厘 │39,791元 │偵卷111 │
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│ 32 │91年7月4日 │金塊 │3台兩1錢1分4厘│34,257元 │偵卷112 │
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│ 33 │91年8月3日 │金塊 │3台兩4錢 │36,720元 │偵卷113 │
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│ 34 │91年8月24日 │金塊 │2台兩5錢2分5厘│27,775元 │偵卷113 │
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│ 35 │91年9月14日 │金塊 │2台兩5錢1分5厘│28,168元 │偵卷114 │
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│ 36 │91年10月2日 │金塊 │2台兩2錢3分2厘│26,114元 │偵卷115 │
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│ 37 │91年10月27日│金塊 │4台兩6錢2分4厘│53,176元 │偵卷115 │
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│ 38 │91年11月24日│金塊 │4台兩7錢6分2厘│55,715元 │偵卷116 │
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│ 39 │91年12月21日│金塊 │4台兩8錢4厘 │61,491元 │偵卷117 │
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│ 40 │92年1月16日 │金塊 │4台兩7錢7分5厘│61,120元 │偵卷118 │
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│ 41 │92年2月12日 │金塊 │5台兩1錢7分2厘│69,822元 │偵卷120 │
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│ 42 │92年3月20日 │金塊 │2台兩9錢4厘 │36,300元 │偵卷122 │
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│ 43 │92年8月2日 │金塊 │2台兩4錢6厘 │31,285元 │偵卷131 │
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│ 44 │92年8月20日 │金塊 │4台兩1錢7分2厘│55,070元 │偵卷132 │
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│ 45 │92年9月7日 │金塊 │4台兩6錢5分8厘│62,883元 │偵卷134 │
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│ 46 │92年9月23日 │金塊 │5台兩5錢3分7厘│75,856元 │偵卷135 │
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│ 47 │92年10月6日 │金塊 │4台兩7錢7分2厘│66,330元 │偵卷136 │
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│ 48 │92年10月26日│金塊 │6台兩8錢3分9厘│95,746元 │偵卷137 │
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│ 49 │92年11月15日│金塊 │6台兩8錢6分 │98,098元 │偵卷138 │
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│ 50 │92年11月30日│金塊 │8台兩2錢5分1厘│119,635元 │偵卷139 │
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│ 51 │92年12月14日│金塊 │6台兩9錢2分7厘│103,910元 │偵卷141 │
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│ 52 │92年12月28日│金塊 │8台兩3錢8分8厘│125,820元 │偵卷140 │
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│ 53 │93年1月12日 │金塊 │7台兩7錢1分8厘│118,857元 │偵卷142 │
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│ 54 │93年1月25日 │金塊 │9台兩4錢5分5厘│139,934元 │偵卷142 │
├───┼──────┼───┼───────┼─────┼─────┤
│ 55 │93年2月8日 │金塊 │11台兩2錢2分4 │160,503元 │偵卷143 │
│ │ │ │厘 │ │ │
├───┼──────┼───┼───────┼─────┼─────┤
│ 56 │93年2月22日 │金塊 │11台兩5錢4分7 │168,586元 │偵卷143 │
│ │ │ │厘 │ │ │
├───┼──────┼───┼───────┼─────┼─────┤
│ 57 │93年3月7日 │金塊 │12台兩2錢6分 │172,867元 │偵卷144 │
├───┼──────┼───┼───────┼─────┼─────┤
│ 58 │93年3月21日 │金塊 │13台兩3錢2厘 │192,879元 │偵卷144 │
├───┼──────┼───┼───────┼─────┼─────┤
│ 59 │93年3月28日 │金塊 │13台兩1錢4分9 │197,240元 │偵卷144 │
│ │ │ │厘 │ │ │
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│ │ │ │共計271台兩4分│ │ │
│ │ │ │8厘 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │扣除編號21之4 │ │ │
│ │ │ │台兩9錢5分5厘 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │侵占266台兩9分│ │ │
│ │ │ │3厘 │ │ │
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