臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,96,上,140,20071127,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上字第140號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 許哲嘉 律師
被上 訴 人 壬○○
己○○
甲○○○
庚○○
戊○○
辛○○
共 同
訴訟代理人 凃禎和 律師
上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國96年5月31日臺灣臺南地方法院所為第一審判決（94年度訴字第882號）提起上訴，本院於96年11月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張略以：伊與被上訴人之被繼承人黃水藤（95年2月14日死亡）於93年11月23日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），約定伊以新臺幣（下同）1,680萬元買受黃水藤所有坐落台南縣關廟鄉153-5、153-23、150-260等地號土地（下稱系爭土地）。

伊已於93年12月1日交付黃水藤定金80萬元，然系爭土地有袋地之瑕疵，黃水藤未將聯外道路土地分割或供伊設定地役權保障通行權利，未鑑界並於過戶手續用印及申報土地增值稅，無權於94年1月28日以存證信函要求於同月底前付清價金，伊自無另給付定金88萬元之義務，且其在同月31日退回前可提示兌現定金支票，怎能謂伊違約；

又因其迄未依契約第11條完成應辦事項，伊已於94年4月1日解除系爭契約，此因可歸責於黃水藤之事由致不能履行，依系爭契約第9條後段約定及民法第249條第1項第3款之規定，自得請求被上訴人加倍返還已收受之定金80萬元。

原審駁回其請求，尚有未洽，爰提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人160萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%之利息。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。

㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則主張：依系爭契約上訴人須給付定金後，伊始有備齊產權移轉所需資料交代書處並協助登記及辦理鑑界，上訴人因故要求不提示所交付定金支票而代以匯款，惟僅於93年12月1日匯款80萬元，違約未於93年12月5日支付其餘定金88萬元及於93年12月23日付清餘款1,512萬元，伊自得依系爭契約第9條規定沒收已付定金，上訴人自不得要求加倍返還定金。

系爭土地確有既成巷道通往縣道182線，並非袋地，又兩造僅約定應「永遠保留提供永久使用」，伊無辦理「地役權登記」義務。

上訴人既未付清全部定金，依約定系爭契約即不成立，況伊亦以存證信函解除系爭契約。

原判決駁回上訴人之訴，並無不合，上訴無理由。

聲明求為判決：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

㈢如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

三、兩造不爭執事項：㈠上訴人與被上訴人之被繼承人黃水藤曾簽訂系爭契約，其中約定：第2條「乙方（即黃水藤）今願將上開不動產（即系爭土地）賣與甲方（即上訴人）永久為業，售價定為新台幣壹仟陸佰捌拾萬元。」

第3條約定：「本契約成立日，由甲方交付新台幣168萬元（93年11月23日支票80萬元第七商銀SG0000000號、93年12月5日支票88萬元第七商銀SG0000000號）為定金，乙方確實親收足訖是實。

其餘付款日期民國93年12月23日全部付清。」

、第4條「乙方於93年12月8日，應備齊產權移轉所需一切證件交代書處，並有協助辦理登記之義務。」

、第9條「甲方如不履行本約規定時，其已交付之定金及價款，任由乙方沒收，不得要求返還。

乙方如有違約不賣時，應將所收定金及價款全數加倍返還甲方，作為違約賠償金、本約同時作廢。」

、第11條其他約定事項記載：「新埔段150-260號增值稅由甲方繳納，同段153-5、153-23號係農地得申請免增值稅。

縣道182線通往新埔段153-5地號土地之巷道應永遠保留提供永久使用。

現有地上物鳳梨得由乙方收成完畢為止。

本契約係右之支票（即定金支票）兌現為準，如支票未兌現即買賣不成立。

乙方應負責鑑界。」

㈡系爭買賣契約成立當時上訴人雖曾交付黃水藤面額80萬元、88萬元，發票日分別為93年11月23日、93年12月5日之支票2張，上訴人只有於93年12月1日以匯款方式給付黃水藤80萬元，至於其餘88萬元之定金及尾款部分1,512萬元上訴人迄今均尚未給付。

被上訴人於94年1月31日在癸○○代書事務所將上開2張支票交還上訴人。

㈢台南縣關廟鄉○○段153-5號土地門前有透過鋪設柏油之道路與縣道182線相通，惟前開通行道路經過之土地地號及面積不詳。

㈣黃水藤未於93年12月5日前標示系爭土地通往182號縣道之既成巷道所經過之地號，並提供該等地號之所有權狀，以及讓上訴人在該等土地上設定地役權，及提供其與建設公司之合約予上訴人。

㈤上訴人就黃水藤於94年1月28日之存證信函及黃水藤就上訴人94年4月1日之存證信函均有收到。

五、按依民法第249條本文規定，須當事人就定金未另有訂定時，始有各款規定之適用。

經查本件兩造之系爭契約第9條約定：「甲方如不履行本約規定時，其已交付之定金及價款，任由乙方沒收，不得要求返還。

乙方如有違約不賣時，應將所收定金及價款全數加倍返還甲方，作為違約賠償金、本約同時作廢。」

第11條第4項約定：「本契約係右之支票（即定金支票）兌現為準，如支票未兌現即買賣不成立。」

，如前所述，此等就定金之特別訂定，自應先於民法第249條各款之規定而為適用。

六、本件被上訴人以上訴人不履行契約規定之付款義務，而依系爭契約第9條前段約定沒收上訴人於93年12月1日以匯款方式所給付之80萬元；

上訴人則以被上訴人未履行鑑界義務、申辦土地增值稅辦理過戶手續及設定地役權為由解除契約，依系爭契約第9條後段約定請求加倍返還定金。

本院查：㈠系爭土地目前有鋪設柏油路面之巷道與縣道182線即關廟鄉○○路相通，業經原審法院勘驗現場，有勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第65-69頁）。

又依關廟鄉公所核發南工局關使字83號使用執照之建築物位置圖、配置圖、面積計算表等影本，認系爭土地臨接現有巷道，此有台南縣政府95年11月8日府工管字第0950239698號函在卷可稽（見原審卷第117-119頁）。

嗣僅因上訴人未向台南縣歸仁地政事務所補繳勘測費用，而無法請測量人員明確測出現有巷道所使用之地號及面積，有勘驗筆錄及地政事務所函在卷可按（見同上卷第138-142、155頁）是上訴人主張系爭土地有為袋地之瑕疵，尚無可採。

㈡上訴人主張因被上訴人之表示改以匯款方式支付定金，要求不要提示定金支票等情。

此經證人即本件為兩造辦理契約及過戶之代書癸○○證述：「…在11月下旬，地主拿要辦理土地移轉登記之相關證件、印鑑證明及印章到我事務所的時候，我有問他支票有無兌現，地主說買主表示不要兌現，要匯現金給他。」

（見本院卷第68頁）。

嗣上訴人於93年12月1日以匯款方式給付80萬元，核與上訴人所述相符。

上訴人雖援引證人丁○○證詞稱係因黃水藤表示系爭土地另有委託他人代售，到11月底屆期，又因提示支票交換期間耗時，所以才會在屆期後才請求改以匯款方式支付第一期定金款項云云（見本院卷第64頁），惟如所言屬實，則其第一期定金支票為何不直接開立以93年12月1日為發票日。

另倘非上訴人確曾要求黃水藤不要提示兌現所持有之93年12月5日期面額88萬元之支票，又被上訴人未答應不提示，其大可屆期提示，並可提前提示以解決耗時問題，何須遲至94年1月28日始以存證信函催告上訴人履行，而於94年1月31日退還上訴人之系爭2紙定金支票。

故被上訴人辯稱就定金之支付，有另約定以匯款替代提示支票，堪可信為真實。

上訴人主張地主黃水藤自己可去提示兌現第二張定金支票云云，即無可採。

㈢又依系爭契約第11條第4項及第9條分別約定：「本契約係右之支票兌現為準，如支票未兌現即買賣不成立。」

、「甲方（即上訴人）如不履行本約規定時，其已交付之定金及價款，任由乙方（即黃水藤）沒收，不得要求返還。

乙方如有違約不賣時，應將所收定金及價款全數加倍返還甲方，作為違約賠償金、本約同時作廢。」

，如上所述。

因契約成立後始有效力問題，故應認在上訴人所交付之系爭契約第3條之2張定金支票全部未兌現時，為第11條第4項「買賣不成立」；

若上訴人有支票兌現，而未全履行契約約定時，應認屬系爭契約第9條之「本約同時作廢」。

惟兩造另約定以匯款替代提示支票，則該第11條第4項之約定，自應解為「如未支付定金即買賣不成立」。

⒈本件定金支票之發票日期均在93年12月8日之前，是被上訴人抗辯稱在上訴人給付定金168萬元前，無權要求伊履行系爭契約第4條：「乙方於93年12月8日，應備齊產權移轉所需一切證件交代書處，並有協助辦理登記之義務。」

、第11條第2、5項：「縣道182線通往新埔段153-5地號土地之巷道應永遠保留提供永久使用。」

、「乙方應負責鑑界。」

之義務，自屬有據。

況證人即辦理系爭買賣契約之代書癸○○證稱：被上訴人已在93年11月下旬時即拿要辦理土地移轉登記之相關證件、印鑑證明及印章到伊事務所（見本院卷第68頁），亦未違背其義務。

⒉上訴人雖稱曾與黃水藤口頭約定在其辦理鑑界、申報土地增值稅及確定通行道路路權等義務需在伊交付88萬元定金之前履行等情，惟為被上訴人所否認，上訴人雖舉證人丁○○、乙○○、癸○○為證據方法。

雖證人丁○○證稱為處理道路永久通行保證之問題才開立12月5日支票云云，惟以上訴人與證人之以開發土地為業，當知支票一經簽發，持票人即可持以行使權利，何能以之處理問題，其理不通。

簽約時在場之證人乙○○則稱賣主要求開立12月初期的支票，不知道是什麼原因。

證人即書立契約之代書癸○○則證述：當時沒有說明為何定金開二張支票（見本院卷第61-69頁），尚不能證明所述屬實。

果若有上訴人所稱之情形，何以在場之三位目擊證人中僅丁○○有如此之證詞？又如此重大事項為何未在系爭契約上以文字記載明確，反以口頭約定？如有約定黃水藤在第二期定金給付前履行義務，就該期定金應會改採匯款或交付現金等方式，應不會在簽訂契約時即同時簽發該88萬元之定金支票，因黃水藤持有上開支票，即得屆期提示兌現，縱未完成應盡義務，上訴人亦無從促使黃水藤辦理，上訴人主張分2筆開立支票有上開目的存在，顯與常情有違。

是上訴人主張應待黃水藤辦理鑑界、完成土地增值稅之申報及確定通行道路之路權後，伊始須支付第2期定金云云，即無可採。

⒊查系爭契約第11條第4項「本契約係右之支票（即定金支票）兌現為準，如支票未兌現即買賣不成立。」

中所指稱之支票，即上訴人依第3條第1項「本契約成立日，由甲方（即上訴人）交付新台幣168萬元（93.11.23支票80萬元第7商銀SG0000000號、93.12.5支票88萬元第7商銀SG0000000號）為定金，乙方確實親收足訖是實。

」之約定而交付被上訴人作為定金之支票，是所謂定金168萬元之支付日期自應在93年11月23日支付80萬元、93年12月5日支付88萬元。

惟兩造另約定以匯款替代提示支票，上訴人已於93年12月1日以匯款方式給付黃水藤80萬元以替代第1張定金支票之提示，而第2張定金支票原應於93年12月5日即可兌現，上訴人即應於是日如第1張定金支票以匯款方式匯款88萬元給付黃水藤，惟上訴人均未給付。

黃水藤於94年1月28日以存證信函催告上訴人於同月底付清定金及買賣價金，上訴人迄未給付，因上訴人未履行給付系爭契約第2期定金88萬元之約定，被上訴人主張黃水藤依系爭契約第9條前段之規定沒收上訴人已交付之第1期定金80萬元，及「本約同時作廢」失其效力，於法並無不合。

⒋本件上訴人已於93年12月1日以匯款方式給付黃水藤80萬元以替代第1張定金支票，被上訴人自不得再主張因上訴人未給付定金而主張買賣不成立。

惟因上訴人未履行於93年12月5日給付第2期定金88萬元，依系爭契約第9條前段之規定，其已交付之第1期定金80萬元除遭沒收外，「本約同時作廢」失其效力，已如前述。

則上訴人於94年4月1日再以存證信函通知黃水藤解除系爭買賣契約，顯然於系爭契約並無何影響。

七、綜上所述，上訴人主張因被上訴人違反系爭契約約定，伊無給付第2期定金88萬元之義務，為不足採；

被上訴人抗辯因上訴人未依約給付第2期定金，而沒收其所繳第1期定金80萬元，尚屬可信。

從而，上訴人主張本於系爭契約第9條後段約定及民法第249條第1項第3款之規定，請求被上訴人給付160萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%之利息，為無理由，不應准許。

其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與判決結果不生影響，無一一論述必要，併予敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康
法 官 李素靖
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
書記官 李淑華
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。