臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,96,上,170,20071120,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上字第170號
上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 甲○○
被 上訴人 臺南市稅捐稽徵處
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 庚○○
乙○○
己○○
戊○○
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國96年6月29日臺灣臺南地方法院96年度訴字第668號第一審判決提起上訴，本院於96年11月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人（即原告）主張：上訴人華南商業銀行股份有限公司與訴外人千興建設股份有限公司（下稱千興公司）請求給付借款事件（原審92年度執字第26164號），拍賣千興公司所有坐落台南市○○段111-1、111、112-1、112、113-1、113、114、115地號等8筆土地（下稱系爭8筆土地），經原審法院民事執行處於民國（下同）93年4月7日下午4時第4次拍賣，由訴外人陳春發以新台幣（下同）89,747,000元得標。

原審乃於93年4月7日以南院慶92年執明字第26164號函被上訴人稱：「系爭8筆土地業經本院（原審法院）拍定，如應課徵土地增值稅，請於7日內惠知，以憑扣繳。」

等語。

被上訴人以93年4月20日南市財稅字第0930039977號函覆：「應納8筆土地增值稅額為5,544,331元，明細詳如說明二，請依稅捐稽徵法第6條規定優先扣繳」等語。

嗣由原審於93年7月16日據以製作分配表，上訴人為第一順位抵押權人，於93年10月1日依據該分配表領取分配款84,202, 669元。

惟事後被上訴人發現於上開函文內雖已將系爭8筆土地增值稅額均表列清楚於明細表（即系爭111-1、111、112- 1、112、113-1、113、114、115地號等8筆土地之增值稅額依序為102,996元、4661,187元、41,941元、649,847元、88,360元、993,010元、2,280,679元、3,129元），然於合計時誤算（漏加最後3筆993,010元、2,280,679元、3,129元稅額合計3,276,818元），經核算系爭8筆土地其土地增值稅額正確金額應更正為8,821,149元，因此短報土地增值稅3,276,818元，致上訴人溢領3,276,818元。

查稅捐稽徵法第6條第2項及第3項規定：「土地增值稅之徵收，就土地之自然漲價部分，優先於一切債權及抵押權。

經法院執行拍賣或交被上訴人承受之土地，執行法院應於拍定或承受後5日內，將拍定或承受價額通知當地主管機關依法核課土地增值稅，並由執行法院代為扣繳。」

，次查辦理強制執行事件應行注意事項16（4）「土地增值稅，應依稅捐稽徵法第6條第3項扣繳，不適用本法關於參與分配之規定。」

，原審應依職權更正應行扣繳金額。

被上訴人於95年3月30日函請原審重新製作分配表，惟原審於95年4月12日以南院慶92年執明字第26164號函覆被上訴人稱本件執行程序終結，無法重為分配等語。

因此，被上訴人先後於95年5月17日及同年11月2日發函對上訴人催討返還3,276,818元，惟上訴人拒絕給付。

本件上訴人自始無法律上原因而受有利益，爰依民法第179條之規定請求上訴人返還溢領之不當得利3,276,818元，爰聲明請求：【⑴上訴人應給付被上訴人3,276,818元，及自95年5月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息⑵願供擔保請准宣告假執行。

⑶訴訟費用由上訴人負擔】。

原審判命「上訴人應給付被上訴人3,276,818元，及自95年6月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」

，並就該部分准予假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘利息及該部分假執行之聲請（被上訴人就原判決駁回自95年5月22 日起至95年6月21日止利息請求而敗訴部分未聲明上訴，而告確定），並無不合。

答辯聲明求為駁回上訴人之上訴。

並補稱：㈠、爰訴外人千興所有系爭8筆土地因拍賣而移轉，經原審以93年4月7日南院慶92執明字第26164號函通知被上訴人稱：「系爭8筆土地業經本院（原審法院）拍定，如應課徵土地增值稅，請於7日內惠知，以憑扣繳。」

等語。

被上訴人則以93年4月20日南市稅財字第0930039977號函復應納8筆土地增值稅稅額為5,544,331元，由原審據以製作93年7日16日南院慧92執明字第26164號函附分配表，上訴人亦依該分配表領取分配款84,202,669元（該分配表由原審代扣土地增值稅5,544,331元)，此有領款日期為93年10日1日之「臺灣臺南地方法院發還領款收據」附卷可稽。

惟事後被上訴人發現前於93年4月20日以南市稅財字第0930039977號函復執行法院前揭8筆土地增值稅稅額時，雖已全部清楚列於所附明細表內，惟於合計時誤算（漏加最後3筆稅額），經核算其正確金額應更正為8,821,149元，因此短報土地增值稅3,276,818元，致上訴人溢領3,276,818元，合先陳明。

㈡、按「土地增值稅之徵收，就土地之自然漲價部分，優先於一切債權及抵押權。

經法院執行拍賣或交債權人承受之土地，執行法院應於拍定或承受後5日內，將拍定或承受價額通知當地主管機關依法核課土地增值稅，並由執行法院代為和繳」，稅捐稽徵法第6條第2、3項定有明文。

再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。

本件被上訴人於系爭8筆土地拍定後，以93年4月20日南市稅財字第0930039977號函執行法院應納增值稅額時，於合計時漏未將其中3筆土地之增值稅額3,276,818元計入，執行法院因而於製作分配表時亦漏未將該筆稅額列入，而上訴人為第一順位抵押權人，於93年10月l日依據分配表領取之分配款84,202,669元，對於被上訴人漏未計算之增值稅款3,276.818元部分，即有溢領之情形，係屬無法律上原因而受有利益，致被上訴人受有損害，上訴人自應將該筆款項3,276,818元返還上訴人，況此溢領之情形上訴人於原審並未爭執否認，事後卻抗辯原審逕予認定上訴人有民法第179條之情形於法有所未合云云，顯係卸責之詞。

㈢、再者，土地增值稅之徵收，係認土地增值非因土地所有權人施以勞力資本之結果，應由社會共享，乃基本國策之一，是扣繳土地增值稅，乃基於都市土地漲價歸公之公權力關係所為強行規定，因此，本件上訴人溢領之土地增值稅，並不因原執行法院未踐行更正分配表之程序，而使其具備法律上之原因，此觀諸辦理強制執行事件應行注意事項16（4）「土地增值稅，應依稅捐稽徵法第6條第3項扣繳，不適用本法關於參與分配之規定。」

自明。

㈣、次按「民法第182條所謂其所受之利益已不存在者，非指所受利益之原形不存在者而言，原形雖不存在，而實際上受領人所獲財產總額之增加現尚存在時，不得謂利益已不存在。」

（參見最高法院41年台上字第637號判例意旨），本案上訴人所溢領之土地增值稅於清償訴外人千興公司積欠上訴人之債務後，其原形雖不存在，惟因其債權之收回，結果獲得財產總額之增加，其利益自應視為現尚存在，並無上訴人所稱民法第182條第1項利益已不存在之情形，其抗辯委無可採。

㈤、復按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

…前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任」民法第229條第2項前段、第3項定有明文。

經查被上訴人曾於95年5月17日以南市稅土字第09512088190號函定期30日內催告上訴人返還其溢領之上揭款項，上訴人已於同年月22日收受上開函文，為上訴人所不爭執，則依據上開民法第229條之規定，上訴人於期限屆滿之翌日即95年6月22日起負遲延責任。

又按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第203條定有明文。

則上訴人應自95年6月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計付利息予被上訴人。

㈥、末按民法第230條之立法理由：「…本法為保護債務人之利益起見，凡不為給付，若係本於天災及其他不可抗力者，債務人不任遲延之責。」

及最高法院21年上字第1956號判例「…其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責。」

規定，本件上訴人並未就其不可歸責之事由舉證以實其說，則被上訴人請求其給付自95年6月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自於法有據，上訴人以民法第230條規定為抗辯，顯無足採。

二、上訴人（即被告）抗辯：原審92年度執字第26164號強制執行事件，經執行終結，於93年7月16日經執行法院製成分配表通知債權人及債務人，定於93年8月23日下午在原審執行處實行分配，如對於分配表所載各債權人之金額或分配金額有不同意者，應於分配期日前一日提出書狀載明所認原分配表不當及如何變更之異議聲明，惟被上訴人並未於上述期日內提出聲明異議，上訴人即依據該分配表領取分配金額並取得債權憑證。

被上訴人於93年4月20日向執行法院陳報之增值稅債權雖有合計錯誤，但經原審送達分配表時並未聲明異議，於上訴人領取分配款後，被上訴人始發現合計錯誤而要求執行法院重新製作分配表，惟執行法院以本案經執行終結而無法重為分配，被上訴人雖於95年5月17日、同年11月2日發函對上訴人催討3,276,818元，惟本案強制執行係經執行法院依執行程序終結而結案，上訴人及債務人之債權債務之權利義務內容有變更時亦須經執行法院變更始有依據。

上訴人就稅捐稽徵法第6條第2、3項所規定之土地增值稅優於一切債權及抵押權之規定無法抗辯，但對於被上訴人請求自95年5月22日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，被上訴人認為並不合理，如上訴人需給付利息，應以本件判決確定日為利息起算日較為合理。

原審判令給付即有未洽，上訴聲明求為判決：【⑴原判決關於命上訴人應給付被上訴人3,276,818元，及自95年6月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息及命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。

⑵被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。

⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔】。

並補充辯稱：㈠、訴外人千興公司邀同訴外人葉碩堂、葉陳品、葉碩卿及鄭秀軒等人向上訴人借款122,000,000元，惟自90年8月31日起即未依約繳款，經上訴人向原審聲請對訴外人千興公司等核發支付命令並經確定在案，有原審91年度促字第18766號支付命令及確定證明書可稽（見本院卷23、24頁）。

嗣上訴人向原審聲請就訴外人千興公司所有之系爭8筆土地為強制執行，於93年4月7日拍定，由原審通知被上訴人依法核定拍定土地應課之土地增值稅，被上訴人於93年4月20日函覆原審應代扣繳土地增值稅合計5,544,331元，經原審製作分配表交付上訴人及被上訴人，被上訴人於亦未就分配表之分配金額以書狀向原審為聲明異議，上訴人始依原審之通知，於93年10月1日依該確定分配表領取分配款84,202,669元，合先敘明。

㈡、按執行法院所製作之分配表一經確定，應具有形式之確定力，今上訴人謹依強制執行法第31條及原審民事執行處92年度執字第26164號強制執行金額計算書分配表受領分配款，因而上訴人依分配表受領分配款時尚非無法律上原因。

詎被上訴人至95年3月30日始發現因自己計算錯誤致短報應扣繳土地增值稅稅額3,276,818元，並依依稅捐稽徵法第6條第2、3項之規定及辦理強制執行事件應行注意事項16之4之規定，請求原審依職權更正分配表，惟原審於95年4月12日函覆被上訴人執行程序已終結，無法重為分配，因而未更正分配表。

依司法院77年1月23日第11次司法業務研究意見（見本院卷25頁），執行法院於代扣繳土地增值稅時，如有漏列，得依職權更正分配表後重行分配，分配表經更正後，債權人依原分配表溢領之分配款即屬民法第179條後段之不當得利，稽徵機關始得請求債權人返還所受之利益。

故執行法院既未踐行更正分配表之程序，則上訴人受領分配款之法律上原因並未於受領後不存在，因而原審於判決理由逕予認定上訴人有民法第179條之情形，似於法有所未合。

㈢、又原審認上訴人未於被上訴人定期催告之期間內將系爭款項給付，故依民法第229條之規定，命上訴人應給付被上訴人自95年6月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息。

實則被上訴人於原審起訴狀中已自承係因自己計算錯誤致短報應扣繳之土地增值稅，原審於代扣繳時亦未發現該土地增值稅稅額合計數有誤，揆諸民法第230條之規定，因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，況依上引司法院77年1月23日第11次司法業務研究意見，於執行法院更正分配表之前，被上訴人尚無從對上訴人主張不當得利返還請求權，被上訴人請求加計遲延利息，應無理由。

㈣、今因被上訴人疏於核對金額及其他內部控制程序失當，導致發生本次爭議，其危險實不應轉嫁他人，上訴人本於善意信賴執行法院所作成之分配表，孰料於受領近2年後竟遭指有不當得利，實感錯愕，且上訴人於受領分配款後，謹依民法第323條之規定，依法抵充訴外人千興公司積欠上訴人之債務，此有原審核發之92執字第26164號債權憑證可稽（見本院卷26頁），就抵充之範圍內，上訴人所受之利益已不存在，依民法第182條第1項之規定，實難認上訴人尚應付返還之責。

㈤、按民法第179條前段規定「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」

，揆其成立要件，須行為人受有利益、並致他人受有損害、且須無法律上之原因；

而受利益與受損害之間應有直接因果關係存在（最高法院53年台上字第2661號判例意旨參照），即認為受益之原因事實與受損之原因事實同一，始屬互有因果關係。

㈥、上訴人領取分配款所得之利益，係債務人清償債務之結果，與被上訴人漏未核課增值稅所生之損害，兩者間並無直接因果關係存在。

⒈按訴外人（債務人）千興公司邀同葉碩堂等人向上訴人借款122,000,000元，自90年8月31日起未依約繳款，經上訴人取得確定支付命令，向原審就千興公司所有之系爭8筆土地為強制執行，於93年4月7日經他人得標而拍定，原審乃通知被上訴人依法核定拍定土地應課之土地增值稅，被上訴人於同年月20日函覆原審應代扣繳土地增值稅合計5,544,331元，經原審製作分配表通知兩造及債務人，被上訴人就分配結果並未於法定期間內聲明異議，嗣上訴人經原審通知，於93年10月1日依確定之分配表領取分配款84,202,669元，執行法院並依分配結果，於核發予上訴人債權憑證詳載「本件執行債務人千興公司財產結果，於93年4月12日受償金額84,202,669元。」

，亦為被上訴人所不爭執。

⒉合前開說明，原審核發債權憑證所載之金額，乃債務人償還部分借款債務後之清償結果，是上訴人經由確定之執行程序領取分配款84,202,669元，本質上係源於拍賣債務人千興公司等之財產，由債務人清償積欠上訴人債務之結果，與被上訴人因可歸責自己事由漏未核課土地增值稅，致未向債務人課徵土地增值稅所生之損害，兩者間顯無直接因果關係存在，即上訴人受利益之原因事實與被上訴人受損害之原因事實並未同一，故被上訴人基於不當得利規定向上訴人為本件請求，顯與法未合。

㈦、上訴人領取分配款，乃基於執行法院進行之執行程序所為，非無法律上之原因，在執行法院更正應扣繳金額，並就足額扣繳後之拍賣價金額重新製作分配表前，上訴人領取之分配款，要無不當得利可言。

⒈按上訴人信賴原審進行之執行程序，並經原審之通知領取分配款，所獲取之利益自有法律上之原因，應不待言。

⒉次按「執行法院代扣土地增值稅時，漏列其中一筆金額，自可不受關於參與分配規定程序之限制，得隨時依職權更正應扣繳金額，並就足額扣繳後之拍賣價金額重新製作分配表，註明原分配表因漏列土地增值稅，以致各債權人之應分配額計算錯誤，以及各債權人應繳還溢領之分配款等情形。

分配表經此更正後，各債權人依原分配表溢領之分配款，其法律上之原因即屬已不存在，如仍拒不繳還，則可由稽徵機關依不當得利規定，向溢領人主張權利。」

（司法院77年1月23日第11次司法業務研究意見意旨），是揆上開司法院研究意旨，本件若謂被上訴人因本身疏誤致漏未對拍定之土地核課土地增值稅而生損害，依法應聲請執行法院更正既存之執行分配結果，並由原審重新製作分配表，是在原審更正分配結果暨更正上訴人債權憑證所載受償金額前，上訴人領取分配款之法律上原因應仍屬存在，自非屬不當得利。

㈧、被上訴人嚴重失職漏未核課增值稅，卻對合法程序主張權利之上訴人為本件訴訟，且將造成上訴人損害之結果，要有違反誠信原則。

⒈按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。

民法第148條第2項定有明文。

⒉次按土地所有權之移轉為絕賣者，其增值稅向出賣人徵收之，土地法第182條定有明文。

又執行法院之拍賣，其性質屬於買賣之一種，依強制執行拍賣取得之土地，應與一般受讓人無異（本院91年度上易字第208號裁判意旨參照）；

是本件被上訴人於債務人千興公司所有之系爭8筆土地遭執行拍定時，依法應向債務人核課土地增值稅，今被上訴人因可歸責本身事由漏未核課致生損害，實際受益者應屬債務人，蓋債務人以此應課徵之款項用以清償積欠上訴人之借款，致其債務額減少顯獲有利益，故本件獲有不當利益者，應係債務人千興公司，而非上訴人。

⒊復按被上訴人為稅捐稽徵機關，本應依其職責向本件債務人核課土地增值稅，卻怠忽職守，非但原審通知核課時漏未核課稅金，於原審交付分配表請被上訴人表示意見時，亦未於法定期間內具狀聲明異議，致土地增值稅漏未核課而生損害，此損害之結果顯係被上訴人嚴重失職造成。

而本件在系爭分配結果及債權憑證受償金額更正前，被上訴人對上訴人主張不當得利請求返還所受利益，要與法不合，且致上訴人受有損害，蓋債務人原應課徵之土地增值稅，業已清償積欠上訴人之債務，並反應在執行分配結果及債權憑證所載受償金額，是若被上訴人得請求上訴人返還不當得利，則上訴人一分面須退還分配款，一方面債權憑證債務人清償之金額卻無法扣減，將無端造成損害，故上訴人依法定程序行使權利，卻因被上訴人嚴重失職，而須承擔損害之結果，被上訴人所為誠有違反誠信原則。

三、兩造所不爭執之事實：㈠、訴外人千興公司所有系爭8筆土地，經原審以92年度執字第26164號拍定，被上訴人以93年4月20日南市財稅字第0930039977號函覆應納8筆土地增值稅額為5,544,331元，上訴人為第一順位抵押權人，於93年10月1日依據分配表領取分配款84,202,669元。

㈡、嗣後被上訴人發現於上開函文內雖已將8筆土地增值稅額均表列清楚，然於合計時誤算（漏加最後3筆稅額合計3,276,818元），經核算其正確金額應更正為8,821,149元，因此短報土地增值稅3,276,818元，致上訴人溢領3,276,818元。

㈢、依稅捐稽徵法第6條第2、3項之規定：「土地增值稅之徵收，就土地之自然漲價部分，優先於一切債權及抵押權。

經法院執行拍賣或交被上訴人承受之土地，執行法院應於拍定或承受後5日內，將拍定或承受價額通知當地主管機關依法核課土地增值稅，並由執行法院代為扣繳。」

，被上訴人於95年5月17日（上訴人於同年月22日收受）及同年11月2日發函對上訴人催討返還3,276,818元，但上訴人拒絕給付。

四、本院判斷：被上訴人起訴主張原審92年度執字第26164號強制執行事件所製作之分配表，因其短報土地增值稅3,276,818元致上訴人溢領3,276,818元，被上訴人已於95年5月17日（上訴人於同年月22日收受）及同年11月2日發函對上訴人催討，則上訴人應自95年5月22日起負返還不當得利之遲延責任。

然為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本院所應審究者厥為：㈠本件上訴人溢領被上訴人應優先受償之土地增值稅3,276,818元，被上訴人得否依據民法第179條之規定請求上訴人返還？㈡本件上訴人得否請求利息？如能請求，應自何時起算？㈠、按土地增值稅之徵收，就土地之自然漲價部分，優先於一切債權及抵押權；

經法院執行拍賣或交被上訴人承受之土地，執行法院應於拍定或承受後5日內，將拍定或承受價額通知當地主管機關依法核課土地增值稅，並由執行法院代為扣繳；

稅捐稽徵法第6條第2、3項定有明文。

再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。

㈡、查訴外人千興公司所有系爭8筆土地，原審以92年度執字第26164號為強制執行，由第三人陳春發於93年4月7日下午4時第4次拍賣以89,747,000元得標而拍定，經原審以93年4月7日南院慶92執明字第26164號函通知被上訴人依法核定拍定土地應課之土地增值稅，被上訴人乃於93年4月20日南市財稅字第0930039977號函覆原審應納8筆土地增值稅額合計為5,544,331元，由原審據以製作93年7日16日南院慧92執明字第26164號函附分配表，上訴人為第一順位抵押權人，上訴人依該分配表於93年10月1日依據分配表領取分配款84,202,669元，嗣被上訴人於95年1月27日以南市稅土字第09512003460號函，向原審表示93年4月20日南市財稅字第0930039977號函原審應納之8筆土地增值稅額於合計時漏未將其中後3筆土地即113、114、115號土地之增值稅額依序為993,010元、2,280,679元、3,129元稅額合計3,276,818元計入，上述事實業經本院依職權調取原審92年度執字第26164號給付借款執行卷，核閱無誤，並有被上訴人於原審提出之上述函件為證（見原審96年度補字第134號卷6至20頁）。

查本件被上訴人為稅捐稽徵機關，依前揭稅捐稽徵法之規定，自有優先於一切債權及抵押權受償，則於系爭8筆土地拍定後，以93年4月20日南市財稅字第0930039977號函原審應納8筆土地增值稅額時，於合計時漏未將其中3筆土地之增值稅額3,276,818元計入，原審因而於製作分配表時亦漏未將該筆稅額列入，而上訴人為第一順位抵押權人，於93年10月1日依據分配表領取之分配款84,202,669元，對於被上訴人漏未計算之增值稅款3,276,818元部分，即有溢領之情形，係屬無法律上原因而受有利益，致被上訴人受有損害，上訴人應將該筆款項3,276,818元返還與上訴人。

從而，上訴人主張其領取分配款，乃基於原審進行之執行程序所為，非無法律上之原因，在執行法院更正應扣繳金額，並就足額扣繳後之拍賣價金額重新製作分配表前，上訴人領取之分配款，要無不當得利可言云云，顯有誤會。

㈢、次按民法第182條所謂其所受之利益已不存在者，非指所受利益之原形不存在者而言，原形雖不存在，而實際上受領人所獲財產總額之增加現尚存在時，不得謂利益已不存在（參照最高法院41年台上字第637號判例意旨）。

查上訴人辯稱其於受領分配款後，謹依民法第323條之規定，依法抵充訴外人千興公司積欠上訴人之債務，此有原審核發之92執字第26164號債權憑證可稽（見本院卷26頁），就抵充之範圍內，上訴人所受之利益已不存在，依民法第182條第1項之規定，實難認上訴人尚應付返還之責云云。

然查上訴人所溢領之土地增值稅於清償訴外人千興公司積欠上訴人之債務後，其原形雖不存在，惟因其債權之收回，結果獲得財產總額之增加，其利益自應視為現尚存在，並無上訴人所稱民法第182條第1項利益已不存在之情形，其抗辯委無可採。

㈣、復按負遲延責任。

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；

前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；

民法第229條第2項前段、第3項定有明文。

經查，被上訴人曾於95年5月17日以南市稅土字第09512088190號函定期30日內催告上訴人返還上揭款項，上訴人已於同年月22日收受上開函文，業據被上訴人提出函文及送達證書影本附於原審96年度補字第134號卷17至21頁可按，並為兩造所不爭執，則依據上開民法第229條之規定，上訴人於期限屆滿之翌日即95年6月22日起負遲延責任。

末按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第203條定有明文。

則上訴人應自95年6月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計付利息予被上訴人。

雖上訴人主張本件係因被上訴人計算錯誤致短報應扣繳之土地增值稅，為不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，上訴人不負遲延責任云云。

惟被上訴人已於95年5月17日以南市稅土字第09512088190號函定期30日內催告上訴人返還上揭款項，並經上訴人於同年5月22日收受，上訴人自應自收受後之30日起即95年6月22日起至清償日止負遲延責任。

上訴人所辯亦無可取。

㈤、綜上所述，本件上訴人溢領被上訴人應優先受償之土地增值稅3,276,818元，被上訴人依據民法第179條之規定請求上訴人返還，為有理由。

而依民法第229條、第203條之規定，上訴人尚應加計自催告期限屆至之翌日即95年6月22日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，被上訴人在此範圍內之請求亦屬有理由。

另被上訴人上述勝訴部分陳明願供擔保為假執行之聲請，亦有理由，應酌定擔保金額一併准許之。

原審因而就被上訴人應予准許部分，為被上訴人勝訴判決，並為假執行之宣告，均無不合（被上訴人所聲請自95年5月22日起至95年6月21日止利息請求，不應准許部分，及該部分假執行之聲請，業經原審判決駁回，被上訴人未聲明上訴，而告確定）。

上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 張世展
法 官 胡景彬
上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
書記官 趙玲瓏
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。