臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,96,上,72,20071120,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上字第72號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 吳小燕律師
林世勳律師
被 上訴 人 中央健康保險局南區分局
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 王燕玲律師
上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國90年3月12日臺灣臺南地方法院89年度訴字第370號第一審判決提起上訴，本院於96年11月6日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付金額超過新台幣壹佰零伍萬陸仟元部分與訴訟費用之裁判均廢棄。

前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

上訴人其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。

事 實甲、上訴人方面：

一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者茲予引用外，補稱略以：㈠上訴人於台灣取得醫師執照後，即赴美攻讀醫學，並於美國擔任醫師。

民國（下同）84年間，訴外人龍起宏未取得上訴人同意，竟冒用其名義，於 84年12月1日設立天寶診所，並以上訴人充為該診所之負責醫師，且於84年12月20日與被上訴人簽訂「全民健康保險特約醫事服務機構合約」。

然因訴外人龍起宏並未取得醫師資格竟對病患為診療、處方等醫療行為，經被上訴人查獲，詎被上訴人明知天寶診所係由龍起宏冒用上訴人名義所設立，竟仍向臺灣台南地方法院依不當得利規定，向不知情之上訴人請求返還於合約期間所給付之健保費用，計新台幣（下同）5,905,057 元，並經台南地方法院民事庭以89年度訴字第 370號判決上訴人敗訴。

因上訴人長年居住美國，對該訴訟程序毫無所知，直至94年間返台後欲再出境時，始知遭台南行政執行處限制出境，經向該處調閱全部卷宗，赫然發現因本案莫名揹負高達 5,905,057元之債務。

於向台南地方法院聲請閱覽 89年度訴字第370號民事判決全卷後，始查悉原審就判決書之送達實未適法，爰依法提出上訴。

㈡程序部分： 1、判決之送達不合法者，無使上訴期間開始進行之效力，即無上訴期間經過可言：⑴按「上訴期間，依民事訴訟法第四百三十七條規定，係於判決送達後開始進行，判決之送達不合法者，無使上訴期間開始進行之效力，即無上訴期間經過之可言。」

「上訴之二十日不變期間，應自原判決合法送達後起算，如未經合法送達，則二十日之不變期間無從起算，原判決即不能認為確定。」

最高法院29年抗字第 534號判例、19年上字第1279號判例分別著有明文。

準此，如第一審判決未經合法送達予當事人，即無使上訴期間開始進行之效力，原判決尚未確定，當事人自得合法提起第二審上訴，以資救濟。

⑵經查，本案原審法院與被上訴人於原審審理時，均知悉上訴人當時已出境至美國，且自80年2月1日起至89年4 月間均無再入境之紀錄，此觀原審法院曾以 89年4月12日八十九南院鵬民壬訴字第 370號函詢內政部警政署入出境管理局，有關上訴人之入出境資料，經入出境管理局以 89年4月21日（八九）境信昌字第 24501號函復，上訴人最後至美國之出境日期為80年2月1日（參原審卷第42至44頁）。

原審法院並因此囑託外交部駐美國西雅圖之辦事處送達本案之開庭通知書（參原審卷第46、47頁），嗣後因地址有誤無法送達，乃依被上訴人之聲請為公示送達，並命被上訴人應將開庭通知書公告登載於海外版新聞紙一天（參原審卷第72頁），而以較易為上訴人查悉之方法為公示送達，俾使上訴人知悉開庭事宜。

⑶承上述，原審法院明知上訴人非在我國境內，依前開臺灣高等法院、司法院之研討決議所示，於對上訴人為原審判決書之送達時，因事關上訴人上訴權益之保障，如採公示送達者，亦應以較易為上訴人查悉之方法為當，而命登載於海外版之新聞紙。

然原審竟未依上開規定，反僅依職權將公示送達公告，公告於上訴人未設籍且未實際居住之台南市東區區公所，以為公示送達之方法，顯與前開實務見解有違，非但於法不合，且無異剝奪上訴人行使上訴之權利。

是以，原審判決書之公示送達不合法，對上訴人應不生送達之效力。

是以，原審判決書對上訴人既不生合法送達之效力，則上訴期間即未開始進行，亦不生判決確定之效力，上訴人自得依法提起二審上訴，以資救濟。

⑷送達制度之目的，其一在使應受送達人知悉應送達文書之內容，以便其準備如何伸張或防禦其權利；

其二，乃在於發生訴訟法上效果之標準時，亦即民事訴訟法第四百四十條規定：「提起上訴，應於第一審判決送達後二十日之不變期間內為之。

但宣示或公告後送達前之上訴，亦有效力。」

，上訴第二審不變期間之起算點之標準時，乃以判決「送達」為要件後，並非以當事人是否「知悉」為起算點。

原審判決未合法送達予上訴人，是故，上訴人未曾收受原審判決之判決書；

雖被上訴人之訴訟代理人於 96年5月24日庭期曾謂：「對造是在95年5月3日律師閱卷後看到本案原審判決，所以對造應該是最遲於95年5月3日就知道本件原審判決了。」

云云，認為上訴人已知悉原審判決而遲於提起上訴；

然承前說明，民事訴訟送達制度乃法院法定之職權，法院應依循法定程序，始謂合法；

(假設語)縱上訴人於訴訟外，經由送達以外之方式知悉判決內容，亦無法治癒該原審判決送達不合法之瑕疵。

是故，原審判決之上訴不變期間，未經合法送達，即無上訴期間經過可言。

原審判決未合法送達予上訴人，上訴人仍得合法上訴。

2、本案屬公法爭議，非屬普通法院之審理權限，依法應駁回被上訴人於第一審之訴：⑴按「憲法第十六條規定人民有訴訟之權，旨在確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平之審判。

至於訴訟救濟究應循普通訴訟程序抑或依行政訴訟程序為之，則由立法機關依職權衡酌訴訟案件之性質及既有訴訟制度之功能等而為設計。

我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理，係採二元訴訟制度。

除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；

因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之。

…」、「…中央健康保險局依其組織法規係國家機關，為執行其法定之職權，就辦理全民健康保險醫療服務有關事項，與各醫事服務機構締結全民健康保險特約醫事服務機構合約，約定由特約醫事服務機構提供被保險人醫療保健服務，以達促進國民健康、增進公共利益之行政目的，故此項合約具有行政契約之性質。

締約雙方如對契約內容發生爭議，屬於公法上爭訟事件，依中華民國八十七年十月二十八日修正公布之行政訴訟法第二條：『公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。』

第八條第一項：『人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。

因公法上契約發生之給付，亦同。』

規定，應循行政訴訟途徑尋求救濟。

…」、「國家為達成行政上之任務，得選擇以公法上行為或私法上行為作為實施之手段。

其因各該行為所生爭執之審理，屬於公法性質者歸行政法院，私法性質者歸普通法院。

…」此有釋字第466號、533號、540號解釋意旨可參。

⑵復按「民事訴訟制度，原為保護私法上權利而設，撫卹金係基於公法關係所生之請求權，既非私法上權利，自不得為民事訴訟之標的，從而上訴人以被上訴人拒不給付撫卹金為由，依民事訴訟程序向普通法院訴請裁判，顯非法之所許。」

最高法院76年台上字1603號制有判例可參。

另按，最高法院69年度台上字第4155號民事判例即認：「…本件被上訴人為國家之戶政機關，其依職掌所為戶藉上之記載，進而駁回上訴人更正之申請，屬於行政處分範圍，並非私權爭執。

上訴人認其以前所申報而由被上訴人記載於戶籍登記簿上之出生年月日有誤，於申請更正未獲允准後，未依訴願及行政訴訟程序謀求解決，竟提起本件確認之訴，自有民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款規定之訴訟事件不屬普通法院權限之情形。」

，準此，就行政爭議誤為私權標的而向普通法院起訴者，普通法院即應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款規定駁回起訴。

⑶依司法院大法官號解釋意旨，一再闡明，我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理，係採二元訴訟制度，不容混淆。

是故，本案係被上訴人與醫事服務機構（即天寶診所）間，就締結全民健康保險特約醫事服務機構合約所生之爭議，參以上揭釋字第 533號解釋意旨，乃確認屬公法上爭訟事件，應循行政訴訟途徑尋求救濟，如誤向民事普通法院起訴，法院應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款之規定，裁定駁回其訴。

然原審法院未慮及此，疏未審認本案是否屬普通法院審判，即逕為實體裁判，顯然於法有違，自應予廢棄。

㈢實體部分：上訴人並非健保費用之受領人，亦未使用健保費用分毫，被上訴人自不得依不當得利規定請求上訴人返還健保費用：⑴按「…依不當得利之法則請求返還不當得利，則以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，其得請求返還之範圍，應以不當得利受領人所受之利益為度，而非以被害人所受損害若干為準…」最高法院82年台上字第1764號民事判決著有明文。

又按，「民法第一百八十二條所謂其所受之利益已不存在者，非指所受利益之原形不存在者而言，原形雖不存在，而實際上受領人所獲財產總額之增加現尚存在時，不得謂利益已不存在。」

最高法院亦著有41年台上字第637 號民事判例。

準此，依不當得利規定所為之請求，係為使無法律上原因卻實際受領利益者返還所受利益，以回復原本之利益歸屬狀態，故應以實際受領利益者為相對人，請求返還不當得利，且得請求返還之範圍，則以該實際受領利益者所受之利益為度。

如非實際受領利益者，自無庸依不當得利規定負返還責任。

2、依釣院所調之台南地方法院94 年度訴字第172號判決卷證，可證被上訴人辯稱健保給付均係由乙○○醫師取走云云，顯屬無稽，難以採信。

上開民事判決之最終認定，被上訴人之健保給付均由龍起宏所受領，龍起宏所辯稱由上訴人取走，顯屬無稽，難以採信。

綜上，上訴人並未受領被上訴人所支付之健保醫療費用，而均為訴外人龍起宏所受領，是故，上訴人對於被上訴人並無成立不當得利之情形，事甚灼然。

3、按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」

民法第179條前段定有明文。

準此，民法上不當得利之成立要件有三，即：受有利益、致他人受有損害及欠缺法律上原因。

而受有利益，係指因一定事實之結果，致其財產總額增加之謂。

經查，本案實係訴外人龍起宏於 85年2月28日，以戶名「天寶診所龍起宏」之名義，向第一商業銀行新化分行開設活期存款帳戶（帳號： 00000000000）後，以此帳號向被上訴人申請就保險醫事服務機構「天寶診所」之全民健保給付費用申請劃撥轉帳，於特約期間（自 85年1月間至87年10月19日止），被上訴人所給付之保險費用，均匯入前開帳戶，悉數由訴外人龍起宏受領及使用。

此事實除為被上訴人所不爭外，亦為臺灣臺南地方法院94 年訴字第172號民事判決所認定。

足見上訴人並非系爭全民健康保險費用之實際受領人，實質上亦從未使用該筆款項，自始至終上訴人並未因而有財產總額增加之受有利益情事，實無成立民法上之不當得利甚明。

職是，在被上訴人未依舉證責任分配原則證明上訴人獲有利益前，其以不當得利之規定，請求上訴人返還健保費用，實於法未合。

三、證據：除援用原審提出者外，補提內政部警政署入出境管理局89境信昌字第 24501號函、台南市東區區公所南東經字第6836號簡復表、吳庚著行政爭訟法論影本乙頁、行政執行聲請狀影本乙份。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予以引用外，補稱略以：㈠原判決之送達是否合法？上訴人之上訴是否已逾上訴期間？1.按於外國為送達者，應囑託該國管轄機關或駐在該國之中華民國大使、公使或領事為之。

於外國為送達，不能依第145條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效者，受訴法院得依聲請，准為公示送達。

依前條規定為公示送達後，對於同一當事人仍應為公示送達者，依職權為之。

公示送達，應由法院書記官保管應送達之文書，而於法院之牌示處黏貼公告，曉示應受送達人得隨時向其領取。

但應送達者，如係通知書，應將該通知書黏貼於牌示處。

除前項規定外，法院應命將文書之繕本或節本，登載於公報或新聞紙，或用其他方法通知或公告之。

92年2月7日修正前之民事訴訟法第一百四十五條、第一百四十九條第一項第三款、第一百五十條、第一百五十一條分別定有明文。

查原審於訴訟進行中，依職權向內政部警政署入出境管理局調閱上訴人之入出境紀錄及再出境申請書，發現上訴人出境後，無再入境之紀錄，即囑託外交部條約法律司分別依上訴人填載於再出境申請書上之僑居地住址及被上訴人所陳報上訴人之父之美國居所代為送達民事言詞辯論通知書、起訴狀繕本、送達證書各一件，茲因送達不到，被上訴人聲請為公示送達，並依原審通知將公示送達公告登載海外版新聞紙一天。

嗣原審就判決正本即依職權為公示送達，並將公告黏貼於法院牌示處，另囑託台南市東區區公所公告。

原審就判決正本之送達，均符合上開法律之規定，已生合法達之效力。

上訴人雖舉台灣高等法院等座談會之研討結果主張原審判決正本送達不合法，惟該等座談會研討結果亦僅認對國外當事人公示送達以較易為應受送達人查悉者為當，並無若未命登載於海外版之新聞紙即不生合法送達效力之結論，且該研討意見並無拘束法院之效力，上訴人主張原審對於判決書之公示送達，未命被上訴人登載於海外版之新聞紙，不生送達效力云云，顯與上揭法律規定未合。

2.復按公示送達，自將公告或通知書黏貼牌示處之日起，其登載公報或新聞紙者，自最後登載之日起，經20日發生效力；

於依第149條第1項第3款為公示送達者，經60日發生效力。

但第150條之公示送達，自黏貼牌示處之翌日起，發生效力。

又提起上訴，應於第一審判決送達後20日不變期間內為之。

修正前民事訴訟法第152條、第440條前段分別定有明文。

承上，原審既已將判決書正本依職權公示送達，並於 90年3月15日將公示送達公告黏貼於法院牌示處（詳原審卷第 103頁），依前揭規定，自黏貼牌示處之翌日即90年3月16 日起，發生送達之效力，援依上揭規定，原判決已於90年4 月5日確定，上訴人遲至96年4月11日始提出上訴，已逾上訴期間，上訴顯不合法，請求鈞院裁定駁回之。

㈣本件訴訟是否為公法上不當得利之訴訟，普通法院有無審判權？按「在89年7月1日行政訴訟法新制實施前，若干性質上屬於公法之事件，因行政訴訟欠缺適當之訴訟種類，而法律又未就其另行設計其他訴訟救濟途徑，遂長期以來均循民事訴訟解決，例如公務人員保險給付事件、司法院大法官釋字第524 號解釋公布前之全民健康保險法第五條被保險人與保險醫事服務機構間之爭議事件等，均其適例，此類事件嗣後自無再由民事法院審理之理由。」

司法院大法官釋字第 540號解釋理由書參照。

是以，在公、私法二元訴訟制度之建制下，個案進行審判權歸屬認定時，首需查明立法者就該類型案件是否已明文規定由行政法院或普通法院審理；

若有，縱依事件之屬性在學理上尚有探求之餘地，各級審判機關亦應遵循法律規定；

若否，則應依事件之性質決定審判權歸屬。

惟人民與中央或地方機關，因公法上原因發生財產上之給付，於89年7月1日行政訴訟法修正條文施行前，因行政訴訟欠缺適當之訴訟種類，而法律又未就其另行設計其他訴訟救濟途徑，亦僅得循民事訴訟解決，於施行後，屬於行政訴訟法第8條第1項所規定公法上之一般給付訴訟，始由行政法院審判之，普通法院對之無審判權。

查，本件被上訴人向原審提起本件訴訟時，前揭行政訴訟法修正條文尚未施行，而法律又未另行設計其他訴訟救濟途徑，被上訴人循民事訴訟解決，並無違法之處。

㈤被上訴人得否依不當得利規定請求上訴人返還健保費？⑴緣本件上訴人為合格醫師，於84年間，透過其姊即訴外人陳思維居中聯繫，將其醫師執照以每月32,000元之代價出租與訴外人龍起宏。

訴外人龍起宏向上訴人租借得醫師執照後，即於84年12月20日，以上訴人為天寶診所負責醫師名義與被上訴人依據「全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法」簽訂為健保特約醫事服務機構，自 85年1月起辦理全民健康保險醫療業務，在台南縣新化鎮開設天寶診所，擅自執行醫療業務。

嗣後被上訴人發現，上訴人並未親自看診，實際上係由龍起宏擅自執行醫療業務，並連續自 85年1月起至87年10月19日止，共同向被上訴人詐領醫療費用，致被上訴人陷於錯誤，合計給付10,318,829元，足生損害於被上訴人及投保大眾之權益，案經臺灣台南地方法院以88年度易字第1345號判決，以龍起宏共同與上訴人違反醫師法第28條第1項前段未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪及刑法第339條第1項詐欺取財罪，判處龍起宏有期徒刑1年10月，併科罰金33萬元，緩刑 5年確定在案。

經被上訴人依約追扣每月門診醫療給付，經沖銷合計後，實際溢付之金額為5,905,057 元，上訴人及天寶診所並未繳回，前揭事實，有全民健康保險特約醫事服務機構合約、付款項明細表、鈞院函調之臺灣台南地方法院88年度易字第1345號刑事確定判決全卷可稽。

⑵按以不正當行為或以虛偽之證明、報告、陳述而領取保險給付或申報醫療費用者，按其領取之保險給付或醫療費用處以二倍罰鍰；

其涉及刑責者，移送司法機關辦理。

保險醫事服務機構因此領取之醫療費用，得在其申報應領費用內扣除。

全民健康保險法第七十二條定有明文。

查上訴人於85 年1月起至87年10月19日止，將其醫師執照出租與訴外人龍起宏，在台南縣新化鎮開設天寶診所等情，詳如前述，上訴人有以其醫師執照租借予未具醫師資格人員龍起宏執行醫療業務之行為，事證明確。

上訴人身為合格醫師，其就全民健保法於83年實施後，坊間醫療院所率多與中央健保局即被上訴人訂定健保特約提供保險醫療服務，藉以維持醫療院所相當業務之情形，應知之甚詳；

申言之，上訴人應就其將醫師執照租借予無執照之人，他人即有可能持該執照與被上訴人訂定健保特約，執行醫療業務並供其他不正當用途，否則他人何必支付高額對價用以承租執照之情，當有所預見。

更何況上訴人持續每月固定收受執照之對價長達近 3年之久，若謂上訴人對出租予他人醫師執照流向漠不關心，亦對承租人開設診所並長期向被上訴人詐領醫療費用一事毫無所悉，顯然不符常理，有違經驗法則。

本件上訴人於出租醫師執照當時，對於租借人將持以向被上訴人訂定健保特約，並進而詐領醫療費用造成被上訴人損害之過程及可能性既有所認識，而租借人龍起宏果真於租借上訴人醫師執照後之 85年1月起，以上訴人名義與被上訴人依據「全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法」簽訂為健保特約醫事服務機構，並辦理全民健保醫療業務，連續自85年1月起至87年10月 19日止，共同向被上訴人詐領醫療費用，造成被上訴人相當系爭醫療費用之損害，被上訴人所受損害與上訴人出租牙醫師執照之行為實有相當因果關係，上訴人自應負全民健康保險法第72條規定之責。

⑶又被上訴人依全民健保法為保險醫療給付，對真正合格醫師之醫療為之，始屬合法給付，而上訴人以不當行為租借醫師執照供給無資格者開業並領取健保給付，被上訴人依法對之並無給付義務，即上訴人僅係以健保契約為手段使被上訴人超過合法契約所定內容而為錯誤之給付，則上訴人及天寶診所所受領之給付自係屬欠缺法律上原因。

又被上訴人係依上訴人擔任負責醫師之天寶診所指定將系爭健保醫療費用匯入「天寶診所」之銀行帳戶，有天寶診所提供予被上訴人撥付醫療費用之轉帳資料卡等相關資料可參，被上訴人係因上訴人及天寶診所以上訴人名義申領醫療費用，被上訴人誤以確由上訴人親自診療並申領醫療費用，故系爭醫療費用雖非直接撥入上訴人之帳戶，或非上訴人直接領取使用，惟該給付已對上訴人發生給付之效力，自應認上訴人因之受有利益。

系爭醫療費用之給付，乃無法律上之原因，使上訴人受有利益，並致被上訴人受有損害，已構成不當得利，被上訴人自得行使不當得利返還請求權。

而全民健保法第72條後段明定，保險醫事服務機構在特定情事下所領取之保險給付，得自申報應領費用內扣除，顯見在該特定情事下所領取或溢領之保險給付，法律性質即屬不當得利，是其本質即寓含「不當得利」之法律性質，被上訴人乃本於不當得利返還請求權，提起本件訴訟。

⑷復按醫療法第15條第1項規定，醫師不得將執照租借他人，醫療機構負責醫師對其醫療機構之醫療業務應負督導責任。

上訴人將醫師執照租給龍起宏開設天寶診所，渠進而持上開證照向被上訴人申請健保特約，由未具醫師資格之龍起宏為保險對象診療，並向被上訴人詐領醫療費用之行為，上訴人出租牌照行為，對於訴外人龍起宏取得健保特約有所助力，上訴人再按月領取32,000元之借牌費，自應對其將醫師執照出租與未具醫師資格之人，致其能藉機詐領健保給付行為負責。

雖上訴人抗辯詐欺者乃龍起宏，惟出租醫師執照行為，對於訴外人龍起宏取得健保特約既有所助力，訴外人龍起宏取得健保特約，與上訴人之行為實具因果關係，且一般開業診所鮮有不與健保局簽立健保特約者，上訴人既出租牌照予無執照之他人開業，則其主觀上對於他人可能取得健保特約而營業，應不違背上訴人之本意。

從而，龍起宏所為之醫療行為，以上訴人名義向被上訴人申報醫療費用，上訴人對此部分之給付，對被上訴人亦應負返還之責。

再者，被上訴人，則對上訴人即已生給付之效力，至該帳戶是否由上訴人親自支領運用，則屬上訴人與第三人之關係，並不影響被上訴人已對上訴人給付之事實。

況事實上，上訴人仍按月領取32,000元之借牌費，從而，上訴人主張其並未因此受有利益，其毋庸負返還之責云云，實有違誤。

⑸查被上訴人依全民健保法為保險醫療給付，對真正合格醫師之醫療為之，始屬合法給付，而上訴人違反規定容留未具醫師資格人員為保險對象診療、處分，向被上訴人詐領醫療費用，被上訴人依法對之並無給付義務，即上訴人係以健保契約為手段使被上訴人超過合法契約所定內容而為錯誤之給付，則上訴人所受領之給付自係屬欠缺法律上原因。

又被上訴人雖係將系爭健保醫療費用匯入「天寶診所龍起宏」之銀行帳戶以為給付，惟既係上訴人出租醫師執照予訴外人龍起宏，並以上訴人之名義為負責醫師與被上訴人簽約，並就龍起宏之醫療行為向被上訴人申請給付，其既不能申領此部分診療費用，卻向被上訴人申請而受有給付，應係無法律上原因受有利益，致被上訴人受有損害，被上訴人主張上訴人受有不當得利，應無不合。

是原判決認被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人給付 5,905,057元，於法並無違背，應有理由。

三、證據：除援用原審提出者外，補提全民健康保險特約醫事服務機構合約、轉帳資料卡為證。

丙、本院依職權調閱臺灣臺南地方法院檢察署87年度偵字第12362號刑事卷、臺灣臺南地方法院94年度訴字第172號、95年度再字第1號民事卷全卷宗，暨函查上訴人前科紀錄表。

理 由

壹、程序方面：

一、按「在89年7月1日修正行政訴訟法施行前，行政訴訟除附帶損害賠償之訴外，並無其他給付類型訴訟，為提供人民與政府機關確實有效之司法救濟途徑，因公法上原因發生財產上之給付，自應許向普通法院提起給付之訴謀求救濟。

本件上訴人請求被上訴人返還溢領之徵收補償費，固屬因公法上原因發生財產上之給付，惟其既在修正行政訴訟法施行前提起，依上說明，普通法院對之自有審判權。」

（最高法院90年度台上字第47號判決參照）。

經查：㈠上訴人雖辯稱本事件係兩造就締結全民健康保險特約醫事服務機構合約所生之爭議，依司法院大法官會議第 533號解釋意旨，認健保醫療合約糾紛所生爭議屬公法上事件，應循行政訴訟途徑尋求救濟，被上訴人誤向原審起訴，原審即應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款之訴訟事件不屬普通法院之權限之規定，以裁定駁回云云。

惟司法院大法官釋字第 533號解釋固認為全民健康保險特約醫事服務機構合約具有行政契約之性質，締約雙方如對契約內容發生爭議，屬於公法上爭訟事件，依87年10月28日修正公布之行政訴訟法第二條、第八條規定，應循行政訴訟途徑救濟。

惟新修正之行政訴訟法係於89年7月7日始施行，本件被上訴人係於89年2 月17日起訴，當時新修正行政訴訟法尚未施行，參照司法院大法官釋字第 466號解釋意旨，被上訴人向普通法院提起本件訴訟，於法亦無不合。

㈡又上訴人另陳稱就訴訟事件是否屬普通法院之權限乙事，乃屬法院應依職權調查之事項，且自訴訟繫屬時乃至判決時均仍然存在，本件被上訴人係於 89年2月17日起訴，新修正公布之行政訴訟法則於89年7月1日施行，而原審判決乃於90年3月12 日作成，可知於原審法院作成判決前，行政訴訟對於公法上給付類型訴訟已有救濟途徑存在，本件即應由行政法院審判為是，原審應以裁定駁回之。

惟參照上開最高法院判決意旨及96年7月4日公布之行政訴訟法第十二條之一第一項「起訴時法院有受理訴訟權限者，不因訴訟繫屬後事實及法律狀態變更而受影響。」

之規定，應認普通法院既於起訴時有受理訴訟權限，並不因其後該事件法律變更或解釋歸類為公法事件而受影響，本件仍應由普通法院繼續審理，上訴人就此所為之主張尚非可採，合先敘明。

二、次按「上訴期間，依民事訴訟法第四百三十七條規定，係於判決送達後開始進行，判決之送達不合法者，無使上訴期間開始進行之效力，即無上訴期間經過之可言。」

、「上訴之二十日不變期間，應自原判決合法送達後起算，如未經合法送達，則二十日之不變期間無從起算，原判決即不能認為確定。」

（最高法院 29年抗字第534號判例、19年上字第1279號判例意旨參照）。

按送達之目的，在使應受送達人知悉應送達文書之內容，以便其準備如何伸張或防禦其權利。

又公示送達之本質為擬制性送達，受送達本人實際上並未收受該件文書，因而其程序應從嚴解釋。

如已知悉當事人實際已出境，仍應以較易為應受送達人查悉之方法為之，故如對其為公示送達應盡可能命登載於海外版之新聞紙為宜，使受送達人更有獲知之機會（參見臺灣高等法院暨所屬法院90年法律座談會民事類提案第26號討論意見）。

經查：㈠本件原審法院於審理期間，曾去函內政部警政署入出境管理局（下稱境管局），查詢上訴人之入出境紀錄，經其回函表示自80年2月1日（最後出境至美國之日期）起至89年 4月間均無再入境之紀錄，此有原審89南院鵬民壬訴字第 370號函、境管局（八九）境信昌字第24501 號函附卷可稽（見原審卷第 28、42-44頁）。

原審法院並因此囑託外交部駐美國西雅圖之辦事處將本件之期日通知書代為送達（見同上卷第46、47頁），嗣因地址有誤無法送達，乃依被上訴人之聲請為公示送達，並命被上訴人應將期日通知書之公示送達公告登載於海外版新聞紙一天（見同上卷第72頁）。

然原審法院嗣於言詞辯論終結後送達判決正本時並未依上開方式為之，而僅依職權將公示送達公告，囑託台南市東區區公所（上訴人出境前在國內最後之住居所在地）公告於該公所公告牌，以為送達，有相關卷證資料附於原審卷足憑，揆諸上開說明，其所作送達顯非合法。

是上訴人主張原判決之送達不合法，對上訴人不生送達之效力，上訴期間無從起算等語，自屬有據。

㈡又上訴人雖於95年5月3日委託律師向原法院聲請閱覽本件原審卷證，固可認上訴人係於95年5月3日即已知悉系爭判決情事，惟原審判決正本既始終未經合法送達予上訴人，則依上開判例要旨，其上訴期間自屬無從起算，不因上訴人另從其他管道知悉判決之事而受影響，況且，上訴人嗣於同年5月9日即向原審法院提起再審之訴，其起訴狀亦陳明本件原審判決之送達不合法，致損及其訴訟權益無訛，此見原法院95年再字第1號（補字第102號）卷內所附再審起訴狀即明，足見上訴人於當時即已表達不服原判決之意，自得阻卻原判決之確定。

則本件之上訴期間既未開始進行，亦不生判決確定之效力，上訴人依法提起上訴，自無不合。

㈢再者，上訴人乙○○並非天寶診所之負責人，天寶診所係訴外人龍起宏所開設，並冒用上訴人名義與被上訴人簽立健保特約醫事服務機構合約（理由詳如後述）；

故本件僅列乙○○為上訴人，合先敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人起訴主張：上訴人為合格醫師，於84年間，透過其姊即訴外人陳思維居中聯繫，將其醫師執照以每月3萬2,000元之代價出租與訴外人龍起宏。

訴外人龍起宏向上訴人租借得醫師執照後，即於84年12月20日，以上訴人為天寶診所負責醫師名義與被上訴人依據「全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法」簽訂為健保特約醫事服務機構，自85 年1月起辦理全民健康保險醫療業務，在台南縣新化鎮開設天寶診所，擅自執行醫療業務。

嗣後被上訴人發現，上訴人並未親自看診，實際上係由龍起宏擅自執行醫療業務，並連續自85年1月起至87年10 月19日止，共同向被上訴人詐領醫療費用，被上訴人因而陷於錯誤，合計給付1,031萬8,829元之費用，案經刑事法院以龍起宏與上訴人共犯違反醫師法及刑法詐欺取財罪，判處龍起宏罪刑在案。

上訴人以不當行為租借醫師執照供給無資格者開業並領取健保給付，上訴人僅係以健保契約為手段使被上訴人超過合法契約所定內容而為錯誤之給付，則上訴人所受領之給付自係屬欠缺法律上原因。

致被上訴人受有損害，已構成不當得利，被上訴人自得行使不當得利返還請求權。

為此求為命上訴人給付伊590萬5,057元之判決（原審為被上訴人全部勝訴之判決）。

二、上訴人則以：伊僅將醫師執照出租予龍起宏，不知龍起宏以伊之名義與被上訴人簽立系爭合約；

本件係訴外人龍起宏於85 年2月28日，以戶名「天寶診所龍起宏」之名義，向第一商業銀行新化分行開設活期存款帳戶後，以此帳號向被上訴人申請就保險醫事服務機構「天寶診所」之全民健保給付費用申請劃撥轉帳，於特約期間，被上訴人所給付之保險費用，均匯入前開帳戶，悉數由訴外人龍起宏受領及使用。

上訴人並非系爭全民健康保險費用之實際受領人，實質上亦從未使用該筆款項，並未因而有財產增加之受有利益情事，實無由成立民法上之不當得利等語，資為抗辯。

三、經查： 1、訴外人龍起宏（未具醫師資格）於84年12月20日向上訴人租得之醫師執照，並以上訴人為天寶診所負責醫師名義與被上訴人簽訂為健保特約醫事服務機構，自 85年1月起辦理全民健康保險醫療業務，在台南縣新化鎮開設天寶診所，擅自執行醫療業務，連續自85年1月起至 87年10月19日止，向被上訴人詐領醫療費用合計1,031萬8,829元，案經刑事法院以龍起宏犯有違反醫師法及刑法詐欺取財罪責，判處徒刑在案等情，有被上訴人提出之全民健康保險特約診所申請書、基本資料表、費用劃撥轉帳資料卡、全民健康保險特約醫事服務機構合約等影本各一件等為證，並經本院調取原審法院88年度易字第1345號刑事卷（含偵查卷）、94 年度訴字第172號民事卷宗查明無訛，兩造就此復不爭執，自堪信為真實。

2、其次，被上訴人雖主張上訴人係與訴外人龍起宏共同以不法簽立全民健保特約醫事服務機構之手段，向伊詐取不法之健保醫療費用之給付，使伊受有損害等語，惟此為上訴人所否認，稱伊僅將醫師執照出租予龍起宏，不知龍起宏以伊之名義與被上訴人簽立系爭合約云云。

查訴外人龍起宏於刑事案件檢察官偵查中供述：「（診所何人開的？）我與吳政霖合夥開的。」

、「（乙○○有無看診過？）沒有。」

、「（全民健保特約診所申請書是你填的？）是。」

「（申請健保給付何人申請？）電腦做好後，由我製作之後，再由吳政霖送去申請的。」

、「（申報有蓋乙○○的章？）答：是，是我偽刻的。」

、「（診所負責人是何人？）我，我是以天寶診所向健保局訂約辦理健保，是用乙○○的名義與健保局簽約。

天寶診所的醫師是乙○○，我是借乙○○的牌營業。」

、「（乙○○人在何處？）據乙○○的姐姐陳思維說他人在美國，我並沒有和乙○○見過面，乙○○的醫師執照是陳思維交給我的。」

、「（你使用乙○○的印章申請健保給付？）是的，印章是我刻的。」

、「（你付多少代價給陳思維？）每月付3萬2,000元，用郵局帳號，帳號下次補呈，那些錢是我借用乙○○名義的代價。」

、「（你把乙○○的執照申請為醫師負責人？）是，我把乙○○作為負責醫師，而診所負責人是我，所以診療費用是進入我的帳戶。

我是沒有講乙○○當負責醫師，所以陳思維不知道我把她弟弟執照拿來當診所醫師。」

等語（見台南地檢署87年度偵字第12363 號卷第5-7、15-16、32-33 頁）。

核與上訴人之姐陳思維於偵查中所供證：「（是你提供乙○○的資料給龍起宏？）是，他是我弟弟。」

、「（為何交給龍起宏？）我是看報，龍起宏徵求醫師執照，我弟弟在美國，我有和龍起宏用電話連絡，雙方有晤談。

龍起宏沒有說我弟弟要上班，他要我提供資料供他參加醫師公會，原先我要求每月支付 4萬多元執照費，後來雙方達成協議每月3萬2,000元執照費，但我弟弟當負責醫師我不知道。」

、「我只是出租醫師執照收執照費，我是經過乙○○同意而出租執照，收取的費用我也轉給乙○○。」

、「（是你提供乙○○的資料給龍起宏？）是，他是我弟弟。」

等語相符（見87 年度偵字第12362號卷第5-7、15-16、 32-33頁）；

此外，陳思維於中央健保局南區分局業務訪查訪談時，亦陳稱：「（乙○○人在何處？）答：美國。

自民國79年台北醫學院畢業，在台服務一年多即返美，自今約四年多未返台灣。

另乙○○持有美國護照。」

、「（乙○○醫師為何會成為天寶診所的負責醫師？）是由誰提供乙○○醫師之證書等相關資料？答：當初因報紙應徵醫師，經由我本人透過報紙呼叫器號碼（000000000） 與龍起宏接洽。

經龍起宏出示國泰醫院工作證，自稱外科主治醫師，又自稱台北醫學院醫科畢業，為乙○○之學弟，邀約乙○○為特約醫師，非天寶診所的負責醫師。

後來為何成為負責醫師則完全不知情。

因龍起宏以工作上需要而要求提供乙○○之身分證、相片底片、畢業證書、醫師證書、考試院及格證書。

以上證件由本人轉交龍起宏。」

、「（乙○○醫師本人對於與天寶診所合夥之事了解多少？）本人經由報紙知道有應徵醫師一事，即電洽龍起宏詢問知道只是單純執照出租，沒有牽涉到醫院負責部分，即電洽乙○○是否同意（因當時乙○○在美國正值住院醫師，有一妻二子，需要生活費補貼，所以同意出租執照。

），之後除身分證外，其他證件包括醫師證書、畢業證書、考試院及格證書均由乙○○自美國寄回委託本人轉交龍起宏。

印章非為本人提供。」

等語甚明（該訪談紀錄附於台南市警局偵查卷內）。

3、又本件系爭健保醫療費用，係由訴外人龍起宏於 85年2月28日，以戶名「天寶診所龍起宏」之名義，向第一商業銀行新化分行開設活期存款帳戶（帳號： 00000000000）後，以此帳號向被上訴人申請就保險醫事服務機構「天寶診所」之全民健保給付費用申請劃撥轉帳而匯入等情，為兩造所不爭，並有被上訴人另案對龍起宏訴請給付醫療費用之訴訟中（原法院94年訴字第172號）於94年4月19日函送台南地方法院之轉帳資料卡、活期存款存摺等影本，以及第一商業銀行新化分行94年5月17 日所函送之「天寶診所」開戶資料及帳戶交易明細表等影本可按（見該民事卷第46及56頁以下），被上訴人亦另案對訴外人龍起宏本於不當得利法律關係起訴請求給付系爭醫療費用，業經判決勝訴確定（該案被上訴人主張支付醫療費1,031萬8,829元，經扣除診所之營運成本等支出【包括給付上訴人之執照租借費用】，實際所受利益為 301萬4,609元），以上各情，均經調閱上開民事卷查明。

4、 綜上各情，可知上訴人辯稱：陳思維電洽龍起宏時，龍起宏稱僅只是單純執照租用，沒有牽涉到診所負責人部分，應非虛言；

按上訴人果真與龍起宏共同謀議詐領被上訴人之健保醫療給付，上訴人應不致僅領取每月3萬2,000元之出租執照費，此外，被上訴人復未舉證證明上訴人確有與龍起宏共同詐取健保醫療費用之事，則其此一部分之主張，尚難採信（至上訴人是否涉犯違反醫師法罪嫌，為另一法律問題）。

四、次查上訴人雖未與訴外人龍起宏共同詐領系爭健保醫療費用，惟龍起宏係因持上訴人所出租之醫師執照，始得以冒用上訴人（為診所負責醫師）之名義與被上訴人簽立系爭健保醫事服務機構合約；

按醫療法第15條第1項規定，醫師不得將執照租借他人，醫療機構負責醫師對其醫療機構之醫療業務應負督導責任。

上訴人既已取得醫師執照，就此規定應屬知悉，而上訴人亦應知悉倘龍起宏領有醫師執照，當不致於有向他人租借執照之必要，其就出租執照之結果，可能被供作其他不法用途一節，並非不能預見，竟貪圖每月3萬2,000元之出租費用，使龍起宏得以持以冒用其名義與被上訴人簽訂合約，則其雖非故意，惟難謂對於被上訴人因此所受之損害為無過失，此其間並有因果關係。

上訴人雖稱租借執照只同意擔任特約醫師，然上訴人既長年居住國外，租借執照當時又任職國外醫院擔任住院醫師一職，顯見短期間之內不可能回國至龍起宏之醫療診所擔任特約醫師，所辯自難採信。

五、按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」

民法第一百七十九條前段定有明文。

又按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。」

（最高法院61年度台上字第1695號判例參照）。

被上訴人雖主張上訴人與訴外人龍起宏共同獲有健保醫療費1,031萬8,829元之不法利益云云，惟查上訴人既係每月以3萬2,000元代價租借執照予龍起宏，業如前述，則其所受利益自應以此為限，此並經證人即上訴人之胞姊陳思維於於刑事案件警察偵訊時證述：「（您出租乙○○醫師執照所得收入共有多少金額？該些租金由誰取得？）自民國85年1月起，87年9月止，每月租金都為3萬2,000元整，經由本人郵局之帳戶轉入再由本人轉交給乙○○。

本人郵局存摺可看出自85年6月至87年9月之匯款紀錄。

另85年6 月之前是匯入台南第六信用合作社，因已退戶所以無法提供。」

（見台南市警察局龍起宏詐欺刑事卷宗健保局業務訪查訪談紀錄），並有該郵政存摺影本附於台南市警局刑案偵查卷足稽；

查乙○○與龍起宏簽訂契約之日期為84年11月14日，龍起宏並於84年12月20日以上訴人名義與被上訴人簽訂合約，並於85年1 月辦理全民健保醫療業務，至87年10月19日遭被上訴人查獲止，陳思維之郵局帳戶內自85年6月至87年9月每月皆匯入3萬2,000元，此與訴外人龍起宏向被上訴人請領健保醫療給付之時間兩相符合，是上訴人確受有出租執照租金共105萬6,000元之不當利益甚明。

上訴人辯稱其並未受有任何不當利益，顯不足採信。

六、綜上所述，被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人返還105萬6,000元，為有理由，應予准許。

逾此所為請求，為無理由，應予駁回。

原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

七、兩造其餘攻擊防禦方法於判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
民事第三庭 審判長 法 官 陳光秀
法 官 莊俊華
法 官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
書記官 謝淑玉
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。