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臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上字第82號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 邱玲子律師
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
莊信泰律師
上列當事人間請求清償債務等事件，上訴人對於中華民國96年3月29日臺灣臺南地方法院95年度訴字第321號第一審判決提起上訴，本院於97年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」
，又「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。
三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。
四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。
五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。
六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。」
，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款至第6款分別定有明文。
二、查上訴人原上訴聲明請求被上訴人應給付新台幣（下同）1,600,000元及自民國（下同）95年2月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，嗣於96年6月20日本院準備程序時，減縮聲明請求被上訴人應給付1,255,706元及自95年2月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定應予准許；
另上訴人就備位請求部分，原依民法第474條消費借貸之法律關係請求，嗣於96年6月20日上訴理由狀改稱「依上訴人已於原審提出被上訴人所不爭執之錄音譯文及被上訴人親筆書寫給上訴人之信函（見原審卷75至78頁），被上訴人對上訴人另有上開承諾返還出資額之約定」之法律關係請求，核屬訴訟標的之變更，其請求之基礎事實同一，依上開規定及最高法院90年度台抗字第2號裁判要旨，為避免重複審理，進而為統一解決紛爭，亦應予准許。
合先敍明。
貳、實體方面：
一、上訴人（即原告）方面：㈠、上訴之聲明：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人1,255,706元及自95年2月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡、陳述：⒈先位請求：緣兩造係朋友關係，94年2月間被上訴人邀上訴人投資餐飲外燴行業「同祥食品行」（下稱系爭合夥事業），兩造乃於94年3月1日簽立合作契約書（下稱系爭合夥契約，見原審卷46頁），約定每人各出資2,800,000元，各占系爭合夥事業比例之一半，被上訴人並保證上訴人日後如不願投資，得隨時退出。
上訴人先後支出投資款如下：⑴94年3月2日匯款900,000元至被上訴人設於麻豆農會戶名「甲○○」，帳號「00000000000000」號帳戶（下稱麻豆農會甲○○帳戶）。
⑵94年2月24日存款580,000元至臺南區中小企業銀行麻豆分行，戶名「同祥食品行甲○○」，帳號「0000000000000」號帳戶（下稱同祥食品行合夥帳戶），該帳戶之存摺由上訴人保管，上訴人並自同祥食品行合夥帳戶支出款項如下：①94年3月17日支出100,000元，同年月23日支出103,600元用以購買廚具（即購買電烤爐50,000元、三孔蛋糕爐7,500元及廚房工作台費用46,100元）。
②94年4月6日支出3,000元用以刊登廣告。
③該帳戶款項除支出系爭合夥事業零星雜支外，上訴人曾用以支付系爭合夥事業訂製桌巾費用29,000元，94年4月12日支出廚房設備費用165,700元，另支出燈具費用17,615元。
④被上訴人曾以營業所需之理由要求上訴人開立5紙支票，金額分別為23,890元、34,744元、30,000元、12,595元及14,736元，用以支付豪堤紙袋公司及富邦產物保險公司等費用，金額合計115,965元。
⑤被上訴人另分別於94年2月24日及94年4月1日向上訴人陳稱欲購買餐會食材各支領50,000元，共計100,000元。
⑶上訴人另交付被上訴人現金120,000元。
⑷綜上，上訴人先後支出已逾1,600,000元。
上訴人嗣於94年5月中旬向被上訴人表示終止合夥關係，即民法第686條第1項規定之聲明退夥，而上訴人自本件審理以來已極盡舉證責任證明交付之投資款項（合夥出資），而負責系爭合夥事業經營及營運帳款收付之被上訴人皆未能舉證其支用合夥資金之情形及系爭合夥事業有何具體損益情事，則兩造自本件審理以來之舉陳證據及當庭調查證據過程自等同於系爭合夥事業之實質結算程序。
則上訴人自得在系爭合夥事業無任何具體之虧損之情形下請求被上訴人返還全部出資，爰依民法第689條第1、2項之規定為先位之請求權基礎。
⒉備位請求：94年5月間上訴人發現被上訴人未專注於經營系爭合夥事業及似有將投資款挪用於其私人用途之情，又無法交代其經手之相關帳務，上訴人乃向被上訴人表示欲退出合作關係。
被上訴人除承認有以上訴人投資款挪用於其私人債務外，並表示兩造間並無系爭合夥契約所訂之合作關係，上訴人至此發覺被上訴人顯有巧言誘騙上訴人資金之嫌，惟基於朋友之情尚不欲追究其刑責，乃表示願將上揭投資款轉為被上訴人之借款，並分別於94年5月間、同年6月9日書立借據（見原審95年度營調字第21號卷18、19頁）請被上訴人簽署以返還款項，被上訴人雖一再以無力償還為由致未簽署，惟被上訴人並不否認上訴人已支出1,600,000元並表示願返還上揭款項，此由兩造94年9月8日、94年11月17日電話通話內容可資佐證（見原審95年度營調字第21號卷20至56頁、原審卷58至72頁）。
由上開通話內容可知被上訴人否認94年3月1日雙方簽立系爭合夥契約之合意，且口頭同意上訴人支出之1,600,000元作為借款並同意返還，故兩造已於94年9月8日在電話中成立借貸關係，惟被上訴人僅以暫無能力還款為拖欠理由。
另被上訴人致上訴人之信函中，亦自陳同祥食品行坐落之土地乃其夫家「借」與伊做生意，並無租金負擔，且亦稱「我每天都要跑外面接洽業務」，依理系爭合夥事業應獲利豐厚，況上訴人又已支出1,600,000元現金，被上訴人卻未有任何相當之獲利繳回，其騙取上訴人款項之嫌甚明。
本件被上訴人既否認與上訴人有合夥關係，且於上訴人請求依借貸關係返還1,600,000元已表同意，上訴人自得依民法第474、478條之規定為備位之請求權基礎，請求被上訴人返還1,600,000元。
⒊上訴人本件請求係先聲請原審核發95年度促字第3492號支付命令，上開支付命令並於95年1月24日送達被上訴人，依民法第229條第2項規定，以支付命令作為催告之意思表示，原告給予被上訴人1個月的催告期間，故依民法第233條第1項請求自95年2月24日起至清償日止，以法定利率計算之遲延利息。
爰聲明請求：【⑴被上訴人應給付上訴人1,600,000元及自95年2月24日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
】。
原審為上訴人敗訴判決，並駁回假執行之聲請，自有未合，而於本院為上訴之聲明如上。
並補充主張：甲、兩造間究係成立一般之合夥，或係「隱名合夥」之關係?①按「稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約」民法第700條定有明文。
蓋合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。
故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。
②茲被上訴人早於89年12月16日即獨資設立「同祥食品行」（見原審卷207頁之台南縣政府93商字第09303696號營利事業登記證），並從事餐飲、外燴之經營。
嗣其於94年2月間邀上訴人投資其經營之上開「同祥食品行」後，上訴人應其要求陸續出資，其中分別於94年2月24日匯580,000元至同祥食品行合夥帳戶，另於94年3月2日再匯款900,000元之被上訴人個人麻豆農會帳戶內，惟被上訴人則未出資分文，雖同祥食品行合夥帳戶之存摺、印章由上訴人保管，然此係因上訴人出資金額甚多，恐遭被上訴人濫用致權益不保，乃要求被上訴人須交由上訴人保管，且雖曾依被上訴人之指示購買一些廚具、簽發支票付款，並偶至同祥食品行打雜等；
然有關系爭合夥事業之經營仍係由被上訴人獨立營業，上訴人並未協同營業，故其究與何公司、機關、學校等有生意往來，上訴人均不清楚；
顯示上訴人係對被上訴人原經營之獨資事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失而已，故應為隱名合夥之關係無疑。
③且依被上訴人96年12月19日之陳報狀證一所示營業收入之明細，94年2月為129,189元、94年3月為300,584元、94年4月為370,653元、94年5月為366,045元、94年6月為532,867元，合計高達1,699,338元（見本院卷203至224頁）；
惟觀諸卷附原審卷32、33頁之同祥食品行合夥帳戶交易明細，顯示自94年2月24日起至94年12月21日止，被上訴人所交付予上訴人入同祥食品行合夥帳戶內之票據8張，金額共34,531元，再加上被上訴人匯入之25,000元，合計不到60,000元，足見被上訴人與公司、機關、學校等生意往來高達160多萬元之收入，都由被上訴人收取後即不知去向，大多未入同祥食品行合夥帳戶內，此亦可證明系爭合夥事業之經營係由被上訴人獨立營業無疑。
此再參諸鈞院向「行政院勞工委員會職業訓練局台南職業訓練中心」查得被上訴人於94年4、5月間曾向該機關多次承作茶點、便當等（見本院卷47至55頁之該中心96年7月6日號台南訓行字第0960004478號函所附之會計憑證1冊8張），惟金額都由被上訴人收取後即不知去向，並未存入同祥食品行合夥帳戶內，亦可證明系爭合夥事業之經營係由被上訴人獨立營業。
④又如依原判決理由所認定本件因上訴人退出系爭合夥事業，系爭合夥目的事業已屬不能完成，依民法第692條第3款規定，應發生解散之效果（見原判決10頁），則被上訴人應已無法再繼續營業；
惟實際上，自上訴人於94年5月間表示要退出合夥事業並要求被上訴人返還出資後，被上訴人仍持續不斷營業迄今，此由被上訴人96年12月19日之陳報狀證四所示之同祥食品行之營業稅核定稅額繳款書，尚有95年10月至12月份之收據（見本院卷274至284頁），及證人丙○○、丁○○二人於本院97年1月23日準備程序中均證稱在同祥食品行做到96年底（見本院卷244、245頁），顯示自上訴人於94年5月間表示要退出後，被上訴人仍持續不斷營業至少至96年底，則此亦已證明上訴人僅係單純的投資被上訴人原有之事業，否則為何上訴人退出後，其仍得獨自營業？蓋只有隱名合夥，才可能發生終止隱名合夥關係後，出名營業人仍繼續其自己之營業之情況；
從而，原判決認兩造間之關係為一般之合夥，實有違誤。
⑤綜上所陳，上訴人聲明退出隱名合夥後，隱名合夥契約即終止，依民法第709條之規定，被上訴人應返還上訴人之出資，雖返還出資必須結算，但不適用關於合夥清算程序，自不發生準用第682條第1項規定之問題（參照本院卷93、40頁之上證二之最高法院73年度台上字第1683號判決意旨）。
按上訴人於原審費盡心力舉證證明上訴人確有出資1,255,706元，其中尚包括應被上訴人之要求簽發支票供其持向廠商付款等；
不料，其中支票號碼BE0000000號之支票卻遭被上訴人持向證人田桐榮之妻子蔡淑惠清償早已積欠之服飾款項，凡此事實，業經證人田桐榮在原審結證在卷（見原審卷153頁）；
微論此部分是否有構成背信或侵占之罪嫌，暫不置論，然已顯示被上訴人確有挪用上訴人所交付之投資款於其私人債務上，則上訴人見此情況，怎敢繼續投資？當然會要求退出，且自上訴人於94年2月底開始投資後，至上訴人於同年5月聲明退出起2個月後，即94年7月中，期間不到5個月；
詎被上訴人口口聲聲說虧損，卻無法提出虧損之憑證，甚至在原審移送調解後，兩造均有共識請會計師結算，惟因被上訴人無法提出該期間之憑證，致會計師亦無能為力；
是以，本件既非如原判決所謂合夥須清算完結始得請求分析合夥財產，則上訴人自得依民法第709條之規定，訴請被上訴人返還上訴人之出資，而毋庸經過清算程序；
雖依上訴人陳報狀所載，自94年2月起至同年6月止，每月至少虧損1、20萬元甚至更多，然以其每月虧損金額之多，其怎可能繼續營業至少到96年底？可見其所謂上訴人之投資款及營業收入均已虧損一空，尚非事實，故其既無法提出虧損之憑證（上訴人96年12月26日準備書狀已就其提出之憑證整理後表示意見，認尚無法證明被上訴人有虧損之事實），則其主張上訴人之出資因損失而減少或變成零，即毫無理由。
乙、被上訴人是否已向上訴人承諾返還出資款？退萬步言，縱認本件兩造間之關係仍為一般之合夥，然上訴人已於原審提出被上訴人所不爭執之錄音譯文及被上訴人親筆書寫給上訴人之信函（見原審卷75至78頁）等，證明就上訴人要求其返還投資款一事，被上訴人曾承諾：「今天我會還錢，你要相信林姐…」（原審卷65頁背面）、「你就讓我有時間，我告訴你錢我會還，我不是不會還…」（原審卷68頁反面第5行），雖當時被上訴人就上訴人出資額究竟多少尚有疑問，惟其就「承諾返還出資額」此點已無意見，顯示只要上訴人能舉證出資之金額，被上訴人即同意返還；
則就此雙方間之特約約定，不論合夥財產是否虧損，被上訴人均願返還上訴人之出資金額，基於契約自由原則，自非無效（參照本院卷41、42頁之上證三之最高法院91年度台上字第1337號判決意旨亦同此見解）；
從而，本件既經上訴人舉證證明確有出資1,255,706元，且為被上訴人所不爭執，即已無再進行清算程序之必要，故原判決以兩造間尚未經清算完結為由，駁回上訴人之請求，顯係忽略被上訴人對上訴人另有上開承諾之約定，而有疏誤。
二、被上訴人（即被告）方面：㈠、答辯之聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保請求宣告免予假執行。
㈡、陳述：⒈被上訴人原獨資經營位於臺南縣麻豆鎮之「同祥食品行」，94年2月間，上訴人表示有意投資入股，經兩造合意估算同祥食品行之生財器具設備、技術等有形、無形資產共價值5,600,000元，故約定由上訴人以2,800,000元向被上訴人購買同祥食品行一半之股份，即上訴人若支付2,800,000元給被上訴人，即可取得同祥食品行之一半股份，同祥食品行之營運資金，則兩人各負擔一半。
嗣兩造於94年2月24日開設上開同祥食品行合夥帳戶，作為系爭合夥事業使用專戶，該帳戶之存摺及印章均由上訴人保管，迄今並未交還被上訴人。
上訴人並於同日將580,000元存入同祥食品行合夥帳戶，另於94年3月2日匯款900,000元至麻豆農會甲○○帳戶，作為購買同祥食品行一半股權價金之一部，惟上訴人嗣後並未依約全數支付購買股權之價金，且於94年5月中旬，即表示不願繼續合夥，而要求立即退股，致生本件糾紛。
⒉上訴人主張已出資1,600,000元云云，被上訴人否認之：①上訴人匯款至麻豆農會甲○○帳戶金額為900,000元。
上訴人自行書寫之借據記載「壹佰萬元匯入麻豆農會帳戶」乙節，與事實不合。
②上訴人雖匯款580,000元至同祥食品行合夥帳戶，但該帳戶之存摺、印章均由上訴人保管、使用，並由上訴人領取支用，上訴人提出其保管之存摺影本，其中「存入」部分即為合夥收入貨款，「支出」部分係由上訴人領取支用，被上訴人並不清楚其用途。
上訴人主張用於系爭合夥事業之款項，其中94年3月17日支出現金100,000元購買廚具；
94年3月23日支出現金50,000元購買電烤爐，7,500元購買三孔蛋糕爐；
94年4月6日支出3,000元刊登廣告；
另支出廚房設備費用165,700元，燈具費用17,615元，暨開立4紙支票，金額分別為23,890元、30,000元、12,595元及14,736元，用以系爭合夥事業營業費用，被上訴人不爭執。
其餘上訴人主張支出廚房工作台46,100元，桌巾費用29,000元，開立面額為34,744元之支票用以支付系爭合夥事業之營業費用，94年2月24日、94年4月1日分別交付被上訴人購買食材費用100,000元、現金120,000元等，被上訴人否認之。
⒊同祥食品行合夥帳戶之存摺及印章均由上訴人保管使用，且依上訴人提出之費用單據，足徵上訴人並非就每一筆支出由同祥食品行合夥帳戶提領等額現金，故上訴人領取之款項而實際支用於系爭合夥事業之金額，究為若干，仍必須由上訴人提出單據證明之。
其次，依臺南區中小企業銀行麻豆分行95年4月14日南銀麻分字第91號函所附同祥食品行合夥帳戶開戶迄今往來交易明細資料之記錄，除上訴人於94年2月24日存入580,000元以外，並陸續存入系爭合夥事業所收取之貨款，共計69,382元，而截至94年12月20日止，該帳戶剩餘存款僅為52元，即系爭合夥事業之收入，已由上訴人領走69,330元（即69,382元減去52元），則本件確認上訴人實際支付於系爭合夥事業之金額後，尚必須扣除69,330元，才是上訴人實際支用於系爭合夥事業之正確金額。
⒋上訴人主張被上訴人曾向其保證日後如不願投資得隨時退出，並提出兩造間之錄音譯文，主張被上訴人曾承諾返還投資款云云，被上訴人否認之。
由於上訴人加入合夥，而添購生產設備、擴大經營規模，但營收未如上訴人預期，上訴人於94年5月中旬即甫加入合夥2個多月，突然要求退出，實不合理。
其次，兩造未約定合夥存續期間，依民法第686條第1項之規定，聲明退夥應於2個月前通知其他合夥人，準此，上訴人聲明退夥，亦與民法第686條第1項之規定有違。
上訴人引述兩造間94年9月8日及94年11月17日電話錄音內容，主張兩造合意將合夥關係變更為金錢消費借貸關係，被上訴人否認之，本件應由上訴人就金錢消費借貸法律關係負舉證責任等語，資為抗辯。
⒌而於本院答辯聲明如上，並補充答辯：①現行商業登記法，並未規定由出名營業人登記為獨資營業時，其他合夥人即視為隱名合夥人，上訴人究為隱名合夥抑為普通合夥，端視上訴人與其他合夥人間之合夥契約內容而定，尚不能以商業登記為獨資即認上訴人為隱名合夥人，謂有民法第704條第2項之適用。
最高法院65年台上字第2936號判例已有明示。
②本件被上訴人否認兩造之法律關係為隱名合夥：⑴由系爭合作契約觀察，並無任何隱名合夥之資料。
⑵再查：隱名合夥出資後，其合夥之事務專由出名營業人執行之。
最高法院19年上字第1907號判例亦有明示。
由雙方錄音譯文顯示上訴人稱：「公司什麼東西都可以賣，因為我是股東我有權利」，顯然合夥事務並非由被上訴人一人執行。
95年8月3日證人溫順凱於原審證稱：「是原告與她先生去訂貨，貨是送去麻豆同祥食品行，我送貨去時兩個女老闆都在」、「94年3月23日送貨，貨到付現，是原告陳小姐拿現金給我」等語（見原審卷154頁）；
上訴人於95年10月5日在原審言詞辯論陳稱：「我確實管理2個月的帳務」（見原審卷170頁），則至少在94年4、5月之帳冊應為上訴人所管理。
又上訴人第一審辯論意旨狀第2頁第1行亦記載「合夥之中小企業銀行麻豆分行帳冊均由上訴人保管」（見原審卷229頁），故上訴人否認參與系爭合夥業務，並無可採，質言之，本件顯非隱名合夥。
③就合夥之財務狀況而言：⑴合夥之收入總計為：1,699,338元（見本院卷69至90頁；
203至224頁之收入表）。
⑵合夥之支出總計為：281,924元（見本院卷91至125頁；
225至259頁之雜支表）。
⑶合夥固定資產（見本院卷126至131頁之資產明細表）。
⑷94年6月為止合夥收入扣除支出，負債為1,111,586元。
上訴人當初確實有拿出1,255,706元，其中94年3月2日900,000元（匯入麻豆鎮農會甲○○帳戶帳號00000000000000）是支付被上訴人之入夥金（如果不是入夥金，在合夥存摺開立後，上訴人當會要求被上訴人轉匯於合夥存摺！豈會至今仍未提出要求），退一步言，縱使不是入夥金，試將該900,000元加入合夥收入，於94年6月合夥仍無剩餘之現金，扣除固定資產仍負債211,586元。
④按私人帳簿固屬私文書，但如其內容記載連續不輟，外觀上又無可疑為臨訟製作者，仍應認有相當之證據力，最高法院82年度台上字第69號判決可資參照。
本件被上訴人所提之帳冊記載連續不輟，並非臨訟製造之文書，上訴人全然否認支出部分，並無理由。
⑤本件系爭合夥事業尚未清算完結：⑴尚缺有關上訴人經營部分之憑證、收支（至少有二個月）。
⑵合夥不可能不用成本即有1,600,000元之收入，成本多少因欠缺憑證而無法計算，是無法證明系爭合夥事業有盈餘可供分配（此部分上訴人應負舉證責任），如認為不需成本又違反經驗法則及論理法則。
⑶生財器具未估價。
三、兩造所不爭執之事實：㈠、兩造於94年3月1日簽訂系爭合夥契約。
㈡、上訴人於94年3月2日匯款900,000元予被上訴人。
上訴人為系爭合夥事業於94年3月17日支付現金100,000元、94年4月6日支付「小兵」廣告費3,000元、94年4月12日支付購買廚具費用165,700元、另支付購買燈具費用17,615元、另代付支票票款23,890元、12,595元、30,000元及14,736元、支付購買電烤爐及三孔蛋糕爐費用57,500元，共計為1,325,036元。
㈢、上訴人所提出開戶日期為94年2月24日、臺南區中小企業銀行麻豆分行、戶名為「同祥食品行甲○○」、帳號0000000000000000號帳戶（即同祥食品行合夥帳戶）之活期存款存摺影本為真正，該存摺及印章自開戶起迄今均由上訴人保管。
㈣、合夥收入貨款69,382元中之69,330元由上訴人領取。
㈤、上訴人匯款及支付合夥金額為【如兩造所不爭執之事實㈡所示】扣除合夥收入款項【如兩造所不爭執之事實㈣所示】上訴人請求金額為1,255,706元（1,325,036元減69,330元等於1,255,706元）。
㈥、上訴人於94年5月以口頭向被上訴人表示退出同祥食品行之合夥。
㈦、兩造合夥並未進行清算。
㈧、被上訴人於96年12月19日向本院具狀的民事陳報狀所載㈡合夥收入部份總計1,699,338元。
㈨、上述事實，有合作契約書影本、華南商業銀行匯款回條聯影本、同祥食品行甲○○臺南區中小企業銀行存摺影本、收據及估價單影本、上訴人所開立付款支票影本及被上訴人於96年12月19日民事陳報狀等，分別附於原審卷46至56頁及本院卷200至294頁可按，堪予認定。
四、兩造所爭執之事實：㈠、兩造間成立系爭合夥事業是一般合夥或隱名合夥？㈡、被上訴人是否已向上訴人承諾返還出資款？
五、本院判斷：㈠、兩造間成立系爭合夥事業是一般合夥或隱名合夥？⒈按「稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約」民法第700條定有明文。
次按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。
故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。
苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥（參照最高法院29年上字第971號、42年台上字第434號判例意旨）。
又按「現行商業登記法，並未規定由出名營業人登記為獨資營業時，其他合夥人即視為隱名合夥人，上訴人究為隱名合夥抑為普通合夥，端視上訴人與其他合夥人間之合夥契約內容而定，尚不能以商業登記為獨資即認上訴人為隱名合夥人，謂有民法第704條第2項之適用」（參照最高法院65年台上字第2936號判例意旨）。
再按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，又民事訴訟法如係原告主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回上訴人之訴」（參照最高法院17年上字第9170號、18年上字第1679號、同年上字第2855號判例及72年度台上字第4225號判決意旨）。
⒉查上訴人於94年3月2日匯款900,000元予被上訴人，上訴人為系爭合夥事業於94年3月17日支付現金100,000元、94年4月6日支付「小兵」廣告費3,000元、94年4月12日支付購買廚具費用165,700元、另支付購買燈具費用17,615元、另代付支票票款23,890元、12,595元、30,000元及14,736元、支付購買電烤爐及三孔蛋糕爐費用57,500元，共計為1,325,036元，惟上訴人嗣自同祥食品行合夥帳戶領取69,330元並非作為系爭合夥事業之用，則上訴人實際出資款僅為1,255,706元，為兩造所不爭執之事實。
惟上訴人主張：【被上訴人早於89年12月16日即獨資設立『同祥食品行』，並從事餐飲、外燴之經營，嗣其於94年2月間邀上訴人投資其經營之同祥食品行，雖同祥食品行合夥帳戶之存摺、印章由其保管，然此係因上訴人出資金額甚多，恐遭被上訴人濫用致權益不保，乃要求被上訴人須交由其保管，再參諸上開『行政院勞工委員會職業訓練局台南職業訓練中心函示被上訴人於94年4、5月間曾向該中心多次承作茶點、便當等，惟金額都由被上訴人收取後即不知去向，並未存入同祥食品行合夥帳戶內，亦可證明同祥食品行之經營係由被上訴人獨立營業，而主張兩造之法律關係為隱名合夥】云云，然為被上訴人所否認。
查：①由系爭合作契約載明「立契約事項：⒈總金額560萬，甲、乙（甲方為被上訴人；
乙方為上訴人）雙方認同投資額。
⒉甲、乙方各出280萬整。
⒊甲方資本280萬、硬體設備、生產器具。」
（見原審卷46頁），應非隱名合夥。
又被上訴人雖早於89年12月16日即獨資設立同祥食品行，並從事餐飲、外燴之經營（見原審卷207頁之台南縣政府93商字第09303696號營利事業登記證），然揆諸前揭最高法院判例意旨，系爭合夥事業究為隱名合夥抑為普通合夥，端視兩造間之系爭合夥契約內容而定，尚不能以商業登記為獨資，即認上訴人為隱名合夥人。
再查，由上訴人所提出之雙方錄音譯文顯示上訴人稱：「公司什麼東西都可以賣，因為我是股東我有權利」（原審卷63頁背面）；
另證人溫順凱於原審95年8月3日言詞辯論中證稱：「（法官問：這貨誰買的？送去何處？）答：是原告（即上訴人）與她先生去訂貨，貨是送去麻豆同祥食品行，我送貨去時兩個女老闆都在」、「（法官問：何時送貨？何時訂貨？）答：94年3月23日送貨，貨到付現，是原告陳小姐拿現金給我」等語（見原審卷154頁）；
證人丙○○於本院97年1月23日準備程序中亦證稱：「（問：上訴人有無參與本件合夥經營？）答：有的，雙方都有參與一些事情，譬如做員工制度表、薪資表等，但誰做的不知道，上訴人還沒有參與本件合夥之前沒有員工制度表、薪資表。」
（見本院卷24 3頁）等語；
而上訴人於原審95年10月5日言詞辯論中亦自承：「我確實管理2個月的帳務」（見原審卷170頁），且同祥食品行合夥帳戶之活期存款存摺影本為真正，該存摺及印章自開戶起迄今均由上訴人保管，亦為兩造所不爭執，顯非隱名合夥。
隱名合夥出資後，其合夥之事務專由出名營業人執行之。
②至於上訴人主張：【依被上訴人96年12月19日之陳報狀證一所示營業收入之明細，94年2、3、4、5、6月合計高達1,699,338元（見本院卷203至224頁）；
惟觀諸卷附原審卷32、33頁之同祥食品行合夥帳戶交易明細，顯示自94年2月24日起至94年12月21日止，被上訴人所交付予上訴人入同祥食品行合夥帳戶內之票據8張，金額共34,531元，再加上被上訴人匯入之25,000元，合計不到60,000元，足見被上訴人與公司、機關、學校等生意往來高達160多萬元之收入，都由被上訴人收取後即不知去向，大多未入同祥食品行合夥帳戶內，可證系爭合夥事業之經營係由被上訴人獨立營業。
再參諸行政院勞工委員會職業訓練局台南職業訓練中心之函示，被上訴人於94年4、5月間曾向該機關多次承作茶點、便當等（見本院卷47至55頁之該中心96年7月6日號台南訓行字第0960004478號函所附之會計憑證1冊8張），惟金額都由被上訴人收取後即不知去向，並未存入同祥食品行合夥帳戶內，亦可證系爭合夥事業之經營係由被上訴人獨立營業】云云。
惟查縱認被上訴人有如上訴人主張上開部分收入款項未存入同祥食品行合夥帳戶內之事實，惟核僅係兩造於系爭合夥事業解散後如何清算之問題，並不影響兩造間之系爭合夥事業是一般合夥之問題。
③上訴人又主張：【依原判決理由所認定本件因上訴人退出系爭合夥事業，系爭合夥目的事業已屬不能完成，依民法第692條第3款規定，應發生解散之效果，則被上訴人應已無法再繼續營業；
惟實際上，自上訴人於94年5月間表示要退出合夥事業並要求被上訴人返還出資後，被上訴人仍持續不斷營業迄今，此由被上訴人96年12月19日之陳報狀證四所示之同祥食品行之營業稅核定稅額繳款書，尚有95年10月至12月份之收據（見本院卷274至284頁），及證人丙○○、丁○○二人於本院97年1月23日準備程序中均證稱在同祥食品行做到96年底（見本院卷244、245頁），顯示自上訴人於94年5月間表示要退出後，被上訴人仍持續不斷營業至少至96年底，則此亦已證明上訴人僅係單純的投資被上訴人原有之事業，否則為何上訴人退出後，其仍得獨自營業？蓋只有隱名合夥，才可能發生終止隱名合夥關係後，出名營業人仍繼續其自己之營業之情況；
原判決認兩造間之關係為一般之合夥，實有違誤】云云。
惟查系爭合夥事業解散後，在清算範圍內，為維持系爭合夥事業之財產，仍非不得為必要之營業行為。
故縱有上訴人所稱：被上訴人自上訴人於94年5月間表示要退出後，被上訴人仍持續不斷營業至少至96年底等語，仍不影響系爭合夥事業係一般合夥之事實。
上訴人主張其僅係單純的投資被上訴人原有之事業，其係隱名合夥人，系爭合夥事業係隱名合夥云云，核無可採。
⒊按退夥為單獨行為，固無待他合夥人之承諾，然必須向他合夥人確實表示其意思，方能發生效力，且合夥未定有存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人，民法第686條第1項定有明文。
故未定有存續期間之合夥，合夥人雖得隨時聲明退夥，但須向他合夥人全體以意思表示為之，且應於退夥兩個月前通知他合夥人，否則不生退夥之效力。
（參照最高法院18年上字第96號判例意旨、86年度台上字第2504號判決意旨）。
查系爭合夥並未定有存續期間，上訴人主張其於94年5月間（約在94年5月15日）口頭向被上訴人表示退夥等情，為被上訴人所不爭執，揆諸上開意旨，上訴人於94年5月15日口頭向被上訴人為退夥之意思表示，應於該退夥意思表示時起二個月後（即94年7月15日）發生退夥之效力，即系爭合夥契約於94年7月15日發生全部終止之效力。
⒋按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條第1項定有明文。
又按合夥關係之解消，若僅係個別合夥人自合夥中退出，應依民法第685條以下之規定退夥，若欲使合夥關係全部歸於消滅，則應依民法第692條以下之規定解散合夥，惟退夥應經結算，合夥解散則應經清算程序，以決定各合夥人得取回之出資額與應分擔之損益。
而合夥之清算，依民法第697條第1項，應先清償合夥債務，若於清償債務後不足返還各合夥人之出資，依民法第698條，應按比例返還，亦即合夥人需分擔虧損，若係個別合夥人之退夥，亦須於其退夥時合夥並無虧損，始得請求返還全部出資（參照最高法院51年台上字第1452號判例意旨），故退夥或合夥解散時，若有虧損，各合夥人均須分擔虧損。
查本件系爭合夥，合夥人僅有上訴人與被上訴人，其一既已不欲繼續營業，且承上所述，已生合法退夥之效力，則因上訴人之退出系爭合夥，系爭合夥目的事業已屬不能完成，依民法第692條第3款規定，應發生解散之結果，並應依民法第694條至第699條之相關規定進行清算。
⒌合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第682條第1項定有明文，而所謂「清算前」，應係「清算完結前」之意，是上開法條規定之清算，非僅踐行清算程序即可，仍須至清算完結，始足當之。
又合夥清算程序，應由清算人了結現務、收取債權、清償債務、返還出資及分配賸餘財產（參照最高法院95年度台上字第61號判決意旨）。
又合夥非解散後清算完結，其合夥關係不能消滅，此之清算係指清算人所為了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產而言，並不僅限於結算帳目即為完結（參照最高法院18年上字第2536號判例）；
而合夥人退夥時其出資之返還，就民法第689條之規定觀之，自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求」、「合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第689條之規定為結算分配，亦自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求。
」（參照最高法院51年台上字第1452號判例、92年台上字第1234號判決意旨）。
查系爭合夥事業尚未清算，且未統計盈虧狀況，系爭合夥事業之生財器具未估價，為兩造所不爭執，又尚缺有關上訴人經營部分之憑證、收支（至少有二個月）。
上訴人雖主張以本件審理程序之訴訟過程為結算，惟兩造對系爭合夥事業帳目及債權債務之爭議事項，既未見交代清楚或踐行實質上之清算程序，上訴人主張尚難採信，否則合夥人即得規避合夥清算程序，而使民事審判程序成為合夥人之清算程序，本件合夥既未經清算完結，上訴人自不得請求分析合夥財產。
從而，上訴人主張依民法第689條規定，請求被上訴人給付1,255,706元及自95年2月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即屬無據。
㈡、被上訴人是否已向上訴人承諾返還出資款？⒈上訴人主張：【退言之，縱認本件兩造間之關係仍為一般之合夥，然上訴人已於原審提出被上訴人所不爭執之錄音譯文及被上訴人親筆書寫給上訴人之信函等（見原審卷75至78頁），證明就上訴人要求其返還投資款一事，被上訴人曾承諾：『今天我會還錢，你要相信林姐…』（見原審卷65頁背面）、『你就讓我有時間，我告訴你錢我會還，我不是不會還…』（見原審卷68頁反面第5行），雖當時被上訴人就上訴人出資額究竟多少尚有疑問，惟其就『承諾返還出資額』此點已無意見，顯示只要上訴人能舉證出資之金額，被上訴人即同意返還；
則就此雙方間之特約約定，不論合夥財產是否虧損，被上訴人均願返還上訴人之出資金額，基於契約自由原則，自非無效（參照本院卷41、42頁之上證三之最高法院91年度台上字第1337號判決意旨亦同此見解）；
從而，本件既經上訴人舉證證明確有出資1,255,706元，且為被上訴人所不爭執，即已無再進行清算程序之必要，原判決以兩造間尚未經清算完結為由，駁回上訴人之請求，顯係忽略被上訴人對上訴人另有上開承諾之約定，自有違誤】云云。
然為被上訴人所堅詞否認在上述電話中已向上訴人承諾返還出資款。
⒉查依上述電話譯文固有記載被上訴人曾稱：「今天我會還錢，你要相信林姐…」（見原審卷65頁背面）、「你就讓我有時間，我告訴你錢我會還，我不是不會還…」（見原審卷68頁反面第5行），惟查揆諸上訴人所提出之通話譯文中，亦記載上訴人稱：「那個借款你還是不想要簽？」被上訴人稱：「我要簽，但是我要簽的內容沒有寫那麼多」，上訴人稱：「要不然你要寫怎樣？」；
被上訴人稱：「你可以照以前那個股東寫簡單的，這樣就好了，何必寫很多」等語，有該譯文附於原審卷可稽（見原審卷58頁正反面），由此譯文可知，上述電話譯文主要係上訴人欲將上揭投資款轉為被上訴人之借款，兩造對投資款項內容已有出入，且上訴人所擬上揭投資款轉為被上訴人之借款，並分別於94年5月間、同年6月9日書立借據（見原審95年度營調字第21號卷18、19頁）請被上訴人簽署以返還款項，被上訴人一再以無力償還為由致未簽署，而未成立消費借貸。
上訴人片面擷取上述被上訴人曾稱：「今天我會還錢，你要相信林姐…」（見原審卷65頁背面）、「你就讓我有時間，我告訴你錢我會還，我不是不會還…」（見原審卷68頁反面第5行）等電話譯文，主張被上訴人已承諾願返還上訴人之出資金額，基於契約自由原則，自非無效云云，自無可採。
⒊另上訴人主張依被上訴人親筆書寫給上訴人之信函等（見原審卷75至78頁），證明就被上訴人承諾願返還上訴人投資款一事，惟被上訴人就此信函係其親筆書寫給上訴人之事實並不爭執，惟堅詞否認有承諾願返還上訴人投資款項之事實。
經核依該信函之內容，並無記載被上訴人承諾願返還上訴人投資款項之隻字片語，反而係被上訴人要求上訴人繼續鼓勵被上訴人，不要讓被上訴人有壓力而倒下，離開柯家（夫家）等語。
是上訴人此部分主張亦無可取。
⒋此外，上訴人復未舉證證明被上訴人已向上訴人承諾返還出資款，從而，上訴人主張被上訴人已向上訴人承諾返還系爭出資款，要無可取。
㈢、綜上所述，上訴人與被上訴人間之系爭合夥事業係一般合夥，而非隱名合夥，並未經清算程序，又被上訴人復未向上訴人承諾返還系爭出資款，已如上述。
從而，上訴人本於返還投資款之法律關係，請求被上訴人給付1,255,706元，及自95年2月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均為無理由，應予駁回。
其陳明願供擔保請求宣告假執行，亦失所附麗，為無理由，應一併駁回。
原審為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，均無不合（原審就上訴人備位請求部分認兩造間並無合意成立消費借貸關係而駁回其請求，本院亦認被上訴人復未向上訴人承諾返還系爭出資款，其請求為無理由，應予駁回，原審與本院就此部分判決駁回之理由雖不同，但判決結果並無二致）。
上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敍明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 22 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 張世展
法 官 胡景彬
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 4 月 22 日
書記官 李梅菊
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