臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,96,上易,124,20071120,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上易字第124號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 許芳瑞 律師
被 上 訴人 丙○○
丁○○
之2
上二人共同
訴訟代理人 張文嘉 律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國96年04月25日臺灣臺南地方法院第一審判決（95年度訴字第1065號），提起上訴，本院於96年11月06日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應連帶給付上訴人新台幣（下同）一百萬元，及自民事準備書狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、本件上訴人於原審起訴主張：被上訴人等二人曾於民國（下同）八十七年九月間與訴外人羅樹炎等人共同成立京貿建設股份有限公司（以下簡稱京貿公司），合作投資位在高雄市○○路之土地興建案（以下簡稱系爭建案），因被上訴人等與訴外人羅樹炎間對於投資土地規劃意見相左，以致計畫進度延宕，被上訴人等乃請求上訴人居間協調；

當時被上訴人等承諾若上訴人能於八十七年十二月五日前完成承諾書第一款：「轉讓時立書人（即被上訴人）取回該案已投入資金計約新臺幣壹仟壹佰伍拾萬元正。」

或第二款：「承接時原股東羅樹炎先生依立書人同意之條件全部讓出時。」

之條件，被上訴人等同意共同給付酬勞一百萬元予上訴人，並書立承諾書一紙交上訴人收執。

嗣經上訴人多次努力，終於八十七年十二月三日使被上訴人等、羅樹炎及系爭興建案之土地地主劉月枝等人簽立同意書，由被上訴人等承接系爭興建案，而完成委辦工作。

則被上訴人等本應依承諾書支付酬勞，詎被上訴人等起初藉口該土地承接後尚未開發，復藉口八十八年「九二一大地震」營建業不振，請求讓渠等寬限，惟至今上開土地現址已興建大樓完成，被上訴人等卻遲不依約付款，期間迭經上訴人催討未果。

爰本於請求履行協議契約之法律關係，求為判命：被上訴人等應連帶給付上訴人一百萬元，及自民事準備書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決）。

三、上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：㈠依證人甲○○在原審之證詞：「簽同意書前已經多次協調，協調好了才簽同意書，因為被告（即被上訴人）要求全部的資料要用印，所以才將全部的資料交給被告。」

「（移轉股份的資料何時用印的？）簽完同意書的當天。」

「簽完約就立即用印，簽約完到交付股份移轉文件約半個鐘頭。」

「本來資料是京貿公司保管，簽同意書時全部資料就給了被告。

」「當時簽同意書時，我們移轉相關資料都準備好了。」

「他們說要等土地貸款下來才要辦理股份移轉，當時資料有給甲方。」

「但被告遲延來辦。」

。

「（當時沒有辦理，通知被告幾次？）通知很多次，本來股份就要移轉，結果通知很多次都沒有來辦理。」

足見上訴人已完成系爭承諾書第二款之條件（即包括系爭同意書第六項約定之內容）。

㈡原審判決謂：「證人甲○○既然證稱移轉京貿公司股份之資料係於簽訂系爭同意書後立即用印，並交付予被告收執，整個過程約莫半個鐘頭，則衡諸蓋用股東印章之移轉股份資料理當直接交予被告收執，又豈需放在京貿公司由保管文書之人員保管，然後再交予被告收執？證人甲○○所言顯有悖於常理」云云，顯然誤解證人甲○○上述證詞之真意。

原判決因而未採信證人甲○○上述證詞，尚有可議。

㈢依證人甲○○在原審之上述證詞，足見上訴人已完成系爭承諾書第二款之條件（即包括系爭同意書第六項約定之內容）。

尚不得以證人甲○○之證詞，有如上述之些微瑕疵，即否定證人甲○○上述全部證詞，並因而認定上訴人未完成系爭同意書第二款之條件。

貳、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：駁回上訴。

二、被上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：㈠八十七年十一月十二日之承諾書所載「依立書人同意之條件」，包括羅樹炎必須將其所有京貿公司全部股份移轉相關資料用印後即日交由被上訴人等收執，此為上訴人所不爭執。

然簽立同意書時，羅樹炎所有京貿公司股份移轉資料用印後，並未立即交付被上訴人等收執，且當時並非羅樹炎在京貿公司全部股份資料均已用印；

故承諾書所載「依立書人同意之條件」並未完成，上訴人顯不能依承諾書請求被上訴人等支付一百萬元。

㈡證人甲○○證稱：「當時（指簽訂同意書時）移轉資料是放在公司保管文書人員手上。」

足證簽訂同意書時股份移轉資料確未交付被上訴人等。

其又證稱：「簽立同意書當天，羅樹炎交予被告（即被上訴人）之股份移轉資料，係由原告（即上訴人）用印，僅有羅樹炎、羅茂仁、甲○○、丙○○、丁○○之私章及公司大小章，並無其他人之印章，其不清楚事後是否還有跟被告就移轉股份事宜有何接洽。」

然羅樹炎在京貿公司之股份係以陳桂美、鍾佳蓉、蔡玉惠、楊珠美、甲○○等人登記，而簽訂同意書時卻無陳桂美、鍾佳蓉、蔡玉惠、楊珠美等人私章，則當時顯然無法立即將用印後移轉資料交付被上訴人等，而此益見並未完成承諾書所約定之條件。

㈢證人甲○○在原審證稱：「（資料交給何人？）丙○○。」

「（當場還有其他人在嗎？）乙○○、我、丁○○。」

則依甲○○上開證詞，簽訂同意書時在場者有乙○○、丙○○、丁○○及甲○○四人；

然甲○○在 鈞院卻證稱：「（87年12月03日簽同意書當天過程，請描述？）大家在會議室簽名，當時有丁○○、丙○○、我、羅樹炎、羅茂仁、乙○○在場。」

「（請提示87年12月03日同意書，同意書上丙方劉月枝有簽名，她是否在場？）有在場。」

則依甲○○在 鈞院上開證詞，簽訂同意書時在場者除乙○○、丙○○、丁○○、甲○○四人外，另有羅樹炎、羅茂仁、劉月枝三人；

可知甲○○在原審及 鈞院所證述在場人員並不相符，其所為證述實難採信。

㈣證人甲○○在原審又證稱：「（用了幾個人的印章？）羅樹炎、羅茂仁、甲○○、丙○○、丁○○的私章及公司大小章，沒有其他人的印章。」

惟甲○○於 鈞院卻證稱：「（當時移轉同意書共蓋幾份，是誰的名字要移轉給對方？）丙○○要求把我、鍾佳蓉、楊珠美、蔡玉惠的股份要移轉給丙○○他們，共蓋四份。」

顯然甲○○在原審及 鈞院所為證述前後不符，所為證詞亦難採信。

㈤證人甲○○於原審又證稱：「（京貿公司羅樹炎實際持有的股份是用幾個名義來做股東？）有五個人，包括羅樹炎、甲○○、綽號阿美、綽號小惠、羅茂仁。」

與其在 鈞院證稱掛名股東尚有鍾佳蓉乙情不符，顯見所為證述前後不一。

於八十七年十二月三日簽訂同意書時，鍾佳蓉、楊珠美、蔡玉惠等人並未在場，且鍾、楊、蔡三人並未出具移轉同意書，被上訴人因而無從辦理股份移轉。

故上訴人請求被上訴人等給付一百萬元，實非有理。

參、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；

又債權人基於債之關係，得向債務人請求給付；

民法第一百五十三條第一項及第一百九十九條第一項固分別定有明文。

惟契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院19年度上字第0453號判例參照）。

另受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終止及為明確報告顛末後，不得請求給付，民法第五百四十八條第一項定有明文，依此條文反面推論，固然如受任人與委任人間就報酬給付方式特別約定，委任人即應依約定方式支付報酬，不能強求受任人須於委任關係終止且為明確報告顛末後方得請求報酬。

惟債權與其滋生之請求權，並非同一；

債權若約定請求履行之情事時，於請求履行之情事未完成前，其債權雖然存在，但履行請求權則自尚未發生而不存在（最高法院86年度台上字第3785號判決參照）。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；

民事訴訟法第二百七十七條定有明文；

而按主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。

再者，民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；

而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判（最高法院17年度上字第0917號、同院18年度上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、同院74年度台上字第2143號判決意旨參照）。

肆、兩造不爭執之事實：

一、兩造有於八十七年十一月十二日簽訂承諾書，雙方約定：「立書人（即被上訴人）委託乙○○先生處理高雄市○○路興建案之轉讓及承接工作。

若符合左列條件時願支付新台幣壹佰萬元正。

轉讓時立書人取回該案已投入資金計約新臺幣壹仟壹佰伍拾萬元正。

承接時原股東羅樹炎先生依立書人同意之條件全部讓出時。

備註：‧‧。

本承諾書至八十七年十二月五日前有效。」

有八十七年十一月十二日承諾書影本一份附卷可參（見原審卷㈠第13頁）。

二、被上訴人等與訴外人羅樹炎、劉月枝等人曾就系爭興建案於八十七年十二月三日簽訂同意書（以下稱系爭同意書），該同意書內容略為：「即日起甲方（即被上訴人等）承接乙方（即羅樹炎、羅茂仁）購買丙方（即劉月枝）土地依原土地買賣契約書內容所載之所有支付責任，‧‧。

丙方同意上述土地買賣合約書由甲方承接，‧‧。

乙方同意負責原京貿建設股份有限公司，有關乙方股東之股份應全部無條件移轉予甲方，移轉相關資料即日用印後交由甲方收執，爾後有關本條文若需乙方全部股東配合時，乙方同意負責處理。

」有八十七年十二月三日同意書影本一份在卷可參（見原審卷㈠第14至15頁）。

三、被上訴人等已於八十七年十二月三日承接系爭興建案。又於八十七年十二月三日，訴外人羅樹炎實際持有之京貿公司股份係登記在訴外人陳桂美、甲○○等人名下；

八十八年四月六日京貿公司開股東大會時，訴外人鍾佳蓉、蔡玉惠、楊珠美、甲○○均係名義上之股東。

另訴外人羅樹炎、羅茂仁迄今仍未將其所有之京貿公司之股份移轉登記予被上訴人等。

伍、兩造爭執之事項：

一、訴外人羅樹炎有無依系爭同意書第六項約定，履行將京貿公司之全部股份移轉相關資料，於用印後立即交由被上訴人等收執，並配合處理上開同意負責處理之事項，而完成承諾書第二款所謂「立書人同意之條件」？

二、系爭承諾書第二款所謂「立書人同意之條件」，是否至少包括系爭同意書第六項所載：「羅樹炎、羅茂仁要將其所有之京貿公司全部股份移轉相關資料即日用印後交由被上訴人收執」之內容？

陸、本院之判斷：

一、本件上訴人主張其已完成系爭承諾書第二款之條件（即包括系爭同意書第六項約定之內容）等情，固據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭承諾書及同意書影本各一份為證；

惟此則為被上訴人等所堅決否認，且經本院審究證人甲○○於原審及本院審理時，就有關訴外人羅樹炎有無將京貿公司之股份移轉相關資料，於用印後立即交由被上訴人等收執之證述內容，證人甲○○於原審審理時先證稱：「當時簽同意書時，我們移轉相關資料都準備好了，但被告（即被上訴人等，下同）遲延來辦，大順路的土地必須等貸款下來才辦理移轉，當時移轉資料是放在公司保管文書人員手上（指簽同意書時，其有無在場？）。」

「他們說要等土地貸款下來才要辦理股份移轉，當時資料有給甲方（指同意書第六條不是寫說移轉資料當日就要交給甲方（即被上訴人等），為何當日沒有交給甲方？）。」

（見原審卷㈡第79 至80頁）；

嗣又改證稱：「本來資料是京貿公司保管，簽同意書時全部資料就給了被告（指其不是說是給京貿公司嗎？）。」

「簽完同意書的當天（指移轉股份的資料是何時用印的？）。」

「簽同意書前已經多次協調，協調好了才簽同意書，因為被告要求全部的資料要用印，所以才將全部的資料交給被告。

（指既然是在當天用印的，其卻又說上開資料是放在京貿公司人員保管，究是何時把資料交給被告的？）。」

「在京貿公司（指簽約的地點？）。」

、「簽完約就立即用印，簽約完到交付股份移轉文件約半個鐘頭（指用印時間？）。」

（見原審卷㈡第80至81頁）等語。

究之證人甲○○對於雙方簽具同意書及何時交付京貿公司股份移轉之相關資料等重要待證事項之證述，竟先後互不一致，致有可議；

此外，上訴人就其已完成系爭承諾書第二款條件乙情，又無法提出其他確切之證據足資證明，自尚不能憑其及證人甲○○之陳（證）述即採為有利於其之認定。

二、經本院核閱系爭承諾書及同意書所載，其中承諾書第二款係約定：「承接時原股東羅樹炎先生依立書人同意之條件全部讓出時。」

而系爭同意書第六項則記載：「乙方（即羅樹炎等）同意負責原京貿建設股份有限公司，有關乙方股東之股份應全部無條件移轉予甲方（即被上訴人等），移轉相關資料即日用印後交由甲方收執，爾後有關本條文若需乙方全部股東配合時，乙方同意負責處理。」

究其文義與當事人立約當時之真意以察，顯然系爭承諾書「立書人同意之條件」，應當包括訴外人羅樹炎、羅茂仁要將其所有之京貿公司全部股份移轉相關資料於即日用印後交由被上訴人收執，應堪認定。

三、又訴外人羅樹炎迄八十七年十二月三日實際所持有之京貿公司股份係登記在訴外人甲○○、楊珠美、蔡玉惠及鍾佳蓉等人名義，有京貿公司基本資料查詢表及股東名簿影本各一份附卷可參（見原審卷㈡第12頁，本院卷第69頁），且為上訴人於本院審理時所不爭執（見本院卷第63頁）；

顯見系爭同意書第六項所指應移轉予被上訴人等之全部股份至少包括登記在甲○○、楊珠美、蔡玉惠及鍾佳蓉名下之股份，殆無疑義。

惟按證人甲○○於原審及本院審理時，就有關京貿公司股份移轉及簽立系爭同意書經過之證述，其於原審審理時先證稱：「簽立系爭同意書當天，羅樹炎交予被告之股份移轉資料，係由原告（即上訴人）用印，僅有羅樹炎、羅茂仁、甲○○、丙○○、丁○○之私章及公司大小章，並無其他人之印章，其不清楚事後是否還有跟被告就移轉股份事宜有何接洽。」

（見原審卷㈡第81至82頁），則若依其所證，可知當時交予被上訴人等之移轉股份相關資料，並未包括訴外人羅樹炎實際持有而登記在楊珠美、蔡玉惠及鍾佳蓉等人名下之股份；

亦即羅樹炎在京貿公司之股份既以甲○○、楊珠美、蔡玉惠及鍾佳蓉等人名義登記，而簽訂同意書時卻無楊珠美、蔡玉惠及鍾佳蓉等人私章及用印，可見當時顯然無法立即將用印後之有關京貿公司股份移轉之相關資料交付予被上訴人等，致渠等無法持向主管機關辦理京貿公司股份移轉之變更登記，且此則益徵當時並未完成承諾書第二款所約定之條件。

四、另證人甲○○就當時有關京貿公司股份移轉相關資料之用印及交付經過之證述，其中關於當時在場者有何人部分，其在原審時係證稱：「丙○○（指資料交給何人？）。」

「乙○○、我、丁○○（指當場還有何人在場？）。」

（見原審卷㈡第81頁）；

則依證人甲○○上開證詞，簽訂系爭同意書時在場者有上訴人、被上訴人等及甲○○四人；

惟於本院審理時卻證述：「大家在會議室簽名，當時有丁○○、丙○○、我、羅樹炎、羅茂仁、乙○○在場。」

「有在場（指同意書上丙方劉月枝有簽名，當時她是否在場？）。」

（見本院卷第47至48頁）；

則依證人甲○○之上揭證詞，雙方簽訂系爭同意書時在場者除上訴人、被上訴人等及甲○○四人外，另有訴外人羅樹炎、羅茂仁、劉月枝等三人；

。

另有關於股份移轉相關資料上用印之情形，證人甲○○於原審時證稱：「羅樹炎、羅茂仁、甲○○、丙○○、丁○○的私章及公司大小章，沒有其他人的印章（指用了幾個人的印章？）。」

（見原審卷㈡第81頁）；

而於本院審理時卻證述：「丙○○要求把我、鍾佳蓉、楊珠美、蔡玉惠的股份要移轉給丙○○他們，共蓋四份（指當時移轉同意書共蓋幾份，是以誰的名字移轉給對方？）。」

（見本院卷第47頁）。

究其所證述內容以觀，竟對己身親歷事實之證述，互不一致，而有重大之瑕疵，衡諸事理及證據法則，其所為之證述，已難採信。

五、依上，上訴人就其主張既無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，且無法證明被上訴人有以不正當消極行為阻止其停止條件之成就情形，自尚不能憑其及證人甲○○無法查與事實相符之陳（證）述即採為有利於其之認定。

則揆諸前揭說明，上訴人主張其已完成系爭承諾書所約定之事項，被上訴人應給付其一百萬元及法定遲延利息，尚於法無據。

柒、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人等曾於八十七年九月間與訴外人羅樹炎等人共同成立京貿公司，合作投資系爭與建案，因被上訴人等與訴外人羅樹炎間對於投資土地規劃意見相左，乃請求上訴人居間協調；

當時被上訴人等承諾若上訴人能於八十七年十二月五日前完成系爭承諾書第一款或第二款之條件，渠等同意共同給付酬勞一百萬元予上訴人，並書立承諾書一紙交上訴人收執。

嗣經上訴人多次努力，終於八十七年十二月三日使被上訴人等、羅樹炎及系爭興建案之土地地主劉月枝等人簽立同意書，由被上訴人等承接系爭興建案，而完成委辦工作；

詎被上訴人等迄上開土地現址已興建大樓完成，卻仍遲不依約付款，期間迭經上訴人催討未果；

爰本於請求履行協議契約之法律關係，請求判決被上訴人等應連帶給付上訴人一百萬元，及自民事準備書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

為無理由，不應准許。

其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。

上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之所示，為無理由，應予駁回。

捌、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。

玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 胡景彬
法 官 張世展
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
書記官 吳秋賢