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臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上易字第182號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
視同上訴人 丁○○即潘新復
被上 訴 人 權聖企業有限公司
法定代理人 丙○○
上列當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國96年6月15日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度訴字第390號）提起上訴，本院於96年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序方面：㈠、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之上訴，其效力及於全體，此觀民事訴訟法第56條第1項第1款規定自明。
本件為被上訴人起訴請求確認上訴人甲○○及丁○○就系爭土地設定之抵押權所擔保之債權不存在之訴，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，依前開規定，上訴人甲○○上訴之效力及於同造之丁○○，爰將之併列為上訴人。
㈡、被上訴人權聖企業有限公司之法定代理人於民國（下同）95年6月12日由郭騰遠變更為丙○○，業據被上訴人提出權聖企業有限公司變更登記表影本乙紙在卷可佐（見本院卷第24至25頁），並據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈢、上訴人丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論判決。
二、被上訴人主張：㈠、上訴人丁○○積欠伊新台幣（下同）645,000元之債務，經伊取得確定勝訴判決（臺灣臺南地方法院95年度訴字第30號、本院95年度上易字第93號民事判決），持向台灣台南地方法院聲請強制執行（臺灣臺南地方法院95年度執字第33433號執行事件），始發現上訴人丁○○所有坐落於臺南縣西港鄉○○○段10之19號、同段10之55號及同段10之58號、權利範圍均為3分之1等土地（下稱系爭三筆土地），均已分別設定抵押債權予訴外人高麗秋（原審被告，未據上訴）及上訴人甲○○。
上訴人甲○○、丁○○就系爭土地，固有形式上有抵押權之設定，然該抵押債權是否真正存在，並不明確，顯有使被上訴人私法上受償之地位受有侵害之虞，自有即受確認判決之法律上利益存在，求為確認上訴人丁○○所有如附表所示之土地為上訴人甲○○設定如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在，命上訴人甲○○應塗銷如附表所示之抵押權登記之判決。
【原審判決確認上訴人丁○○所有如原判決附表一所示之土地為原審被告高麗秋設定如原判決附表一所示之抵押權所擔保之債權不存在，命原審被告高麗秋應塗銷如原判決附表一所示之抵押權登記部分，因高麗秋未上訴而告確定，非本院審理範圍，茲不再論述】㈡、聲明：⒈上訴駁回。
⒉第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人則以：㈠、上訴人丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
㈡、上訴人甲○○則以：⒈上訴人丁○○確實曾向伊借錢，並提供系爭三筆土地設定如附表所示之抵押權以供擔保，且上訴人丁○○僅付利息尚未清償本金，被上訴人之訴應無理由等語，資為抗辯。
⒉聲明：⑴、原判決就確認上訴人丁○○所有如附表所示之土地為上訴人甲○○設定之抵押權所擔保之債權不存在及上訴人甲○○應塗銷抵押權登記部分均廢棄。
⑵、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
⑶、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、按確認之訴非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；
又確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年台上字第1240號、32年上字第3165號判例意旨參照）。
經查，被上訴人主張其以臺灣臺南地方法院95執字第33433號清償債務強制執行事件，查封拍賣上訴人丁○○所有系爭三筆土地等情，業據提出該院執行處通知函乙份在卷為憑（見原審卷第16頁），並為上訴人所不爭執，足信為真實。
若上訴人於系爭三筆土地上有得以優先受償之抵押權存在，則被上訴人得以受清償之債權數額，勢必因上訴人之抵押權存在而受影響，被上訴人此種債權數額受償高低之不安狀態，得以確認上訴人甲○○與丁○○間就系爭三筆土地無抵押權存在之判決方式加以除去，依上開說明，被上訴人主張其提起本件確認之訴，有確認利益存在，即屬有據，合先敘明。
五、被上訴人主張上訴人丁○○於83年4月27日以系爭三筆土地，由上訴人甲○○設定如附表所示之抵押權，業據其提出土地登記謄本3份為證（見原審卷第17至23頁），並有臺南縣佳里鎮地政事務所96年5月14日所登記字第0960003635號函在卷可稽（見原審卷第43至55頁），且為上訴人所不爭執，足信為真實。
至於被上訴人主張上訴人甲○○所有如附表所示之抵押權所擔保對上訴人丁○○之24萬元借款債權，並不存在，縱使存在，亦因清償而歸於消滅，上訴人甲○○應塗銷如附表所示之抵押權等情，則為上訴人甲○○所否認，並以前開情詞置辯。
是本件應審酌者為：上訴人丁○○、甲○○間如附表所示抵押權所擔保之24萬元債權債務關係是否存在？經查：㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，如被告就其有利於己之主張不能舉證，或所提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行舉證（最高法院48年台上字第887號、42年台上字第170號等判例意旨參照）。
被上訴人主張上訴人丁○○、甲○○間並無如附表所示抵押權所擔保之24萬元債權債務關係存在，屬消極確認，依前開說明，上訴人丁○○、甲○○自應就該法律關係存在之事實舉證，苟未能舉證，則訴訟上之不利益即應歸於上訴人丁○○、甲○○。
㈡、上訴人甲○○固主張：上訴人丁○○於83年間委託代書向其借貸20萬元（預先扣除第一期5,000元利息，實際交付195,000元），自83年至88年間，每月給付5,000元之利息等語。
經查：⒈按私文書，除他造於其真正無爭執者外，應由舉證人證明其真正，民事訴訟法第357條定有明文。
而依民事訴訟法第358條，關於私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正之規定，須其簽名蓋章係本人或代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始有適用（最高法院28年上字第10號判例參照）。
又當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實值的證據力可言（最高法院41年度台上字第971號判例）。
上訴人甲○○固於本院提出收據原本乙紙（見本院卷第31頁），並有該收據影本乙紙附卷可參（見原審卷第67頁），惟為被上訴人否認該收據之真正，依前揭說明，自不得以私文書上已備簽名之形式，即推定其真正，而應由上訴人甲○○舉證證明系爭簽名係上訴人丁○○所為，上訴人甲○○既未能提出可資證明系爭簽名之真正之證據，以供本院參酌，則其主張該收據為真正乙節，尚難採信，自難認該收據影本有形式上之證據力，進而得以該份收據影本為上訴人甲○○有利之認定。
⒉又金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任，不得未經貸與人舉證，徒以已辦理抵押權之登記，即認已有被擔保之債權存在（最高法院92年度台上字第1482號判決要旨參照）。
依此見解，本件上訴人甲○○固有如附表所示之抵押權業經向地政機關辦理登記，亦不得遽認上訴人甲○○對上訴人丁○○有24萬元之借款債權存在，仍應由上訴人甲○○就交付金錢之事實負舉證責任。
經查，上訴人甲○○於原審審理時，雖稱曾就該筆借款債權對上訴人丁○○在原審法院進行債務追討之民事訴訟云云，惟經原審依職權調查之結果，並無上訴人甲○○對上訴人丁○○曾提出民事事件繫屬於原審法院之資料，有臺灣臺南地方法院民事紀錄科查詢表乙份附卷可稽（見原審卷第35頁），上訴人甲○○復未能提出確有交付借貸金錢與丁○○或收取利息之證據供本院參酌，則上訴人甲○○陳稱對上訴人丁○○有24萬元之借款債權存在云云，尚難採信為真實。
㈢、基上，上訴人甲○○就伊對上訴人丁○○有如附表所示抵押權所擔保之24萬元借款債權存在乙節，既未能負舉證責任，依抵押權之從屬性，上訴人甲○○所有如附表所示之抵押權因擔保之債權不存在亦失所附麗。
從而，被上訴人訴請確認上訴人丁○○所有如附表所示之土地為上訴人甲○○設定如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在，上訴人甲○○應將如附表所示抵押權登記予以塗銷等請求為有理由，應予准許。
六、綜上所述，上訴人甲○○既無法舉證已將該筆借款交付上訴人丁○○等情為真實，則被上訴人主張上訴人甲○○所有如附表所示之抵押權所擔保對上訴人丁○○24萬元之借款債權並不存在，堪可採信。
從而，被上訴人訴請確認上訴人甲○○對上訴人丁○○之24萬元債權並不存在，上訴人甲○○應將擔保前揭債權之如附表所示之抵押權予以塗銷，即屬有據，應予准許。
原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 6 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康
法 官 李素靖
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
書記官 林鈴香
附表
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│編號│ 土地地號 │所有權人│ 抵押權內容 │
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│1 │臺南縣西港鄉○○○段10之19地號│丁○○（│1、收件年期： │
│ │、地目：建、面積531平方公尺。 │權利範圍│83年佳地字第 │
│ │ │：3分之 │006283號。 │
│ │ │1）。 │2、登記日期： │
│ │ │ │83年4月27日。 │
│ │ │ │3、權利價值： │
│ │ │ │新台幣24萬元。│
│ │ │ │4、債權範圍： │
│ │ │ │全部。 │
│ │ │ │5、存續期間： │
│ │ │ │自83年4月22日 │
│ │ │ │起至83年7月22 │
│ │ │ │日止。 │
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│2 │臺南縣西港鄉○○○段10之55地號│同上。 │同上。 │
│ │、地目：道、面積30平方公尺。 │ │ │
├──┼───────────────┼────┼───────┤
│3 │臺南縣西港鄉○○○段10之58地號│同上。 │同上。 │
│ │、地目：道、面積26平方公尺。 │ │ │
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