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臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上易字第197號
上 訴 人 丁○○
甲○○
乙○○
丙○○
上列四人共同
訴訟代理人 張文嘉律師
被 上訴人 戊○○ 住台南縣麻豆鎮○○路17號
訴訟代理人 林永發律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國96年5月29日臺灣臺南地方法院第一審判決（95年度訴字第1611號）提起上訴，本院於96年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○4兄弟之母林來好所有坐落台南縣麻豆鎮○○段906地號土地，與被上訴人所有坐落台南縣麻豆鎮○○段911地號土地（以下簡稱系爭土地）相鄰，訴外人林來好在被上訴人所有系爭土地上搭蓋簡易鐵皮房屋（依上訴人丁○○在原審另案94年度訴字第303號返還不當得利事件，審理時之述。
）即台南縣麻豆地政事務所96年1月4日複丈成果圖所示9llA斜線部份地上房屋，門牌台南縣麻豆鎮小埤里苓子林1之6號（以下簡稱系爭房屋），由上訴人兄弟出租予原審共同被告龔晉昌經營成泰商行（STOP便利商店）。
訴外人林來好於民國（下同）91年4月18日亡故，由上訴人丁○○等4兄弟繼承其母所有台南縣麻豆鎮○○段906地號土地（以下簡稱906地號土地）及系爭房屋所有權。
按被上訴人所有系爭土地自始即非上訴人丁○○4兄弟之被繼承人林來好所有，訴外人林來好擅自在被上訴人所有系爭土地搭蓋系爭房屋，即屬無權占有，應負拆除房屋交還土地與所有權人即被上訴人之義務，上訴人丁○○等4兄弟繼承其權利義務，依法即亦負有拆屋還地之義務。
被上訴人謹依所有權排除無權占有之法律關係（民法第767條）請求上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○拆除如系爭房屋並將該部份土地交還被上訴人。
㈡上訴人丁○○等4兄弟既無權占用系爭土地，其搭蓋之系爭房屋依法應予拆除，始能交還土地與被上訴人，因此其將系爭房屋出租與原審共同被告龔晉昌經營之成泰商行（STOP便利商店）即應負有先遷出之義務，上訴人丁○○等始能拆屋還地與被上訴人，因此爰併請求原審被告龔晉昌（成泰商行）應遷出系爭房屋，俾上訴人丁○○等能拆屋交還土地與被上訴人（原審共同被告龔晉昌經原審判決應自系爭房屋遷出，未提起上訴）。
㈢查上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○主張「自日據時期以來，林此、林英才與另一兄弟林朝生彼此約定，由林朝生（即案外人林來福之父）在台南縣麻豆鎮○○段892地號土地，林英才在906地號土地耕作，林此則在系爭土地上耕作，此為母親林來好在系爭土地上搭蓋系爭房屋及被上訴人在906地號土地上搭蓋另一鐵皮屋出租他人經營水果行之緣由」乙節，並非事實，亦無事證根據，且與所有權登記情形不符。
按另案被上訴人訴請分割共有物事件審理時，林來福等即以本件上訴人丁○○、丙○○於原審94年度訴字第303號戊○○訴請林來福返還不當得利事件之證言，主張共有911地號、892地號、906地號土地（共有人林正德、丁○○等4兄弟之母林來好）自父執輩即有分管約定，由戊○○之父林英才分管906地號土地，林來好分管系爭土地，林來福等之父林朝生分管892地號土地，事經本院93年度上字第121號分割共有物事件審理認定無前揭分管之約定，故判決共有系爭土地及892地號土地各筆分割為二，「911地號由原告戊○○取得，911─A地號由林來福等取得；
892地號由原告戊○○取得，892─A地號由林來福等取得」並無依分管之主張判決「911地號整筆歸戊○○，892地號整筆歸林來福等」足見兩造及林來福等並無分管之約定。
另案戊○○訴請林來福返還不當得利事件（原審94年度訴字第303號）判決亦無認定前揭共有土地有分管之約定。
原911地號土地及892地號土地之共有人係被上訴人及林來福4兄弟，並無丁○○等4兄弟或其母林來好；
906地號土地共有人係林正德及林來好（後由丁○○等4兄弟繼承），並無被上訴人或父林英才名義，因此不可能約定共有土地分管由非共有人分管之理。
又906地號土地鐵皮屋係由林正德、林來好所搭蓋，並非戊○○或父林英才所搭蓋，租金由林正德、林來好收取、所有，被上訴人並無收為己有。
上訴人主張交換使用，並非事實。
㈣於本院補稱：「林此與林英才間達成使用借貸之約定，由林此將906號土地借予林英才耕作，林英才將911號土地借予林此耕作」一節，並非事實，亦無事證可稽。
上訴人既主張共有土地分管，復又主張使用借貸之約定，兩種主張，顯相矛盾，況該兩種分管或使用借貸而分別耕作之主張，業經前揭二件確定判決所否定，認無此分管耕作之事實，足見上訴人等占用被上訴人所有前揭土地，係無權占有，負有拆屋還地之義務。
㈤、並聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：㈠上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○4人為906地號土地所有人，而被上訴人在上訴人所有906地號土地上搭蓋房屋，並將房屋出租他人經營水果行，租金由被上訴人收取，被上訴人可以在上訴人土地上蓋屋，但卻不准上訴人在其土地上蓋屋，實不合理。
㈡上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○之祖父林此與被上訴人之父林英才為兄弟關係，自日據時期以來林此、林英才與另一兄弟林朝生彼此約定，由林朝生在892號土地上耕作，林英才在906號土地上耕作，林此則在911號土地上耕作，此為上訴人母親林來好（林此之獨生女，林來好與夫為招贅婚）在系爭土地上搭蓋系爭房屋及被上訴人在906地號土地上搭蓋另一鐵皮屋出租他人經營水果行之緣由，由是可知，上訴人所有系爭鐵皮屋並非無權占用被上訴人所有系爭土地，以上有93年度上字第121號判決可資為証。
㈢被上訴人之父林英才於10餘年前在上訴人所有906號土地上興建鐵皮屋出租予李榮泉經營「上好水果行」，原由林英才向李榮泉收取租金，林英才去世後，改由被上訴人向李榮泉收取租金，此業經李榮泉於原審94年度訴字第303號返還不當得利事件中証述屬實。
上訴人母親林來好亦於10餘年前在被上訴人所有系爭土地上興建鐵皮屋出租他人，原由林來好收取租金，林來好去世後，改由上訴人收取租金，此為被上訴人主張之事實，上訴人對此事實則不爭執。
㈣由上述事實可知，被上訴人之父親與上訴人之母親彼此間互有使用借貸關係存在，即被上訴人父親林英才同意上訴人母親林來好於系爭土地與建鐵系爭房屋出租他人，而上訴人母親林來好則同意被上訴人父親林英才於906地號土地上興建鐵皮屋出租他人，故上訴人母親林來好所興建鐵皮屋占用系爭土地非屬無權占有。
㈤被上訴人父親林英才所興建鐵皮屋目前尚存在於上訴人所有906地號土地上，仍由李榮泉在該鐵皮屋經營「上好水果行」，水果行前面臨馬路邊且有「上好檳榔攤」。
被上訴人父親林英才為906號土地上鐵皮屋之起造人，林英才去世後，被上訴人繼承取得該鐵皮屋，則被上訴人與上訴人間顯仍存在土地借貸關係，故被上訴人請求上訴人拆屋實非有理。
㈥於情於理於法，被上訴人應先將其所有坐落在上訴人906地號土地之鐵皮屋拆除，始能要求上訴人拆除坐落在系爭土地上之系爭房屋，被上訴人不將其在906地號土地上之鐵皮屋拆除，使上訴人無法善用906地號土地（面臨馬路之精華土地為鐵皮屋所占用），卻一昧要求上訴人拆除系爭土地上之系爭房屋，豈符公理。
㈦於本院補稱：本院九十三年度上字第一二一號判決認定林此等四名兄弟間並無分管契約實屬的論，適足以証明林英才與林此間就906號與911號土地互有使用借貸契約存在。
乃使用借貸為債權契約，雖林英才將911號土地貸與林此使用時911土地非全部登記為林英才所有，及林此將906號土地貸與林英才使用時906號土地非全部登記為林此所有，然並不影響使用借貸契約之效力，以後911號土地與892號土地雖進行分割，於使用借貸契約亦不生任何影響。
被上訴人戊○○為林英才之兒子，上訴人母親為林此之獨生女（林此無兒子），依繼承關係，上訴人與被上訴人間仍有使用借貸關係，且因906號與911號土地上之鐵厝仍可使用，故借貸之目的尚未終了，從而上訴人依使用借貸關係有權占用911號土地，被上訴人請求拆屋還地顯非有理。
㈧並聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地為被上訴人所有。
㈡906地號土地為上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○及訴外人林正德共有。
㈢台南縣麻豆地政事務所96年1月5日複丈成果圖所示911Ａ鐵皮建築物即系爭房屋，坐落系爭土地並占用面積168平方公尺。
㈣系爭房屋由上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○等人之被繼承人林來好興建所有，被繼承人林來好死亡後，由上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○繼承取得所有權。
㈤系爭土地東側鄰906地號土地，906地號土地其上搭建有鐵皮建築物，其上立有招牌「上好水果行」、「上好檳榔攤」，現由第三人經營使用。
㈥系爭建物現由原審共同被告龔晉昌即成泰商行經營「ＳＴＯＰ便利店」使用。
㈦上訴人甲○○93年11月28日與訴外人陳育德，簽立房屋租賃契約書，將系爭建物出租予訴外人陳育德，雙方約定租賃期間為94年1月1日起至96年12月31日止，租金每月新台幣（下同）27,000元。
並於93年11月28日就同一系爭建物簽訂租賃契約租期97年1月1日起至99年12月31日租金三萬元。
四、得心證之理由：本件兩造爭執之點厥為：㈠訴外人即被上訴人之父林英才與上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○之祖父林此，是否曾就系爭土地與906地號土地約定分管契約，由被上訴人之父林英才使用906地號土地，上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○之祖父林此使用系爭土地，林英才、林來好據此分管契約，或林英才與林來好間之使用借貸契約，分別於系爭土地、906地號土地搭建鐵皮建築使用？㈡上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○所有系爭建物是否無權占用系爭土地？㈢被上訴人可否依據民法第767條之規定請求上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○拆屋還地？㈠訴外人被上訴人之父林英才與上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○之祖父林此，是否曾就系爭土地與906地號土地約定分管契約，由被上訴人之父林英才使用906地號土地，上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○之祖父林此使用系爭土地，林英才、林來好據此分管契約，或林英才與林來好間之使用借貸契約，分別於系爭土地、906地號土地搭建鐵皮建築使用？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條有明文之規定。
本件兩造對系爭土地為被上訴人所有，及上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○確於系爭土地建築系爭房屋，並出租予原審共同被告龔晉昌即成泰商行使用之事實，均不爭執，則上訴人抗辯訴外人被上訴人之父林英才與上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○之祖父林此，就系爭土地與906地號土地約定分管契約，由被上訴人之父林英才使用906地號土地，上訴人丁○○等人之祖父林此使用系爭土地云云，自應由主張分管契約存在之上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○負舉證責任，惟上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○就訴外人林英才、林此間就系爭土地及906地號土地有分管契約乙節均無法舉證以實其說，上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○抗辯兩造間分管契約存在云云，委無可採。
⑵次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。
被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。
如不能證明，則應認原告之請求為有理由，最高法院72年度臺上字第1552號判決可資參照。
本件上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○另抗辯，訴外人林英才與林來好間，就系爭土地、906地號土地有使用借貸契約，渠等非無權占用系爭土地云云，惟為被上訴人所否認，上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○自應就系爭土地有使用借貸契約有權占用負舉證之責。
經查，本件雖經證人李榮泉於原審到庭證稱：「（問：你是否有承租906號土地？）是，約從民國70多年就租在那，原先是向林英才租的，現在已是向林正德租的（已有4、5年了）我是向他租土地，然後自己在上面蓋水果行，原先很便宜，但在蓋房子後變得很貴。
我不知道李正德，與林英才什麼關係。
林英才往生後戊○○也有向我收過租金，之後林正德向我收過租金。
戊○○向我收租金時那時已經搭鐵皮屋了。
我並不知道那塊土地是什麼人的，我只簽租賃契約書。
一開始還沒有蓋房子時，是一年簽一次約，在上面蓋房子之後是十年簽一次約。
之後再改為一年簽一次約。
我沒有印象戊○○向我收過幾次租金。」
等語，惟就906地號土地起始係向何人承租乙節，證人李榮泉於原審另案94年訴字第303號返還不當得利事件中，卻證稱：906地號土地一開始係向訴外人林正德承租（詳見原審94年度訴字第303號返還不當得利民事卷宗第64頁）云云，證人李榮泉就906地號土地初始向何人承租前後證述不一，已堪質疑。
況依證人李榮泉之證述，906地號土地共有人之一林正德先後亦曾出租906地號土地，而非僅由被上訴人之父林英才出租906地號土地，是依證人上開證述自無法為上訴人有利之證明。
此外上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○復無其他舉證以證明訴外人林英才與林來好間，就系爭土地、906地號土地有使用借貸契約存在，占用系爭土地有何正當權源，渠等上開抗辯，自屬無據。
⑶另案被上訴人訴請分割共有物事件 (標的土地即同所911地號及892地號共有人為被上訴人及林來福等四兄弟)亦認定無前揭分管之約定，故判決共有911、892地號土地各筆分割為二，即「911地號由原告戊○○取得，911-A地號由林來福等取得; 892地號由原告戊○○取得，892-A地號由林來福等取得」並無依分管之主張判決「911地號整筆歸戊○○，892地號整筆歸林來福等」足見兩造及林來福等並無分管之約定。
又上訴人既主張共有土地分管，復又主張有使用借貸之約定，兩種主張，顯相矛盾，況該兩種分管或使用借貸而分別耕作之主張，業經前揭確定判決所否定，認無此分管耕作之事實，益見上訴人等占用被上訴人所有前揭土地，係無權占有。
㈡上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○所有系爭建物是否無權占用系爭土地？被上訴人可否依據民法第767條之規定請求上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○拆屋還地？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條前段定有明文。
承前所述，本件上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○其所有系爭房屋既無權占有如原審判決附圖所示編號911Ａ斜線面積168平方公尺土地，從而被上訴人本於所有權之規定之作用，請求上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○拆除系爭房屋，將系爭占用之土地，返還被上訴人，自屬正當。
五、綜上所述，系爭房屋為上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○所有，而上訴人復無法舉證證明其有何權源占有系爭土地，從而，被上訴人本於所有權之法律關係，請求上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○等應將系爭房屋拆除，並將土地交還被上訴人，為有理由，應予准許。
原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合；
上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 王浦傑
法 官 蘇重信
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
書記官 黃文生
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