臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,96,上易,199,20071127,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上易字第199號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 臺南市農會
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 張文嘉 律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國96年6月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度重訴字第28號）提起上訴，本院於96年11月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實甲、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，惟據其於本院準備程序中所為之聲明及陳述如下：

一、聲明：求為判決：㈠原判決主文第三項關於命上訴人應將台南市○○區○○段552號及558號2筆土地上如附圖所示斜線部分，面積46.66平方公尺鐵皮屋拆除部分廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

但專屬於債務人本身者，不在此限；

民法第242條定有明文。

被上訴人代位原審被告陳全育行使權利，自應以原審被告陳全育有此權利存在，始得主張。

原審被告陳全育對上訴人興建之系爭鐵皮屋本有保存使用之意，惟被上訴人反而主張應加以拆除，被上訴人此項主張自難認為是在行使原審被告陳全育之權利。

反之，被上訴人之主張應認為是在侵害原審被告陳全育之權利才是。

又民法第242條規定，債權人是代位行使債務人之權利，債務人即原審被告陳全育為自己使用鐵皮屋之利益，既欣然同意保存系爭鐵皮屋，自應依原審被告陳全育之意思，而非由債權人為自己之利益，即隨意創設原審被告陳全育與上訴人間之法律關係，故被上訴人自無要求上訴人拆除系爭鐵皮屋之理。

三、證據：援用原審提出之證據。乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：原審被告陳全育將土地讓給上訴人蓋鐵皮屋，係屬無權占有，被上訴人為了利益而代位行使債權人利益，並非為原審被告陳全育利益行使。

三、證據：援用原審提出之證據。

理 由

一、上訴人經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

二、被上訴人起訴主張：原審被告陳全育於民國（下同）87年2月9日以其所有台南市○○區○○段551、553、554、559、552及558地號6筆土地供被上訴人設定本金最高限額新台幣（下同）39,000,000元抵押權，並向被上訴人借款30,000,000元後，自88年5月13日起即未再向被上訴人繳納利息，被上訴人於88年間曾聲請法院核發支付命令確定在案，並於90年2月聲請拍賣上開6筆土地，經2次減價拍賣及特別拍賣，均無人應買，而視為撤回執行。

惟被上訴人對原審被告陳全育之債權仍有執行名義而可隨時再聲請執行，詎原審被告陳全育竟為達到使上開土地無法賣出之目的，而於91年2月初僱用挖土機及砂石車進入上開土地中間挖掘及搬載砂土，致形成大坑洞，使被上訴人聲請拍賣時乏人問津而無法賣出獲償，原審被告陳全育並因而保住該土地產權。

又原審被告陳全育於95年9月13日將6筆土地中之552號及558號等2筆土地信託予上訴人甲○○，並於同年9月18日完成信託登記，上訴人甲○○並在該2筆土地上搭蓋如附圖所示之鐵皮屋，致被上訴人聲請拍賣上開土地時，因有鐵皮屋存在，勢必乏人問津而無法賣出，故原審被告陳全育此舉與上開在土地掘洞顯出於同一目的，意在阻止土地遭拍定，以保住土地產權。

又被上訴人曾具函要求上訴人甲○○拆除鐵皮屋，上訴人甲○○回覆被上訴人稱：「該鐵皮屋係本人申請作農業資材室使用」，足以證明系爭鐵皮屋為上訴人甲○○所興建。

系爭鐵皮屋依最高法院96年度台抗字第61號裁定意旨既不能與土地一併拍賣，則有意應買土地者必因土地上有系爭鐵皮屋存在而裹足不前，致土地難以拍定，而使被上訴人之債權無法獲償，權益遭受損害，故原審被告陳全育與上訴人間之上述行為實已有害於被上訴人之權利，依信託法第6條第1項規定被上訴人得訴請撤銷上開信託行為及塗銷信託登記，並以原審被告陳全育之債權人身分，依民法第242條規定代位原審被告陳全育訴請上訴人甲○○拆除無權占用土地之鐵皮屋，俾利拍賣取償。

為此，依民法第242條、第767條及信託法第6條第1項等規定提起本訴，請求判命：㈠原審被告陳全育就台南市○○區○○段552號及558號土地與上訴人甲○○所為信託行為應予撤銷。

㈡原審被告陳全育就前開2筆土地於95年9月18日信託予上訴人甲○○之登記應予塗銷。

㈢上訴人甲○○應將前開2筆土地上如附圖所示斜線部分，面積46.66平方公尺鐵皮屋拆除之判決等語。

（原判決依上開聲明，為被上訴人勝訴之判決，原審被告陳全育未就其敗訴部分提起上訴而告確定，上訴人甲○○則就其敗訴部分其中如原判決主文第三項所示命上訴人應將上開鐵皮屋拆除部分予以上訴，是本院僅就上訴人甲○○上訴部分審酌）

三、上訴人甲○○則以：按「對信託財產不得強制執行。但基於信託前存在於該財產之權利、因處理信託事務所生之權利或其他法律另有規定者，不在此限。」

信託法第12條第1項定有明文。

本件被上訴人於87年2月11日就原審被告陳全育所有之上開6筆土地設定39,000,000元最高限額抵押權，原審被告陳全育則於95年9月18日將其中台南市○○區○○段552及558地號信託登記給上訴人王美惠，足證被上訴人之抵押權設定在原審被告陳全育與上訴人信託登記之前，依前揭信託法第12條第1項但書之規定，信託登記根本不影響抵押權之行使。

換言之，抵押權人即被上訴人並不因信託登記存在而無法拍賣抵押物，從而，被上訴人主張信託登記有害於債權之行使，顯然無據。

次按「信託行為有害於委託人之債權人權利者，債權人得聲請法院撤銷之」，信託法第6條第1項定有明文。

而「所謂有害於委託人之債權人之權利者」，謂因信託行為，致權利不能獲得滿足。

換言之，因債務人之信託行為，而使債權陷於清償不能、或困難、或遲延之狀態。

再按設定有擔保物權之債權，如其擔保物權之價值超過債權額，則債權已獲得保障，債權人即無庸行使撤銷權，以資保全；

又有害於債權之事實，須於行為時存在，且於債權人行使撤銷權時，債務人處於無資力狀態，若債務人於行為時，尚有資力清償債務，縱其結果，致債務人之財產日形減少，仍不得撤銷之。」

有台灣高雄地方法院民事判決要旨可供佐參（鈞院90年度上字第198號判決亦同此見解）。

故債權人若欲依信託法之規定撤銷信託行為，必信託行為成立時有害及債權，始為撤銷之標的。

然被上訴人於起訴狀第2頁第3行陳稱：被上訴人曾於90年2月間聲請拍賣上開6筆土地（包含系爭台南市○○區○○段552及558地號在內），歷經2次減價拍賣及特別拍賣，均無人應買，而視為撤回執行，有支付命令、確定證明書、塗銷查封登記函及債權憑證各1份可資證明等語，自應認於90年2月間，即在原審被告陳全育與上訴人未為信託行為之前，系爭台南市○○區○○段552及558地號土地即因拍賣無實益而撤回執行在案，足證系爭台南市安南區○○段552及558地號土地本就乏人問津，並非因原審被告陳全育與上訴人間之信託行為始導致無人應買甚明。

被上訴人既無法證明原審被告陳全育與上訴人間之信託行為有害於被上訴人之債權，依上揭判決意旨，自難認有撤銷原審被告陳全育與上訴人間信託行為之理由。

又被上訴人主張原審被告陳全育於91年2月間僱工挖坑之行為亦係在信託登記之前，與信託行為毫無關係，自難認為係因信託行為所導致之損害，被上訴人此項主張係「張冠李戴」，自不足採。

又按「土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得將其建築物與土地併付拍賣，但對於建築物之價金，無優先受清償之權，民法第877條定有明文。

此規定之目的，在於期使房屋與土地能同歸一人，易於拍賣，以保障抵押權人，並簡化法律關係，以避免或減少紛爭。

故如土地所有人於將土地供抵押權人設定抵押權後，雖未自行於土地上營造建築物，但容許第三人在土地上營造建築物，為避免單獨拍賣土地，可能使土地及建物非由同一人所有，法律關係趨於複雜，衍生糾紛，及為使土地易於拍賣，保障抵押權人之權益，本於上述法條之立法意旨，自應許抵押權人行使抵押權時，將第三人於抵押權設定後在土地上營造之建築物與抵押之土地併付拍賣，而將房屋賣得價金交還該第三人」（最高法院92年度台抗字第641號裁定參照）。

被上訴人起訴主張依民法第242條規定代位原審被告陳全育請求上訴人甲○○拆除鐵皮屋云云，惟本件被上訴人於起訴狀主張上訴人甲○○於信託行為後，在系爭552及558地號2筆土地上搭建鐵皮屋，致地上物與土地異其所有人，被上訴人聲請拍賣土地時，因土地上有鐵皮屋存在，土地勢必乏人問津云云，顯然忽略最高法院最新實務見解，實則被上訴人對於地上物仍得主張併付拍賣，因此，被上訴人主張上訴人甲○○興建地上物有害於債權云云，亦無所據。

由被上訴人上開主張，亦可知被上訴人請求上訴人拆除鐵皮屋，係為被上訴人自己之利益，而非為原審被告陳全育之利益。

原審被告陳全育與上訴人間之信託行為並未害及被上訴人債權，信託行為自無撤銷之必要，已如前述，且地上鐵皮屋既可併付拍賣，則被上訴人主張代位原審被告陳全育拆除鐵皮屋，自無理由。

又原審被告陳全育與上訴人甲○○間之信託行為，應係委任契約之約定，而按「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。

受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。」

民法第541條定有明文。

上訴人甲○○應將土地上之鐵皮屋交付給原審被告陳全育或將事實上處分權移轉給原審被告陳全育，如此，原審被告陳全育就可以「使用」並「處分」系爭建物，始為最有利之情況。

換言之，原審被告陳全育對上訴人甲○○之權利應是民法第541條所規定之請求權，即請求上訴人甲○○將鐵皮屋之事實上處分權移轉予原審被告陳全育之權利，被上訴人主張代位之權利應該是前揭權利，如此始符合原審被告陳全育與上訴人甲○○間之契約約定，若是主張拆除，反而不是保全原審被告陳全育之權利，而是損害原審被告陳全育之權利。

被上訴人主張將可以利用之鐵皮屋拆除，而拆除之目的卻是有利於被上訴人拍賣，與原審被告陳全育及上訴人間之約定不符，亦與民法第242條之規定不符等語，資為抗辯。

四、兩造對於下列事實，並不爭執，堪信為實：

（一）本件被上訴人於87年2月11日就原審被告陳全育所有之台南市○○區○○段551、553、554、559、552及558地號等土地6筆設定39,000,000元最高限額抵押權為擔保，原審被告陳全育並向被上訴人貸款30,000,000元，此並有抵押權設定契約書、他項權利證明書影本各1份在卷可稽（見95年度補字第371號卷第8至11頁）。

（二）因原審被告陳全育未繳納本息，經被上訴人以原法院88年度促字第38387號支付命令及確定證明書為執行名義，聲請強制執行上開6筆土地，惟因歷次拍賣均無人應買，經原法院民事執行處發給被上訴人91年2月2日90南院鵬執良字第4270號債權憑證而結案。

總計原審被告陳全育共積欠被上訴人本金30,000,000元及自88年5月13日起至清償日止，按年息百分之10.55計算之利息，並自88年6月14日起至清償日止，在6個月以內者，按上開利率百分之10，超過6個月者，按上開利率百分之20計算之違約金，此並有原法院88年度促字第38387號支付命令、確定證明書及91年2月2日90南院鵬執良字第4270號債權憑證影本各1份在卷可稽（見95年度補字第371號卷第12、13、15至16頁），復經原審調取90年度執字第4270號民事執行卷宗，核閱無訛。

（三）本件原審被告陳全育於上開執行程序終結後之95年9月18日將上開552及558地號等2筆土地（下稱系爭2筆土地）信託登記給上訴人甲○○，此亦有土地登記謄本影本2份在卷可稽（見95年度補字第371號卷第30至33頁）。

（四）上訴人甲○○於系爭2筆土地上如附圖所示斜線部分（面積46.66平方公尺）搭蓋鐵皮屋1棟，此業經原審依職權履勘現場，製有勘驗筆錄及現場略圖在卷可參，並囑託台南市安南地政事務所測量員繪製複丈成果圖1份及現場照片6張在卷可稽（見原審卷第26至28、30至31、74頁）。

五、被上訴人另主張系爭2筆土地上因有系爭鐵皮屋存在而導致土地難以拍定，因而使被上訴人權益遭受損害，故原審被告陳全育與上訴人之信託行為實已有害於被上訴人之權利等情，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

茲本件應審究者闕為：被上訴人得否代位原審被告陳全育訴請拆除上訴人甲○○所建如附圖所示斜線部分之鐵皮屋？經查：

（一）按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害之其所有權虞者，得請求防止之。」

民法第767條定有明文。

又按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使權利。」

民法第242條亦定有明文。

此條代位權之行使，有3要件：⑴須債務人怠於行使權利；

⑵須債權人有保全其債權之必要；

⑶須債務人已負遲延責任。

蓋債務人財產之增減，於債權人之債權有重大關係，故於債務人怠於行使其權利時，應許債權人為保全其債權起見，得以自己之名義，行使屬於債務人之權利，以保護其利益（民法第242條立法理由參照）。

查，原審被告陳全育於87年2月9日向被上訴人借得本金30,000,000元，自88年5月13日起即已長期停止支付被上訴人本息至今，依約每年應給付利息465萬，違約金則係93萬元，是其債務係每年以558萬元之速度成長，迄今已逾8年，應可認定其已達無資力狀態，且已負遲延責任。

嗣經被上訴人以原法院88年度促字第38387號支付命令及確定證明書為執行名義，聲請強制執行上開6筆土地，惟經2次減價拍賣及特別拍賣均無人應買，其經減價後特別拍賣之底價僅16,686,000元，有拍賣公告附於原法院90年度執字第4270號執行卷可稽，是以該特別拍賣之底價已低於原審被告陳全育所積欠被上訴人之債務甚遠，何況以該低於原審被告陳全育所欠債務甚遠之底價，尚且無人應買，經依強制執行法第95條第2項之規定視為撤回，並經原法院民事執行處發給被上訴人91年2月2日90南院鵬執良字第4270號債權憑證而結案。

原審被告陳全育復將系爭552及558地號2筆土地，供上訴人甲○○在其上搭建鐵皮屋，致地上物與土地異其所有人，依一般常理判斷，如經被上訴人聲請再次強制執行拍賣土地時，因土地上有他人所有鐵皮屋存在，必影響該土地之價值及投標人之應買意願甚明。

參以原審被告陳全育94年度之總財產，除上開6筆土地外，尚有門牌號碼台南市○○區○○路4段320巷27號房屋，公告現值為81,500元、台南縣七股鄉○○段123地號土地、公告現值為1,553,200元、台南縣七股鄉○○段122地號，公告現值為981,750元、台南縣七股鄉○○段203地號土地，公告現值為1,045,000元及車號3S4-8909號，1991年份，羽田標緻汽車1部，有原審依職權調取之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（見原審卷第104至106頁），則以上開原審被告陳全育所有可供強制執行之不動產及汽車，依其公告現值，縱令加計原審被告陳全育之信用及勞務，亦難使被上訴人之債權獲得滿足，則上訴人甲○○在上開土地上蓋鐵皮屋，顯有害於被上訴人之債權，亦堪認定。

又所謂怠於行使權利，係指債務人有此權利可行使而不行使。

本件原審被告陳全育於95年9月13日將系爭2筆土地信託登記予上訴人甲○○後，上訴人甲○○即於其上搭蓋如附圖所示斜線部分之鐵皮屋，復經被上訴人於95年12月25日向原審法院提起本件撤銷信託行為及拆屋還地訴訟，其起訴狀繕本並於96年2月6日送達原審被告陳全育，有送達證書1份在卷可稽（見原審卷第7頁），並經原判決准許被上訴人撤銷上開信託行為及塗銷信託登記確定在案，則上訴人甲○○所蓋上開鐵皮屋，自屬無權占用該土地，然原審被告陳全育迄今未對上訴人甲○○行使民法第767條之物上請求權，其顯然已怠於行使權利，亦可認定。

因之，被上訴人有保全其債權之必要，其代位原審被告陳全育訴請上訴人甲○○拆除無權占用土地之鐵皮屋，俾利拍賣取償，即屬有據。

上訴人以被上訴人曾主張「（本件系爭土地之拍賣）買主顧及所買得土地上有他人之房屋存在，必不願出面應買，結果使被上訴人之權利不保，故被上訴人為保全債權…」乙節而抗辯稱: 原審被告陳全育對上訴人興建之系爭鐵皮屋本有保存使用之意，被上訴人代位原審被告陳全育請求拆除上訴人甲○○之系爭建物，係為被上訴人自己之利益非為原審被告陳全育之利益，與民法第242條規定之意旨不符云云，然查，債權人行使代位權，本係以保全自己之債權為要件，已如上述，故債權人行使代位權，皆係為自己之利益，乃事理之當然，被上訴人顧及系爭土地上有上訴人甲○○所建之鐵皮屋，於未來強制執行程序中，恐影響投標人之應買意願，而影響自己債權之受償，故主張依民法第242條行使代位權，於法並無不合，上訴人上揭抗辯，尚非的論，難予憑採。

（二）上訴人雖又辯稱：依最高法院92年台抗字第641號裁定意旨，本件被上訴人主張上訴人甲○○於信託行為後在系爭2筆土地上搭建鐵皮屋，致地上物與土地異其所有人，被上訴人聲請拍賣土地時，因土地上有鐵皮屋存在，土地勢必乏人問津云云，顯然忽略最高法院最新實務見解，實則，被上訴人對於地上物仍得主張併付拍賣，因此，被上訴人主張上訴人甲○○興建地上物有害於債權，亦無所據云云。

惟土地抵押後，在其上營造之建築物，於抵押權實行時，該建築物始終未歸由土地所有人取得，即無併付拍賣之餘地，有最高法院96年度台抗字第61號裁定可參，是則上訴人所爰引上開最高法院92年台抗字第641號裁定之見解，與最高法院96年度台抗字第61號裁定意旨明顯相異，足徵土地抵押後，在其上營造之建築物，於抵押權實行時，建築物與土地異其所有人，此時該建築物得否併付拍賣，實務上見解仍有歧異，亦即被上訴人若針對系爭土地上上訴人所搭建之地上物聲請併付拍賣，將來未必為法院所准許。

上訴人抗辯被上訴人可對系爭土地上之地上物聲請併付拍賣，上訴人興建地上物並未有害於債權，信託行為可毋庸撤銷云云，亦不可採。

（三）上訴人復抗辯稱：原審被告陳全育與上訴人甲○○間之信託行為，係委任契約之約定，原審被告陳全育對上訴人甲○○之權利應是民法第541條規定之請求權，被上訴人主張代位之權利應是前揭權利，而非主張拆除，原審被告陳全育可以「使用」並「處分」系爭建物，始為最有利之情況，換言之，被上訴人若主張代位上訴人甲○○將鐵皮屋之事實上處分權移轉予原審被告陳全育之權利，始符合原審被告陳全育與上訴人甲○○間之契約約定，若是主張將可以利用之鐵皮屋拆除，反而不是保全原審被告陳全育之權利，而是損害原審被告陳全育之權利，亦與原審被告陳全育及上訴人間之約定不符云云，然信託與委任有以下之差異：⑴信託行為設定時需將財產以委託人之名義移轉於受託人，委任仍以本人為財產權之所有人，且多為本人繼續占有；

⑵信託行為具有個人之因素，故不因受託人之死亡而消滅信託關係，而委任則為屬人關係，於受任人死亡時，委任關係即為消滅（民法第550條）；

⑶信託於受託人為行為時，係對信託財產發生效果，而委任之受任人為行為時，乃對本人發生效果，故信託行為與委任行為係迥然不同之法律關係。

上訴人甲○○抗辯其與原審被告陳全育間之信託行為，係委任契約之約定云云，已有不合。

且上訴人甲○○之訴訟代理人亦自承：原審被告陳全育與上訴人之間就系爭土地的委任契約並無任何書面等語（見原審卷第79頁），則上訴人甲○○上開抗辯並無依據，而不足採。

六、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人在原審被告陳全育將土地讓蓋鐵皮屋，係屬無權占有，被上訴人為顧及系爭土地上有上訴人甲○○所建之鐵皮屋，於未來強制執行程序中，恐影響投標人之應買意願，而影響自己債權之受償，故主張依民法第242條行使代位權，於法並無不合等情，為可採。

上訴人所辯依信託法第12條第1項之規定，被上訴人並不因信託登記存在而無法拍賣抵押物，實則，被上訴人對於地上物仍得主張併付拍賣，因此，被上訴人主張上訴人甲○○興建地上物有害於債權，亦無所據云云，均為無可取。

從而，被上訴人依民法第242條、第767條等規定，本於民法上代位權及物上請求權等法律關係，請求上訴人甲○○應將前開2筆土地上如附圖所示斜線部分，面積46.66平方公尺鐵皮屋拆除，為有理由，應予准許。

原判決就此部分為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。

上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、兩造其餘攻擊防禦方法與證據，經本院審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
書記官 廖英琇