臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,96,上易,282,20080415,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上易字第282號
上 訴 人 乙 ○ ○
訴訟代理人 彭 大 勇 律師
林 士 龍 律師
被上 訴人 甲 ○ ○
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國96年11月19日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度訴字第0557號），提起上訴，本院於97年4月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）六十萬元，及自支付命令送達之翌日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、本件上訴人於原審起訴主張：其為被上訴人之胞兄，因被上訴人前以其所有門牌號碼台南縣永康市○○○街十九號九樓之房屋為擔保，向台灣土地銀行設定抵押借款，惟被上訴人迄民國（下同）八十五年間無力繳納借款本息，恐遭台灣土地銀行聲請強制執行，乃向上訴人借款；

嗣上訴人基於兄弟情誼，應被上訴人之請求，自八十五年至八十七年間止借款予被上訴人，並代被上訴人清償欠款之本息，合計借款六十萬元，惟上訴人多次要求被上訴人償還借款，其竟藉詞推拖，拒不清償。

爰本於消費借貸之法律關係，求為判命被上訴人應給付上訴人六十萬元，及自支付命令送達之翌日起迄清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決）。

三、上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：㈠被上訴人確實有積欠上訴人借款六十萬元，因：⑴被上訴人當庭（97年02月26日）承認：「對於銀行回函稱貸款由八十五年一月繼續繳納到八十七年十二月，沒有意見，當時我沒結婚，他好心要幫我代繳」。

⑵證人陳進泰在原審（96年06月20日）結證稱：「我大約在十年前曾住在原告國光七街之住處，有聽到被告購買一棟房屋，銀行催討貸款，被告向原告借錢，原告有借錢給被告」。

⑶上訴人於九十六年元月二十日與被上訴人談論清償債務事宜時，被上訴人坦承：「本票和永康市那條錢，魚歸魚，蝦歸蝦‧‧‧」（光碟內容已於96年09月19日經原審勘驗屬實）。

足證被上訴人並無否認上訴人有替被上訴人向銀行「代償」之事，只是被上訴人不同意上訴人以尚積欠之本票票款二十萬元作為抵銷而已。

⑷由以上之供述證據已知，上訴人確有替被上訴人代繳銀行本息六十萬元，只是被上訴人抗辯所代繳之錢是從被上訴人之薪水中扣除罷了。

㈡被上訴人抗辯已以受雇上訴人處應領之薪資供扣繳，並無理由：⑴若上訴人替被上訴人代償銀行本息之部分確係被上訴人薪資之一部分，則被上訴人於九十六年一月二十日與上訴人談論債務事宜，應該會將此事說出來。

但依被上訴人所言「魚歸魚、蝦歸蝦‧‧」（意即一件事歸一件事），即已明白承認有六十萬元這件事，但並無提到係以其薪資繳納之事。

足證被上訴人之抗辯，並不足採信。

⑵被上訴人主張其於受僱上訴人期間，僅有向上訴人拿取零用錢花用，其餘薪資則由上訴人代為清償銀行之借款本息云云，根本係被上訴人編造之詞，上訴人否認之。

此係對被上訴人有利之主張，在被上訴人無法對其有利之主張負舉證責任之情形下，原審判決竟相信被上訴人單方之主張，而認定上訴人所代繳納之金錢，均係被上訴人未領之薪資云云，已有嚴重之謬誤。

⑶對於被上訴人於原審提出之綜合所得稅資料（原審卷91至98頁），亦足證被上訴人多年來一直有自上訴人處領取薪資，否則，被上訴人怎麼可能那麼多年都有拿到扣繳憑單，而毫無任何意見？㈢不能以上訴人開立四十萬元之本票予被上訴人，即作為上訴人所代墊之六十萬元已遭抵銷之證據。

因：⑴依兩造所不爭執之前揭「權利讓渡書」所載，被上訴人就「大峽谷商行」完全未出資，而係僅有出勞務而已。

因此，上訴人在身為兄長，且在照顧弟弟之情形下，始願意以四十萬元支付予被上訴人，作為被上訴人勞務出資之代價。

⑵而之前被上訴人所積欠上訴人之六十萬元，因為自八十五年開始，已積欠十年左右，在此期間，被上訴人之經濟狀況均不太好，亦無力清償。

因此，上訴人始未積極向被上訴人催討追回此筆六十萬元，但並不表示上訴人已放棄此筆六十萬元之債務。

⑶因此，被上訴人目前既然已經營土雞城已有收入，且聯合另一名弟弟共同打壓上訴人，上訴人已無再顧及兄弟情誼之必要，故提出本件訴訟，以保權益。

⑷由上，不能以上訴人開立四十萬元本票予被上訴人，即認定被上訴人積欠上訴人六十萬元部分，業已抵銷完畢。

㈣綜上所述，被上訴人於八十五年至八十七年間，已自承上訴人確有替其繳納六十萬元左右之銀行貸款本息，只是抗辯所代繳之錢，是從其薪水中扣除罷了。

惟至今被上訴人均無法提出任何證據足證此六十萬元係從其薪水中扣除，空口主張，無可採信。

貳、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：駁回上訴。

二、被上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：㈠證人陳進泰以前與上訴人有親戚關係，所言不實。

至貸款部分上訴人只繳到八十六年，因被上訴人自八十六年四月以後就沒有領到薪資，而上訴人也沒有替他繳納，後因上訴人未替被上訴人繳納房屋貸款，結果於八十七年間房屋遭法院查封。

㈡被上訴人在上訴人公司上班到八十九年，月份忘記了，且有繳納所得稅；

至另外八張五萬元本票，係渠等本來合夥土雞城，被上訴人投資停車場土地，之後被上訴人不願意再合夥經營，兩造結算後，上訴人要返還被上訴人四十萬元，且已經付清了。

㈢因被上訴人與上訴人係兄弟關係，所以有工作就做，惟八十八年以後上訴人有時會給他零用金，至九十一到九十五年間，因渠等各自經營土雞城，上訴人就沒給薪資，但卻申報被上訴人所得，因當時彼此間沒有糾紛，被上訴人就隨便他申報。

叁、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；

民事訴訟法第二百七十七條定有明文；

而按主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。

再者，民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；

而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判（最高法院17年度上字第0917號、同院18年度上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、同院74年度台上字第2143號判決意旨參照）。

肆、兩造不爭執之事實：

一、被上訴人於八十三年三月十日以其所有坐落台南縣永康市○○段七二八四號、應有部分為一萬分之一六二九之土地，及其上建物（6639建號）即門牌號碼為台南縣永康市○○○街十九號九樓之房屋（以下簡稱系爭房地）為擔保，向台灣土地銀行股份有限公司（以下簡稱台灣土地銀行）借款二百零六萬元，並設定本金最高限額二百四十八萬元之抵押權，約定權利存續期間自八十三年三月十日起至一百十三年三月十日止；

嗣因被上訴人積欠台灣土地銀行借款本息，經台灣土地銀行向原審法院聲請核發支付命令（86年度促字第034394號）：被上訴人應給付台灣土地銀行一百八十二萬一千九百二十一元，及自八十八年六月二十八日起至清償日止，按年息9.19 %計算之利息，並自八十八年七月二十九日起至清償日止，在六個月以內者，按上開利率10 %，超過六個月者，按上開利率20 %計算之違約金，並賠償程序費用一百零三元確定在案；

有台灣土地銀行第五區區域中心九十六年五月二十五日五區逾字第0960001060號函及抵押權設定契約書各一份在卷可憑（見原審卷㈠第28至29頁）。

二、台灣土地銀行執上開確定支付命令為執行名義，向原審法院民事執行處聲請強制執行，經該院以八十九年度執字第一九五七三號強制執行事件拍賣被上訴人所有之上開系爭房地，惟因無人應買，債權全部未受償，經原審法院民事執行處於九十年十月八日發給債權憑證；

嗣台灣土地銀行復於九十四年十二月五日以上開債權憑證為執行名義聲請強制執行，經原審法院以九十四年度執字第四七七七一號強制執行事件，將被上訴人所有上開系爭房地公開拍賣，並於九十五年五月九日由訴外人即買受人呂文斌買受。

三、被上訴人在臺灣土地銀行台南分行帳戶自八十五年一月二十八日起至八十七年十二月二十八日止，共清償積欠台灣土地銀行本息六十一萬一千六百三十四元，有台灣土地銀行台南分行九十六年七月二十七日南宅字第0960000752號函、九十六年九月二十八日南授管字第0960000958號函各一份及內附之還款明細共八張在卷可參（見原審卷㈡第57至63、112至114頁）。

四、兩造於九十五年一月六日就被上訴人承建大峽谷商行（優美山莊）之勞務報酬金轉作股東合夥金之股權，並以四十萬元讓渡與上訴人，雙方並訂立「權利讓渡書」，有權利讓渡書影本一紙在卷可按（見原審卷㈡第26頁）。

伍、兩造爭執之事項：本件被上訴人有無積欠上訴人借款六十萬元？

陸、本院之判斷：

一、按被上訴人在臺灣土地銀行台南分行借款之帳戶，確有自八十五年一月二十八日起至八十七年十二月二十八日止，共清償積欠台灣土地銀行本息六十一萬一千六百三十四元之事實，固如前述；

惟被上訴人已辯稱：其係以於該段期間在上訴人處工作應領之薪資中，由上訴人代為向借款銀行繳納本息，並未向上訴人借款，且自八十六年四月以後就沒有領到薪資，而由上訴人給付其零用錢等語，再參諸上訴人對被上訴人確有於前揭期間在其實際經營之「優美工程行」工作，並由上訴人按年出具各類所得扣繳暨免扣繳憑單予被上訴人申報各當年之所得稅乙情，亦不爭執；

且被上訴人於八十五年至八十七年間在臺灣土地銀行台南分行借款所應繳之本息約在一萬八千多至一萬九千餘元之間，而上訴人出具之前揭各類所得扣繳暨免扣繳憑單上記載被上訴人全年所得額卻僅為一萬二千元（即每月僅一千元），竟與當時一般受雇之薪資行情相差甚遠，惟若與應向臺灣土地銀行台南分行借款所應繳本息合計，則屬相當，而有「財政部臺灣省南區國稅局各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本在卷可參（見原審卷㈡第91至98頁）以察，被上訴人前揭所辯，應堪採信。

二、至上訴人雖主張被上訴人有積欠其借款六十萬元云云，惟按此則為被上訴人所堅決否認，且按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；

民法第四百七十四條第一項定有明文。

而民法第四百七十五條有關「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力」之規定，已於八十九年四月二十六日修正時，以該條易使人誤會金錢或其他代替物之交付為消費借貸契約之生效要件而予以刪除；

換言之，消費借貸契約固為要物契約，除當事人之合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉所有權於他方，始能成立。

次按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。

而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係；

若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在（最高法院92年度台上字第0557號判決參照）。

而本件由臺灣土地銀行台南分行函附之放款帳款所載（即繳款代號：ＨＳ），見原審卷㈡第113至114頁），固能證明於八十五年至八十七年間所應繳本息係以在金融機構申設之帳戶所轉匯者，且被上訴人亦不爭執前揭期間所應繳之本息係由上訴人代為繳納，然此應僅能認定兩造間確有「金錢之交付」之事實而已，要之尚不能執此即採為兩造間就借貸有「意思表示相互一致」之認定依據；

此外，上訴人就兩造間確有借貸意思表示互相一致乙情，並無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，則揆諸前揭說明，自尚難僅憑被上訴人前揭借款帳戶確有匯款繳納本息之事實，即遽採為兩造間有金錢借貸關係存在之論據。

三、另者，兩造於九十五年一月六日曾就合夥事業股權移轉事宜訂立權利讓渡書，已如前述，並為上訴人所不爭執，且有權利讓渡書影本一紙附卷可參；

而經本院核閱上揭權利讓渡書所載，其上記述：「為就本人（即被上訴人）前建設大峽谷商行（優美山莊）之勞務報酬金轉作股東合夥金之股權，今新台幣肆拾萬元讓渡乙○○（即上訴人）先生屬本人全部股權，乙○○先生所承受本人股權之讓渡金分為八期給付本人，每期付款金額為新台幣伍萬正，並開商業本票為付款憑證，‧‧」等語（見原審卷㈡第26頁）；

可見被上訴人對「大峽谷商行」雖未以現金出資，惟其係以建設施工之勞務作為出資而成為合夥人之一，且嗣後上訴人同意被上訴人之勞務出資以四十萬元作價讓渡股權予上訴人，而上訴人則簽發面額各五萬元之本票共八紙予被上訴人收執，作為清償股權讓渡金四十萬元之憑證，應堪認定。

據此，若被上訴人確有積欠上訴人自八十五年起至八十七年止之借款六十萬元，且上訴人履次向被上訴人要求返還均遭拒屬實，則前揭讓渡金與系爭借款相互抵銷後，被上訴人尚積欠上訴人二十萬元，衡情上訴人理應於兩造訂立權利讓渡書之際，一併結算兩造間之債權債務關係，並於權利讓渡書詳為記載，以保全其債權之受償方是，豈有不尋此途，反就此部分之系爭債權債務並未一併予以結算，且上訴人竟仍簽發面額各五萬元之本票共八紙之股權讓渡金憑證予被上訴人收執，並予以清償給付之理？究之顯與一般事理及經驗法則有違。

從而本諸被上訴人自八十五年起至八十七年止確有受僱於上訴人，且為上訴人所不爭執，上訴人自應本於僱傭契約發給被上訴人薪資，再參酌兩造間為兄弟關係，被上訴人於八十五年起至八十七年間受僱於上訴人時，情誼深厚，尚未交惡，及上訴人代償被上訴人積欠銀行欠款本息時，未詳細列計金額，且距起訴已近十年之久等情，本院衡諸經驗法則及論理法則綜合判斷，顯示上訴人於僱用被上訴人期間，基於手足情深，在被上訴人無力清償銀行欠款本息時，同意以被上訴人應領薪資代償被上訴人積欠銀行之本息，二者互相抵銷後，不予詳細核算差額，故兩造於九十五年一月六日就合夥事業股權移轉事宜訂立權利讓渡書時，始未就已經抵銷之系爭債權債務再為核算，亦堪認定。

而此則益徵被上訴人所辯：其係以於該段期間在上訴人處工作應領之薪資中，由上訴人代為向借款銀行繳納本息，並未向上訴人借款等語，尚非虛妄，洵堪採信。

至證人陳進泰於原審審理時雖具結證稱：我曾受僱於原告（即上訴人），住在原告位於台南縣永康市○○○街十九號六樓之房屋，被告（即被上訴人）購買一棟房屋，銀行催討貸款，我看到被告向上訴人拿錢約三、四次等語（見原審卷㈡第42頁），惟此仍為被上訴人所堅決否認，且依證人陳進泰上揭證述，雖證及上訴人確曾交付金錢予被上訴人以支付銀行欠款多次，惟此部分之事實本為被上訴人所自認，已如前述；

且證人陳進泰上揭證述雖證及「借款」，惟已與本院所認定之前揭事實不符，自尚不能採為有利上訴人之認定。

四、再者，上訴人固主張其於九十六年一月二十日與被上訴人談論清償債務事宜時，被上訴人曾表示「本票和永康市那條錢，魚歸魚，蝦歸蝦」等語，並提出錄音光碟一片及錄音譯文（見原審卷㈡第47頁）一份為證，且執以證明被上訴人不否認上訴人替被上訴人向銀行代償本息之事實。

按被上訴人於本院審理時固不否認該錄音光碟之談判確係其與上訴人間對話內容，惟其於原審及本院審理時均一致陳稱係上訴人自八十五年起至八十七年間止，代償被上訴人對台灣土地銀行之借款本息，已如前述，且為本院所是認；

況解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；

亦即應以當事人當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準；

而經原審法院當庭勘驗錄音光碟內容，被上訴人係謂：「本票和永康市那條錢，魚歸魚，蝦歸蝦」、「永康市那條六十萬元若該給你，等法院判決就給你」等語，有原審法院勘驗筆錄附卷可參（見原審卷㈡第70頁）；

究之顯然被上訴人之意係指本件起訴之系爭債權應與股權讓渡金分別處理，二者不得混淆，且系爭債權應俟本件判決結果，若被上訴人應給付上訴人六十萬元，被上訴人會依判決給付上訴人而已，然其並未承認有積欠上訴人六十萬元借款之事實。

因之，上訴人此部分之主張，仍不能採為有利於其之認定依據。

五、依上，本件上訴人就有金錢借貸關係存在所須具備之特別要件即借貸意思表示相互一致乙情，既無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，則其本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還其借款六十萬元，尚屬於法無據。

柒、綜上所述，本件上訴人主張其為被上訴人之胞兄，因被上訴人於八十三年三月十日以系爭房地為擔保，向台灣土地銀行設定抵押借款二百零六萬元，惟被上訴人迄八十五年間無力繳納借款本息，恐遭債權人聲請強制執行，乃向上訴人借款；

嗣上訴人基於兄弟情誼，自八十五年至八十七年間止借款予被上訴人，並代被上訴人清償欠款之本息，合計借款六十萬元；

惟上訴人多次要求被上訴人償還借款，其竟藉詞推拖，拒不清償；

爰本於消費借貸之法律關係，請求判命被上訴人應給付上訴人六十萬元，及自支付命令送達之翌日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。

上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。

捌、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。

玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 4 月 15 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 胡景彬
法 官 張世展
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 4 月 15 日
書記官 吳秋賢