臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,96,上更(一),17,20080408,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上更（一）字第17號
上 訴 人 丁○○○
訴訟代理人 戊 ○ ○
己 ○ ○
黃 俊 仁 律師
被 上 訴人 財團法人天主教會嘉義教區
法定代理人 丙 ○ ○
訴訟代理人 乙 ○ ○
甲 ○ ○
蔡 碧 仲 律師
複 代理人 張 宗 存 律師
訴訟代理人 陳 怡 禎 律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國93年9月21日臺灣雲林地方法院第一審判決（93年度訴字第392號）提起上訴，並為訴之追加，判決後經最高法院第一次發回更審，本院於97年3月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。

事 實甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將坐落雲林縣水林鄉○○段第647 地號、地目建、面積451.18平方公尺土地上，如原判決附圖所示斜線部分編號A1面積5.702平方公尺，編號B1面積102.762平方公尺，C1面積40.549平方公尺，D1面積24.957平方公尺之地上建物拆除，並將土地交還上訴人。

（三）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）197,130元，及自民國（下同）88 年3月16日起至93年3月15日止，按週年利率5％計算之利息；

及自93年3月16日起至拆除地上物交還土地之日止，按月給付上訴人3,239元。

（四）准供擔保宣告假執行。

（五）第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載之事實相同者，予以引用外，並補稱：

（一）紀楊淑貞與被上訴人間就原水林段813-14地號共有土地之應有部分1148分之120，與被上訴人在同地段813、813-16地號二筆共有土地之應有部分1148分之100 所為互換協議，已因原共有之813-14地號土地分割判決之形成力而失效，且因813及813-16 地號之共有地嗣亦逐筆分割確定，早已因沒有應有部分存在，而使互換持分協議同意書之約定，變成不可歸責於雙方當事人之事由而給付不能。

紀楊淑貞與被上訴人間，就原水林段813-14地號共有土地之應有部分1148分之120，與被上訴人在同地段813、813-16地號二筆土地之應有部分1148分之100 所為互換協議，觀諸該互換持分協議同意書簽署之日期71年5 月17日，與813-14地號共有土地分割判決之日期71年5 月25日，其協議約定日期係分割共有物判決言詞辯論終結之日，而於分割判決宣判日之前。

按解釋契約應探求當事人真意，由各該日期可知同意書係原水林段813-14地號共有土地之共有人紀楊淑貞與被上訴人，因欲在上揭分割共有物事件中，共同主張保持共有分割而為之書面協議，當時所提出之協議是「土地持分的互換或分割」，且除813-14地號土地外，尚有同段813-16地號及813 地號之土地持分亦包括在內。

故此同意書之本意，係當時被上訴人要用其所有之他筆土地持分，交換紀楊淑貞之813-14地號土地持分，其目的無非冀以保持共有之方式，請求法院以當時土地上建物占有現狀之狀態為分割，以保持共有土地之方式分割，藉以維持上訴人建物免因判決分割結果，致占用他人分得之土地。

被上訴人乃與上訴人之前手紀楊淑貞協議，欲以其他筆土地之持分交換上訴人之前手紀楊淑貞於本筆土地之持分而保持共有。

然雙方此分割時以保持共有之方式，維持建物現狀分割之主張，並未為分割共有土地之法院所接受，法院在判決共有土地分割時，仍將土地分歸各共有人單獨所有，並未維持保持共有之區塊。

是該共有土地持分互換同意書內容既係約定持分互換，則必以土地共有為前提，如土地已無共有持分，自無持分交換之可能。

而紀楊淑貞係以其與被上訴人共有之813-14地號土地持分，同意日後與被上訴人之813、813-16 地號土地持分互換，並非就特定土地區塊與被上訴人「交換使用」，此一持分互換之約定，在共有土地分割判決後，應有部分已因分割而消滅不存在，紀楊淑貞之持分已集中分割為647 地號土地。

是被上訴人與紀楊淑貞間之持分互換約定，因共有物分割之形成判決，原共有之持分已不存在，互換之協議也因不可歸責之原因，造成給付不能而免給付義務。

（二）互換持分同意書之協議，已因判決分割而不存在，既如上述，且縱認協議效力仍存，因該協議僅係上訴人前手紀楊淑貞與被上訴人間，在分割判決前之債權約定，其拘束力僅存於約定當事人間，並無對抗第三人之效力，故上訴人在共有土地分割判決確定數年後之78年6 月19日，因買賣而由紀楊淑貞手中移轉登記取得系爭土地所有權後，物權效力優於債權，上訴人自不受前手間之債權協議拘束。

（三）被上訴人在共有土地分割判決後，對上訴人前手紀楊淑貞即負有交付分得土地拆除地上物之義務，並不因有協議互換同意書之存在，而可排拒分割判決之確定力、形成力。

被上訴人在共有土地未分割前，其在共有土地上自行建屋，占地使用之行為，就其他共有人而言，即屬無權占有他共有人土地之行為。

被上訴人在共有土地訴訟分割期間，為免建物被拆，與紀楊淑貞所為持分互換之約定，並不足以為其無權占用共有土地，取得合法占有之權源。

又共有物之分割經分割形成判決確定者，即生共有關係終止及各自取得分得部分所有權之效力，共有人對於他共有人分得之部分，既喪失共有權利，則其占有除另有約定外，即難謂有何法律上之原因。

最高法院分別著有51年度臺上字第2641號判例、72年度臺上字第2808號裁判意旨足參。

被上訴人無權占用共有土地之狀態事實，在共有土地分割後，本於確定之共有物分割判決主文，被上訴人應即將無權占有土地之建物拆除，並將土地交付給分割後之所有人紀楊淑貞，並對紀楊淑貞因分割而得之系爭土地，負有與出賣人同一之擔保責任，此觀諸民事訴訟法第400、401條、及民法第825條規定自明。

據此被上訴人縱在共有物分割前，有與紀楊淑貞為持分互換之約定，然因其等之共有土地分割判決確定，共有關係消滅，被上訴人就紀楊淑貞所分割而得之土地，依法應負與出賣人同一之擔保責任，且依判決主文被上訴人應就分割結果協同辦理登記，並拆除地上物交付土地給紀楊淑貞。

則被上訴人於共有物分割前建屋占地之行為，在分割判決確定後，就紀楊淑貞因判決分割所取得之土地而言，亦屬無權占有他人土地建屋狀態。

並不因被上訴人在共有分割前，與紀楊淑貞間有持分互換之約定，而改變後來判決結果及法律規定變成有權占有。

被上訴人在共有物土地分割前與紀楊淑貞之持分互換同意書，因土地分割判決後，已因分割判決之形成效力而不存在，被上訴人不得以該同意書主張將原本無權占有之狀態，變成有權占有。

（四）被上訴人對共有土地之占用，原即為無權占有狀態，不得以有互換持分協議，而轉變成有權占有，因此更不能以其與訴外人紀楊淑貞間，於土地共有狀態存在時，所立之持分互換債權契約，主張有權占用上訴人在分割後，因信賴登記所取得單獨所有權之系爭土地。

被上訴人早在土地共有分割前，已無權占用共有土地之特定部位A1、B1、C1建屋使用，至D1平房部分，則與土地分割前既存之A1、B1、C1建物不同，係在共有土地分割為單獨所有，且在移轉給上訴人後再為搭蓋，因而無權占用上訴人之土地使用迄今。

被上訴人在共有物分割前之無權占有，對紀楊淑貞於分割判決後取得之土地而言，依然是屬無權占有，且依共有土地分割判決結果，被上訴人有拆除地上物交付土地給紀楊淑貞之義務，則上訴人信賴此一判決結果，自紀楊淑貞處移轉取得之所有權，乃是完整無瑕疵之權利，上訴人並無繼受任何權利之瑕疵。

上訴人信賴分割判決結果，自紀楊淑貞處移轉登記取得之所有權，自亦得請求被上訴人將無權占有之地上物拆除交付土地。

又被上訴人與紀楊淑貞間於土地分割判決前之持分互換約定，乃是土地共有時就應有部分而為之債權約定，而在土地分割判決確定，土地已為單獨所有而非共有時，被上訴人與紀楊淑貞間並未就特定土地有任何約定分管或交換使用之情形。

故此一債權約定，係著眼於持分互換，並非立基於土地分管或交換，並無伴隨土地而為約定之本意。

故此一債權約定，並無對世之絕對效力，亦即僅係拘束約定者雙方而已，對於第三人並無拘束的效力。

況土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而取得土地權利時，真正權利人不得對之主張其權利。

系爭土地經法院判決分割為紀楊淑貞單獨所有後，於78年7月4日以買賣為原因移轉所有權登記予上訴人，上訴人乃因前手紀楊淑貞係以判決共有物分割，取得系爭土地之單獨所有權後，始為買受並移轉登記為所有權人，上訴人係信賴土地登記而取得完整之系爭土地所有權。

上訴人依各該法律規定本應受保障，被上訴人縱為真正權利人，亦不得對之主張其權利，遑論被上訴人根本不是真正權利人，其就系爭土地根本無任何權利可言，其更不得以其無權占有之事實，主張任何權利，自不待言。

（五）同意書並非特定土地區塊之交換使用，也非上訴人前手紀楊淑貞同意系爭647 地號土地，要供被上訴人使用之依據。

同意書於71年5月17日寫立當時，共有之813-14 地號母地尚未分割確定，各共有人並不確知將來可得分配之土地位置面積何在，紀楊淑貞斷無事先即同意以將來土地分割後，分配取得之面積位置供被上訴人使用之可能。

再者由同意書文字內容之記載，並無約定互相交換或分割土地之確切所在，且無類如特定位置之字樣，亦無關於被上訴人所有之教堂及附屬建物占用土地之載述。

此同意書所涉及之共有土地持分，除此共有之813-14地號母地持分外，尚有包括813、813-16 地號土地持分之互換或分割。

顯見當時雙方要係就各該共有土地所有權應有部分為互換之協議，尚未及於特定位置之互相交換甚明。

且探求當事人紀楊淑貞與被上訴人寫立同意書當時之真意，即明上訴人之前手紀楊淑貞根本不是以系爭土地之特定位置，與被上訴人他筆土地之應有部分互換，更非同意任由被上訴人之建物在分割共有土地後，得以占用紀楊淑貞將來可取得特定位置之土地。

上訴人信賴判決之結果，並依據法律規定，取得分割後土地之所有權移轉，對於土地分割前存在於紀楊淑貞與被上訴人間之同意書，上訴人並不知情，此一非屬上訴人與被上訴人間所約定之同意書，僅係具有相對性之債權約定，並無拘束上訴人所有權權能之效力。

此非立基於土地區塊而為之持分互換債權契約，並無隨同土地移轉之效力。

紀楊淑貞並未同意被上訴人得以有權占用系爭土地，被上訴人執此債權同意書主張有權占有，並對抗信賴土地登記因而移轉取得完整所有權之上訴人，更是於法未合。

上訴人自紀楊淑貞買受取得系爭土地，紀楊淑貞負有將分割後完整取得所有權之土地移轉登記給上訴人之義務, 不因紀楊淑貞為上訴人之婆婆，即得免此出賣人權利瑕疵擔保之義務。

紀楊淑貞既得以分割共有物確定判決效力，請求被上訴人拆屋還地，則為其後手之上訴人，自無不得本於所有權能，請求被上訴人拆屋還地之理。

（六）被上訴人在系爭土地上之建物A1、B1、C1，並非本於持分互換同意書而為占有，而係在「分割共有物前」即已無權占用他共有人之共有土地使用。

而建物D1之占有係在土地分割後，其占有顯與持分互換同意書之約定完全不相關，亦非本於同意書約定而為占用系爭土地。

（七）被上訴人所有系爭A1、B1、C1、D1地上建物，就系爭土地若無合法使用權源，被上訴人應賠償上訴人相當於租金之損害金：⒈被上訴人自分割後無權占用上訴人所有之土地使用迄今，按無權占有他人之土地，該土地所有權人顯然受有相當於租金之損害，且無權占有他人之土地，其占有並無法律上之原因，顯然獲有相當於租金之利益，致該土地所有權人遭受損害。

被上訴人占有上訴人所有系爭土地中，如原判決附圖所示編號A1、B1、C1、D1部分，上訴人自得依侵權行為、不當得利之法律關係，請求被上訴人給付自93年 3月15日起訴之日起，回溯5年即自88年3月16日起至93年 3月15日止，無權占有使用上訴人土地如原判決附圖所示編號A1、B1、C1、D1部分，面積共173.97 平方公尺（5.702＋102.762＋40.549＋24.957＝173.97 ），相當於租金額之損害金或不當得利。

又本件相當於租金之不當得利數額之計算，按土地法第105條準用同法第97條規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條定有明文。

而該條所謂土地價額、建築物價額，依土地法施行法第25條規定，分別係指法定地價、該管市、縣地政機關估定之價額。

而所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。

又城市地方房屋租金之數額，除以基地申報地價及該管市、縣地政機關估定之價額為基礎外，尚須斟酌房屋之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用房屋之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。

⒉系爭埔尾段647 地號土地87、88年度（自87年7月1日起至89年6月30日止）核定申報地價每平方公尺為2,279.2元（被上訴人毗鄰之同段646地號為4,188元），89、90、91、92年度（自89年7月1日起至92年12月31日止）核定申報地價每平方公尺為2,249元（被上訴人毗鄰之同段646地號為4,103.2元），93 年度（自93年1月1日起）核定申報地價每平方公尺為2,234元（被上訴人毗鄰之同段646地號為4,062.8元），此有雲林縣北港地政事務所之系爭647地號土地地價謄本 2份在卷足稽。

上訴人所有之土地雖在同一路段，面臨相同路面，然因分割後地形限制，申報地價數額為區○○段之土地拉低，結果與被上訴人毗鄰土地相較只有約2分之1。

然被上訴人占用上訴人之土地部分，卻是與其所有鄰地同位置之系爭土地前段區塊。

就此再參酌系爭土地坐落於雲林縣水林鄉市區，附近有水林鄉公所、代表會、警察分駐所、戶政事務所、消防隊等行政機關，又學校與商家林立，生活機能便捷，且在水林市區○○道路之十字路口邊，交通順暢，商業交易活絡等各情，亦有現場照片附卷可證，且為被上訴人所不爭執，況系爭土地公告現值每平方公尺高達8,395元，646地號公告現值為15,283元。

故認依系爭土地申報地價總額年息10％計算上訴人所得之不當利益，應屬正當且妥適。

從而上訴人得請求被上訴人給付之相當租金賠償為197,130 元，其計算方式為：88年3月16日起至89年6月30日止：173.972279.210％（291＋192/365）＝52,470；

89年7月1日起至92年12月31日止：173.97224910％（184＋365＋365＋365/365）＝136,780；

93年1月1日起至93年3月15日止：173.97223410％（74/365）＝7,880；

52,470＋136,780＋7,880＝197,130。

93年3月15日以後則每月損害金為3,239元（173.97223410％1/12＝3,239）。

三、證據：除引用原審及發回前本院前審之立證方法外，並補提出85年度訴字第197號民事答辯狀影本1份為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載之事實相同者，予以引用外，並補稱：

（一）近代民法之發展，基於權利社會化的觀點，絕對性的物權已漸有相對化，債權亦有物權化之趨勢。

例如民法第425條規定：「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。」

為保障承租人之權益，縱出租人將租賃物所有權讓與第三人，承租人仍得以原租賃契約對抗該受讓人，租賃契約無須登記即得以對抗出租人以外之受讓人，即為債權物權化例證。

大法官會議釋字第349 號解釋理由書，亦明確指出「民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均得發生法律上之效力。

故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公示方法，而以之作為權利取得、喪失、變更之要件，以保護善意之第三人。

如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上效力。」

由此可知，最高法院96年度臺上字第76 8號判決意旨中，片面強調土地登記的絕對效力，忽視債權物權化的趨勢，不僅與現行法規定不合（民法第425條），亦有違大法官會議釋字第349號解釋意旨。

（二）通觀紀楊淑貞與被上訴人間就系爭土地所成立契約之同意書全文，及探求契約當事人立契時真意。

該互換契約（同意書）之主要目的，乃在避免將來紀楊淑貞分割後，訴請被上訴人拆除教堂之麻煩，兼顧被上訴人教堂之完整，及紀楊淑貞得分配之土地位置等，互易財產之使用、收益及交換價值，顯見雙方慎重深思，並知其法律效果，應具有較大之拘束力，且該契約亦含有被上訴人以相當土地作為交換，應屬公平。

而紀楊淑貞於78年6 月19日以買賣方式，將系爭埔尾段647 地號土地移轉登記予上訴人，上訴人竟遲至90年10月8 日始向被上訴人請求購買天主教會占用之土地，其間相隔12年，可推知上訴人於受讓該筆土地時，已知悉彼此間有互換契約存在，故遲未主張權利，直至90年始向被上訴人要求以高價買回該筆土地。

又上訴人為紀楊淑貞之媳婦，上訴代理人於鈞院96年8月2日審理時，亦表示：「（上訴人的前手紀楊淑貞也就是上訴人的婆婆，是否和上訴人住在一起？）上訴代：不同門牌沒有同戶，但都住在附近。」

顯見上訴人與其前手紀楊淑貞長年共同生活，彼此關係親近，依常理判斷，紀楊淑貞自無不告知此項互換契約之理，否則豈非婆婆欺騙媳婦，上訴人理當知悉其婆婆所分得之系爭土地上有教堂存在。

再由上訴人亦持有該互換同意書之原本，更可推知上訴人早已知悉互換契約之存在。

況於相鄰土地之分割事件中，上訴人於89年7 月12日勘驗筆錄（參89年度港簡調字第60號卷）即表示：「若照我們提出的分割方案，把我們的共有分割土地，分在最北邊，建物可以拆除不考慮。

我們分配的土地有商議要互換合併。」

據此亦可知上訴人於起訴前早已知悉有該互換契約之存在，並非起訴後始得知。

是上訴人於承受系爭土地時，顯早已知悉有互換契約之存在。

則通觀紀楊淑貞與被上訴人間就系爭土地所成立契約之同意書全文，及探求契約當事人立契時之真意（維持教堂之完整性），應認互換契約性質上係隨土地所有權移轉之契約，縱互換契約僅有債權效力，受讓之上訴人亦應受其拘束。

（三）按「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料，為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解，致失真意。」

，又「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字，致失真意。」

最高法院著有19年度上字第453號、39 年度臺上字第105 號判例在案。

通觀被上訴人與紀楊淑貞間就系爭土地所成立之契約（同意書）全文，及臺中高分院71年度上字第779 號系爭土地分割判決：「原判決分割方法天主教會嘉義教區、紀楊淑貞等分得土地均相連結，盡可交換利用，該分割方法足可保持天主教教堂主要建築之完整，並未違背當事人之本意。」

可知土地交換契約之目的乃在於避免將來紀楊淑貞分割後訴請被上訴人拆除教堂之麻煩，兼顧被上訴人教堂之完整。

因此判決分割時，特別讓天主教會與紀楊淑貞之土地相鄰，以利其日後之交換使用。

由此可判斷契約當事人當時之真意，早已明確約定土地交換之位置與範圍（即天主教會嘉義教區建物部分）。

再由紀楊淑貞得分配之土地位置等互易財產之使用、收益及交換價值觀察，並參酌契約成立當時就系爭土地法院已依分割方案劃分出來，已有特定位置（即位於教堂建物所在之系爭土地上，分割方案係71年5月4日作成，契約於5月17 日書立，雙方於72年間上訴審時，仍繼續主張日後要互換土地。

）更可證明該契約成立當時，被上訴人與紀楊淑貞間已有特定位置土地交換之合意，而非僅應有部分交換之協議。

（四）互換契約之標的業經分割，現均已特定，並無不能履行之疑義。

按系爭互換同意書第一點記載：「甲方將坐落水林鄉○○段813-16號、同段813 號，甲方之持分各100/1148與乙方所有坐落同段813-14號，乙方之持分120/1148之土地互相交換或分割之。」

是該三筆土地如未分割，即逕行就應有部分進行互換，如經分割即就分得之部分互換。

該三筆土地之分割情形及現況如下：⑴被上訴人所有之水林段813地號土地持分（重測後為埔尾段656地號土地）經原審北港簡易庭以91年度港簡字第52 號，判決分割如90年6月27日北地丈字第1474號複丈成果圖所示，被上訴人分得序號Q面積146.38 平方公尺，嗣因部分共有人不服上訴，歷經原審92年度簡上字第25號判決、93 年度再易字第8號判決駁回上訴，終告確定，固尚未完成分割登記，惟被上訴人所有之水林段813 地號土地應有部分經分割後，即為埔尾段656地號90年6月27日北地丈字第1474號複丈成果圖Q部分。

⑵被上訴人所有水林段813-16 地號土地持分（重測後為埔尾段657地號土地），亦經原審以85 年度訴字第197 號判決分割，並完成分割登記，被上訴人分得部分即埔尾段657-5 地號，面積291.17平方公尺。

⑶上訴人前手紀楊淑貞所有之水林段813-14地號土地持分，歷經原審70年度訴字第1028號判決，經臺中高分院71 年度上字第779號判決、最高法院72年度臺上字第4259號裁定駁回上訴確定，分割登記後紀楊淑貞分得部分即為埔尾段647 地號土地，面積451.18平方公尺，亦即系爭土地。

是該同意書之互換標的縱經分割判決仍可具體特定，且被上訴人所有之⑴、⑵部分正相連為接近長方形之完整土地，形狀實較647地號為佳，上訴人應可做較647地號有效之利用。

上訴人或因該土地未與水林路相鄰，價值較低故反悔不願遵守當年長輩與教堂所定之互換契約，不顧長輩尊重信仰之善念，堅持拆除教堂，實有不當。

三、證據：除引用原審及發回前本院前審之立證方法外，並補提出法人登記證書影本1份，及聲請調閱雲林地院70 年度訴字第1028號分割共有物事件全卷、雲林地院85 年度訴字第197號分割共有物事件全卷、92年度簡上字第25號分割共有物事件全卷為證。

理 由

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；

又承受訴訟人於得為承受時，應即為承受訴訟之聲明；

又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院；

民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條，分別定有明文。

經查本件被上訴人之法定代理人，已於95年4 月27日，由劉振忠變更為丙○○，並由其於96年6 月25日依法聲請承受訴訟，既有上訴人檢附之被上訴人法人登記及聲明承受訴訟狀附卷足稽，自應准許，合先敘明。

二、上訴人起訴主張：坐落雲林縣水林鄉○○段647 地號土地為其所有，其上如原判決附圖所示編號A1、B1、C1、D1部分，面積依序為5.702、102.762、40.549、24.957平方公尺之土地，為被上訴人所有之教堂建物所占用，惟被上訴人就系爭土地並無合法使用權源，經其催促交還均置之不理，爰依民法第767條、184條、及第182條之規定，求命被上訴人拆除系爭土地上之建物交還土地，並給付自88年3 月16日起至93年3月15日止之損害金197,130元及其法定遲延利息，暨自93年3月16日起至交還土地之日止，按月給付3,239元等語。

被上訴人則以：系爭土地原為上訴人之婆婆紀楊淑貞所有，同段646地號土地則為其所有，該二筆土地同為原水林段813-14 地號土地之一部，嗣經法院判決分割而各自取得所有權，因813-14地號土地於法院為分割審理時，紀楊淑貞即與其成立協議，願將其在該土地之應有部分，與其所有同段813、813-16 地號土地之應有部分互換，俾維持系爭土地上教堂及附屬建物之完整，系爭土地既係其與上訴人之前手紀楊淑貞有土地交換約定，上訴人自應繼受該契約拘束，其非無權占有等語，資為抗辯。

三、經查上訴人主張系爭土地原為其婆婆紀楊淑貞所有，與被上訴人所有坐落同段646地號土地，同係由原水林段813-14 地號土地判決分割而來，系爭土地於78年7月4日以買賣為原因移轉登記予上訴人名下，系爭土地上如原判決附圖編號A1、B1、C1、D1所示位置面積，為被上訴人所有之教堂建物占用，又原水林段813-14地號土地於判決分割前，紀楊淑貞曾將其在該地號土地之應有部分1148 分之120，與被上訴人在同地段813、813-16 地號土地之應有部分，達成互換使用之約定等情，既有系爭土地地籍圖謄本、土地登記謄本、北港地政事務所93年5 月27日土地複丈成果圖、同意書等件附卷足稽（見原審93年度港簡調字第14號卷第7、8、48、77頁），且為兩造所不爭執，自堪信實。

惟上訴人另主張被上訴人所有系爭如原判決附圖A1、B1、C1、D1所示地上建物，就系爭土地並無合法使用權源，被上訴人應拆除地上建物交還土地，並賠償上訴人相當於租金之損害金乙節，既為被上訴人所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。

是本件所應審究者，厥為紀楊淑貞與被上訴人間就系爭共有土地之應有部分，所為互換協議是否仍有效存在？該互換協議苟仍有效存在，上訴人應否受該互換協議之拘束？被上訴人得否據以主張其係有權占有系爭土地？及上訴人是否受土地法第43條之保護？苟應受土地法之保護，上訴人所得請求賠償之損害金應如何計算？等情。

茲更詳細說明如下：

（一）按司法院大法官會議釋字第349 號解釋理由書，已明確指出：「民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均得發生法律上之效力。

故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公示方法，而以之作為權利取得、喪失、變更之要件，以保護善意之第三人。

如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上效力。」

次按共有物之各共有人，得自由處分其應有部分，民法第819條第1項定有明文。

又交換土地之目的，在於終局的取得所互換財產之使用、收益及交換價值，屬民法上當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權之互易契約，與分管契約，係共有人就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，不過就共有物之管理定暫時使用之狀態，要屬不同。

故以共有關係繼續存在為前提之分管契約，於法院判決分割共有物確定時，先前共有人間之分管契約，固應認為終止。

但共有人中之一人就其應有部分與他人之共有物之應有部分所訂立之互換契約，若非以共有關係繼續存在為必要，在未經履行或經合法解除前，自不因共有土地之分割而當然消滅。

復按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所使用之辭句，民法第98條定有明文；

又「解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時情形，以期不失立約人之真意。」

、「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料，為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解，致失真意。」

、「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字，致失真意。」

亦迭據最高法院先後著有18年度上字第1727號、19年度上字第28號、19年度上字第453號、及39年度臺上字第1053 號判例意旨足參。

（二）觀諸卷附被上訴人與紀楊淑貞間就系爭土地所成立之契約（同意書）全文，及臺中高分院71年度上字第779 號所為系爭土地分割判決認定：「原判決分割方法天主教會嘉義教區、紀楊淑貞等分得土地均相連結，盡可交換利用，該分割方法足可保持天主教教堂主要建築之完整，並未違背當事人之本意。」

等意旨，可探求得知斯時當事人簽訂該土地交換契約之真意及目的，確在於避免將來紀楊淑貞分割後訴請被上訴人拆除教堂建築之麻煩，兼顧被上訴人教堂之完整，也因此法院為判決分割時，特別讓天主教教會與紀楊淑貞之土地相鄰，以利其日後之交換使用無訛。

再參諸紀楊淑貞得分配之土地位置等互易財產之使用、收益及交換價值，及上揭系爭土地之分割過程，顯示互換契約於71年5月17日成立當時，法院已於71年5 月4日就系爭土地依分割方案劃分出來而有特定位置，即位在教堂建物所在之系爭土地上，嗣雙方於72年間上訴審理時，仍繼續主張日後要互換土地等情，足認紀楊淑貞係以將來可取得特定位置之土地，與被上訴人之他筆土地應有部分互換，系爭同意書並不以土地共有關係繼續存在為必要，灼然明甚。

況就系爭互換同意書第一點記載：「甲方將坐落水林鄉○○段813-16 號、同段813號，甲方之持分各100/1148與乙方所有坐落同段813-14號，乙方之持分120/1148之土地互相交換或分割之。」

等語，對照該三筆土地實際分割結果及現況：⑴被上訴人所有之水林段813 地號土地應有部分（重測後為埔尾段656 號土地），經原審北港簡易庭以91 年度港簡字第52號，判決分割如90年6月27日北地丈字第147 4號複丈成果圖所示，被上訴人分得序號Q部分面積146.38平方公尺，嗣部分共有人不服上訴，經原審92年度簡上字第25號判決、93 年度再易字第8號判決駁回上訴終告確定，是被上訴人所有之水林段813 地號土地應有部分經分割後，成為埔尾段656地號90年6月27日北地丈字第1474號複丈成果圖Q部分。

⑵被上訴人所有之水林段813-16地號土地持分（重測後為埔尾段657 地號土地），經原審以85年度訴字第197 號判決分割，並完成分割登記，被上訴人分得部分即埔尾段657-5 地號面積291.17平方公尺。

⑶上訴人前手紀楊淑貞所有之水林段813-14地號土地持分，經原審以70年度訴字第1028號判決，臺中高分院71年度上字第779號判決、最高法院72年度臺上字第4259 號裁定駁回上訴確定，分割登記後紀楊淑貞分得部分，即為系爭埔尾段647 地號土地，面積451.18平方公尺各情，復為兩造所不爭執。

益見系爭土地互換同意書之互換標的，於該契約成立時雙方已有特定位置土地交換之合意，而非僅應有部分交換之協議，換言之係以如未分割即逕行就應有部分進行互換，如經分割即就分得之部分互換，是縱經分割判決仍可具體特定，而非不得履行，是該互換契約在未經履行或經合法解除前，尚不因共有土地之分割而當然消滅。

且被上訴人所有之上揭⑴、⑵部分正相連為接近長方形之完整土地，地形亦較紀楊淑貞分得之647 地號為佳，上訴人應可做較647 地號有效之規劃利用。

是上訴人主張系爭互換協議，在原水林段813-14地號土地判決分割確定後已不存在，或給付不能應為無效云者，尚非的論，應無足採。

（三）又紀楊淑貞與被上訴人間所訂立之系爭互換契約（同意書），其主要目的係在保持被上訴人之教堂建物免於被拆除之命運，既有如上述且有書面契約，顯見雙方慎重其事並深思熟慮知其法律效果，應具有較大之拘束力，況該契約亦含有被上訴人以相當之土地作為交換，亦與公平無違，堪認該契約目的隱含拘束受讓人之意思，性質上核屬學者所認之隨土地所有權移轉之債權契約（見謝哲勝著財產法專題研究第75頁以下），受讓人應受其拘束。

而上訴人與紀楊淑貞係婆媳關係，長年共同生活，彼此關係親近，衡情紀楊淑貞自無不告知上訴人該互換契約之理，否則豈非婆婆欺騙媳婦，是上訴人理當知悉紀楊淑貞所分得之系爭土地上有教堂存在之事實。

矧上訴人亦不否認持有該互換同意書原本之事實，再對照相鄰土地之分割案件中，上訴人於89年7 月12日勘驗時曾陳稱：「若照我們提出的分割方案，把我們的共有分割土地，分在最北邊，建物可以拆除不考慮，我們分配的土地有商議要互換合併。」

等語（見89年度港簡調字第60號卷），益足認上訴人於起訴前承受系爭土地時，早已知悉有該互換契約存在之情事，並非起訴後始得知無疑。

而紀楊淑貞與被上訴人訂立交換土地同意書之事實，既為上訴人所明知或可得而知，則揆諸大法官會議第349 號解釋理由書意旨，雖該交換土地同意書為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上效力，從而系爭互換契約，自亦足生拘束上訴人之效力。

上訴人主張該契約係債權契約，並無對世之絕對效力，僅得拘束契約雙方當事人而已，對於第三人並無拘束之效力云者，亦無足採。

雖言土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而取得土地權利時，真正權利人不得對之主張其權利，系爭土地係於78年7月4日以買賣為原因，由紀楊淑貞移轉登記為上訴人所有，固有系爭土地謄本存卷足憑，且為兩造所不爭執，堪認上訴人因信賴登記取得之系爭土地所有權應受保障，被上訴人縱為真正權利人，亦不得對其主張權利。

惟基於上揭學者論述及大法官會議解釋，有關絕對性物權已漸有相對化，債權亦有物權化之闡述，系爭互換土地契約，既係上訴人所明知或可得而知，縱為債權契約，仍非不得對上訴人發生法律上之效力，於該契約未經履行或經合法解除前，上訴人仍應受其拘束，不得不承認被上訴人係基於互換契約而屬有權占有。

上訴人徒以土地法第43條登記有絕對效力之規定，主張其應受絕對之保護，而否認被上訴人有權占有之事實，亦無足取。

至契約成立後，被上訴人原欲與紀楊淑貞交換系爭土地之共有土地應有部分，已分割成為單獨所有，縱價值比原先預估者低，交換契約代價不公平，核屬契約成立後之情事變更問題，應由契約雙方本於誠信原則處理，況被上訴人迭於歷次審理中表明願以公告地價2 倍之價格，或重新鑑價購買系爭土地，或以二坪換一坪，益見互換契約仍可適度調整而為履行。

四、綜上所述，被上訴人既係有權占有系爭土地，則上訴人本於物上請求權請求被上訴人拆屋還地，另本於侵權行為、不當得利請求被上訴人給付相當租金之損害賠償，即非有據，其假執行之聲請亦失所附麗，均不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核認事用法並無不合。

上訴人上訴意旨，猶執上揭情詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

另上訴人於本院追加請求給付將來損害金部分，亦屬無據，應併予駁回。

五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 4 月 8 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信
法 官 林永茂
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 4 月 8 日
書記官 謝素嬿
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。