臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,96,上更(一),22,20071120,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上更㈠字第22號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 簡維弘 律師
被 上訴 人 乙○○
丙○○
上二人共同
訴訟代理人 葉榮棠 律師
上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國95年2月27日臺灣雲林地方法院第一審判決（94年度訴字第406號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年11月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。

事 實甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：

（一）坐落雲林縣二崙鄉○○段428地號（重測前地號為惠林厝段616號）土地上之門牌號碼：雲林縣二崙鄉○○村○○路8號磚造、磚造鐵皮頂住宅、車庫（下稱系爭建物），業經台灣雲林地方法院91年度執字第5198號執行事件查封中，且系爭建物為未申請建照之農舍，欠缺合法證明，係屬違章建築，所以不能辦理第一次所有權登記。

又被上訴人於民國（下同）94年9月19日第一審庭訊時主張：「系爭建物是原告的祖父（即廖樹葉）委託陳進發興建」另於95年1l月21日於鈞院言詞辯論時，審判長提詢：「地是爸爸廖水拔的，房子是阿公（即廖樹葉）建的，登記在孫子名義？」，被上訴人則答稱：「…所以廖樹葉建屋給孫子」按依最高法院18年上字第2512號判例要旨：「債務人於審判上所為之承認（自認），一經對於債權人表示之後，即生拘束之效力，不得隨意撤銷。」

；

另參照最高法院26年上字第805號判例要旨：「當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎。」

是由上開被上訴人多次於訴訟庭訊中自認系爭建物乃廖樹葉出資興建之事實，其當應受自認效力之拘束。

嗣被上訴人於更審中改表示系爭建物係廖樹葉贈與金錢予被上訴人2人，再由被上訴人建造之事實，與原自認事實相左，不應採信。

況證人陳進發於94年12月2日第一審庭訊時證稱：「（問：房屋是廖樹葉或廖水拔叫你蓋的？）答：廖樹葉，因為工作是我做的。」

「（問：當初到底是誰給你圖，現場是誰指揮證人？）答：當初是蓋農舍，是廖樹葉跟我說要蓋的，蓋房子沒有圖…是廖樹葉跟我講要怎麼蓋的…是廖樹葉他說要蓋什麼樣子我幫他蓋的，蓋完後就交給廖樹葉。」

另名證人廖年報於94年12月2日第一審庭訊時證述：「（問：這兩楝房子是誰蓋的？）答：在泡茶的時候，廖樹葉說是他蓋的。」

另証人廖毅於95年2月l3日第一審庭訊時亦供陳：「（問：原告廖進毅、原告丙○○住的房子是何人蓋的？）答：我父親（即廖樹葉）叫阿發（即陳進發）蓋的。」

是上開證人均明確證述系爭建物為廖樹葉出資興建之事實。

益徵被上訴人於本件更審時始主張：系爭建物為廖進毅、丙○○所興建云云，洵不足採。

（二）原審判決認為「系爭建物係由被上訴人祖父廖樹葉出資興建，贈與被上訴人2人使用，被上訴人2人為系爭建物之所有權人，依強制執行法第15條規定就執行標的物有足以排除強制執行之權利。

本件執行所查封拍賣之系爭建物，既屬被上訴人二人所有，被上訴人自得提起第三人異議之訴以資救濟。」

惟被上訴人2人並非系爭建物之所有權人，按民法第758條規定：「不動產物權，依法律行為而取得設定喪失及變更者，非經登記不生效力。」

；

參照最高法院62年台上字第2414號判例之意旨：「不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，為民法第758條所明定。

此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外。」

最高法院81年度台上字第2997號判決意旨：「不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，民法第758條定有明文。

系爭房屋係屬違章建築，被上訴人無法經地政機關登記取得所有權，為原審合法確定之事實。

是則被上訴人就系爭房屋既無所有權存在，其憑何而得請求確認花蓮地院對系爭房屋所為之拍賣無效，原審未予推闡明確，遽為上訴人敗訴之判決，自屬難昭折服。」

本件原審判決既認定系爭建物為違章建築，則於77年間，如何經贈與之法律行為，而產生所有權之變動，進而使被上訴人2人取得所有權，就此攸關之法律關係形成，原審判決並未敘述其理由，亦未說明其法律依據，即逕判認所有權業已移轉，參酌上揭判例、判決等意旨，其顯有判決不備理由之違背法令。

再我國民法物權篇之規定，就不動產所有權之變動係採移轉登記生效主義，系爭房屋係屬違章建築，為未辦理第一次所有權登記之建物，被上訴人主張其祖父廖樹葉為起造人而原始取得所有權，並於77年間依贈與行為取得系爭建物所有權，惟贈與係法律行為，而違章建築既未辦理第一次所有權登記，即無法經由地政機關登記而取得所有權，則被上訴人無從因贈與而取得系爭建物之所有權，此最高法院發回意旨亦指明甚詳。

原審判決認系爭建物依贈與行為而直接產生所有權變動，其實屬違反上揭法律規定及判例意旨，而有判決不適用法規之違背法令。

（三）系爭建物乃違章建築，依前述法律規定，其尚無法經由登記而產生所有權變動，縱認為被上訴人於77年間即登記為房屋稅納稅義務人，且居住其上至今，但此不過係占有系爭建物而已，被上訴人未具有排除強制執行之權利，參照最高法院44年台上字第721號判例意旨：「強制執行法第15條，所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。

佔有，依民法第940條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內。」

另見最高法院72年度台上字第3628號判決意旨：「強制執行法第15條所謂第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指第三人就執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，並不包括事實上之佔有及處分權在內。」

系爭建物乃違章建築，依前述法律規定，其尚無法經由登記而產生所有權變動，是於本件事實，縱認為被上訴人於77年間即登記為房屋稅納稅義務人並居住其上至今，被上訴人不過係占有系爭建物而已，參照上開實務見解，其並不具備強制執行法第15條排除強制執行之權利。

故本件被上訴人未具有排除強制執行之權利，其提起第三人異議之訴實無理由。

三、證據：援用原審提出之證據。乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：

（一）系爭建物係債務人廖水拔於77年2月1日將前項部份土地不定期出租被上訴人乙○○、丙○○等2人，由被上訴人之祖父廖樹葉出資由被上訴人乙○○、丙○○為起造人建築二棟房屋及車庫贈與被上訴人二人使用，租金每月由被上訴人各付債務人廖水拔新台幣（下同）3千元，有租地建屋契約書可稽。

被上訴人之祖父廖樹葉既因被上訴人之父廖水拔浪費成習，乃贈與建造系爭房屋之資金與被上訴人，而土地為廖水拔所有，乃與廖水拔簽立租地建屋契約書，且由被上訴人之祖父、母親為被上訴人支付租金與廖水拔均符合常情。

（二）證人即系爭建物之包工陳進發於原審94年12月12日庭訊證稱：系爭建物之一、二樓係廖樹葉於韋恩颱風後以一坪三千元委託伊包工建造，材料是廖樹葉提供的，是廖樹葉跟我說要蓋的，當初蓋農舍不用圖，是廖樹葉說要蓋什麼樣子，我幫他蓋的，蓋好後就交給廖樹葉。

三樓是後來才蓋的，但三樓之神明廳是他（廖樹葉）孫子打電話叫我去做的，伊不認識廖水拔等語，可見系爭建物之原始建築人為廖樹葉而非廖水拔。

另證人廖年報於同期日證稱：系爭建物在泡茶的時候，廖樹葉說是他蓋的，好像說蓋好要給孫子住也好，只說蓋好要給孫子等語。

雖證人廖年報未確定廖樹葉蓋好後要給那一個孫子，惟參酌系爭房屋之稅籍資料自77年設籍即以被上訴人2人之名義申請，並將房屋交付被上訴人居住迄今，可知廖樹葉蓋好後即贈與被上訴人2人。

被上訴人乙○○於原審93年12月16日查封筆錄亦陳稱：未保存登記建物為我祖父廖樹葉所蓋，土地是向我父親廖水拔租地，我祖父將建物送給我及弟弟丙○○，現為我兄弟及母親居住於此等語，可見非如上訴人所述，係臨訟勾串。

至於財政部台灣省中區國稅局雲林分局95年1月4日中區國稅雲縣一字第0950000089號函雖查無廖樹葉77年間贈與稅申報資料，係因廖樹葉為了節稅，始直接以被上訴人2人之名義為起造人，並申報房屋稅籍，將系爭房屋贈與被上訴人，此並不悖於當時之一般民情。

（三）上訴人指稱系爭建物之原繳稅義務人係廖水拔本人，廖水拔因知悉將遭上訴人及其他債權人追討債務，始與其子即被上訴人等配合將納稅名義人變更為被上訴人2人云云。

惟經鈞院向雲林縣稅捐稽徵處虎尾分處函查結果；

系爭房屋納稅義務人分別為乙○○、丙○○於77年11月設籍並課徵房屋稅，且自77年起至94年止之房屋繳稅義務人並無變動。

有該處94年12月19日雲虎稅一字0940014914號函、94年10月25日雲稅虎一字第0940012460號函覆原審可稽，及95 年7月7日雲稅虎字第0951209470號函覆鈞院；

並有該處95年8月22日雲稅虎字第0951211751號函覆乙○○，同日期第0951211752號函覆丙○○等函文各1份為據可稽。

上訴人之上開抗辯，洵無可採。

（四）上訴人另舉證廖玉蘭、廖羿繐於鈞院95年8月23日準備程序中證稱: 系爭建物係廖水拔建築云云，惟此證詞與上開證據所示廖樹葉建築後贈與被上訴人2人乙情不合，自難採取。

且證人廖玉蘭係上訴人之母，其所為之證言顯有偏頗；

另證人廖羿繐所述係聽聞自其同學廖惠吉，根本不認識廖水拔，非親自見聞，且與被上訴人丙○○及其父廖水拔、母廖牡丹、妹廖雲珊等人間，有民事及刑事糾紛，其所為證言亦屬偏頗，均不足據為上訴人有利之認定。

又上訴人提出電號00-00-0000-000號用電戶名廖水拔，惟該用電戶之用電地址為二崙鄉○○○段6162號土地之豬舍，並非系爭建物用電，系爭建物用電（000000000號）用電戶名為被上訴人之母廖牡丹，亦非廖水拔，有台灣電力公司雲林區營業處94年10月31日、同年11月22日雲區密發字第94015號、第94020號函覆原審可按，故上訴人上開主張尚屬誤會。

又水號00-00-0000-00-0用戶雖係廖水拔於79年11月23日申設自來水，惟係設置於二崙鄉○○段6162地號土地上之豬舍非設置在系爭建物，並有水電工人王萬吉可證，更無從據以認定系爭房屋為廖水拔所有。

建物之門牌號碼，自來水戶、電力用戶等均屬行政管理事項，非必與所有權之認定有關，況因系爭建物屬違建，無法申請水電，上訴人所提台灣電力公司電費通知單係廖水拔申裝於豬舍之收據，自來水之收據亦同，均不足據以認定系爭建物為廖水拔所有。

上訴人另稱：依非都市土地使用管制規則第2條、第3條、第6-1條，因執行債務人廖水拔所有之雲林縣二崙鄉○○段428號土地係非都市土地之特定農業區農牧用地，故被上訴人等欲在系爭土地上興建農舍，須土地所有權人廖水拔之使用同意書，始可獲准建造，然經上訴人向二崙鄉公所查詢77年間興建農舍時是否曾檢具所有權人之同意書，獲告知無此紀錄，故該建物必須廖水拔在自地自建，非乙○○、丙○○租賃興建云云。

據二崙鄉公所94年9月27日二鄉建字第0940009261號函覆原審略稱：系爭建物於77年興建時，未向該公所申請等語。

可見系爭建物乃違章建築，自不得以廖水拔未曾檢具使用同意書而推論為廖水拔自地自建而非廖樹葉興建後贈與被上訴人。

廖水拔縱於92年4月間欲將「廖水拔畜牧場」變更負責人為其妻廖牡丹，因上訴人陳情，故為雲林縣政府回覆不准辦理等情，亦無法證明被上訴人非系爭建物之所有權人。

可見本件執行法院所查封之三層住宅、車庫，確為乙○○、丙○○所有。

（五）按「第三人執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人起異議之訴。」

強制執行法第15條定有明文。

而強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言（參見最高法院40年台上字第721號判例）。

系爭建物於77年韋恩颱風後，由被上訴人祖父廖樹葉所出資興建，贈與被上訴人，廖樹葉為節稅，直接由被上訴人2人為起造人，並直接向稅捐機關申報為納稅義務人，故被上訴人2人原始取得所有權，此由系爭建物自77年11月間開始課徵房屋稅起至94年止，納稅義務人均登記為被上訴人2人，可徵廖樹葉於78年死亡前業已將系爭建物贈與被上訴人2人，被上訴人等因而原始取得所有權，自無上訴人所指，系爭建物為違章建築，依法不得為變更登記，被上訴人2人非所有權人，不得依強制執行法提起第三人異議之訴之情形。

今上訴人仍以上開系爭房屋為債務人廖水拔所有，聲請原審法院執行查封，顯係錯誤。

三、證據：援用原審提出之證據。

理 由

一、本件被上訴人起訴主張：原法院91年度執字第5198號債權人即上訴人與債務人廖水拔等人間清償債務強制執行事件，所查封坐落雲林縣二崙鄉○○段428地號（重測前地號為616號）土地上之門牌號碼雲林縣二崙鄉○○村○○路8號磚造、磚造鐵皮頂住宅、車庫（暫編建號55，地面層173.6平方公尺、二樓層238平方公尺、三樓層Ａ36.08平方公尺、三樓層Ｂ96.25平方公尺、三樓層Ｃ92.62平方公尺、車庫Ａ28.88平方公尺、車庫Ｂ32.25平方公尺、走道13.05平方公尺、騎樓38.08平方公尺，面積合計748.81平方公尺，下稱系爭建物），係債務人即被上訴人父親廖水拔於77年2月1日將前開土地部分出租予被上訴人2人，由被上訴人祖父廖樹葉出資興建，贈與被上訴人2人使用。

蓋廖樹葉係因其子廖水拔浪費成習，所以才興建系爭建物贈與被上訴人2人，因土地為廖水拔所有，故與廖水拔簽訂租地建屋契約，由廖樹葉及被上訴人2人之母親支付租金給廖水拔，與常情並無不合。

證人陳進發到庭證述：系爭房屋一、二樓係廖樹葉於韋恩颱風後，以一坪3,000元之價格委託其興建等語，可見房屋之原始建造人係廖樹葉，而非廖水拔。

又證人廖年報雖未能明確指出廖樹葉將系爭建物贈與那一個孫子，惟由系爭建物自77年間起，納稅義務人即登記為被上訴人2人，並交付被上訴人2人居住至今，可知廖樹葉有贈與被上訴人2人系爭建物之意思。

再財政部臺灣省中區國稅局雲林分局查無廖樹葉於77年間申報贈與之資料，係因廖樹葉為了節稅，直接以被上訴人2人名義申報房屋稅籍，將系爭建物贈與被上訴人2人，此並不違悖當時之社會民情。

上訴人指稱系爭建物之納稅義務人原係廖水拔，廖水拔因知悉將遭債權人追討債務，始與被上訴人2人配合，將納稅義務人變更為被上訴人2人云云。

然經原審法院向雲林縣稅捐稽徵處虎尾分處函查結果，得知系爭建物之納稅義務人自77年起即為被上訴人2人，從未變動。

又電號00-00-0000-000之用電地址係二崙鄉○○○段6162號土地之豬舍，並非系爭建物所在地，且用電戶為被上訴人2人母親廖牡丹，並非廖水拔。

至於自來水號5T-00-0000-00-0雖係以廖水拔名義申請，但裝設地點為上述之豬舍，亦非系爭建物。

何況水號、電號均屬行政管理事項，與未保存登記建物之權屬認定無關，不足據以認定系爭建物為廖水拔所有。

又雲林縣二崙鄉公所（下稱二崙鄉公所）函文稱：系爭建物於77年興建時，未向該公所申請等語，可見系爭建物為違章建築，自不得以廖水拔未曾檢具使用同意書，即推論該建物係廖水拔自地自建。

縱使廖水拔確曾於92年4月間欲將「廖水拔畜牧場」之負責人變更為其妻廖牡丹，因上訴人陳情才未獲准等情屬實，亦無法證明廖水拔為系爭建物之所有權人。

綜上，可知被上訴人2人為系爭建物之所有權人，上訴人聲請原法院民事執行處查封拍賣上開不動產，顯然有誤。

為此，爰依強制執行法第15條規定及所有權之法律關係，請求判命原法院91年度執字第5198號清償債務強制執行事件，就被上訴人所有坐落雲林縣二崙鄉○○段428地號土地上之門牌號碼雲林縣二崙鄉○○村○○路8號磚造、磚造鐵皮頂住宅、車庫（暫編建號55號），所為之強制執行程序應予撤銷之判決等語。

二、上訴人則以：上訴人經查閱系爭建物之稅籍資料，發現原納稅義務人為廖水拔，而非被上訴人2人。

廖水拔因知悉將遭上訴人及其他債權人追討債務，始與其子即被上訴人2人謀議將納稅義務人變更為被上訴人2人。

系爭建物坐落之428地號土地係非都市土地之特定農業區農牧用地，被上訴人2人如欲在該土地上興建農舍，依據非都市土地使用管制規則第2條、第3條、第6-1條規定，須取得土地所有權人之使用同意書，始可獲准建造，然經上訴人向二崙鄉公所查詢結果，並無被上訴人2人檢具同意書申請興建農舍之資料，可見系爭建物係廖水拔自地自建，非被上訴人2人租地興建。

又本件執行程序中，廖水拔除將系爭建物之納稅義務人變更為被上訴人2人外，更於92年4月間，向雲林縣政府農業局申請將「廖水拔畜牧場」之負責人變更為廖牡丹，因上訴人陳情，才未獲准辦理，廖水拔企圖脫產以逃避強制執行之意圖，已甚明確。

雖廖水拔於本件執行程序中具狀陳稱：428地號土地部分出租被上訴人2人建築二棟房屋及車庫使用，租金每人每月各3,000元等語，被上訴人2人於本件起訴時亦稱系爭建物係被上訴人2人向廖水拔租地興建，惟原審開庭時突然改稱係被上訴人2人祖父廖樹葉見其子廖水拔浪費成性，才出資興建系爭建物贈與被上訴人2人云云，前後主張不一，且與被上訴人2人提出之租地建屋契約書不符，殊難採信。

另查無廖樹葉於77年間申報贈與稅之資料，益證被上訴人2人之主張不實。

又系爭建物之水、電均係由廖水拔申請裝設，用電戶名雖有變動，但不影響原申請人為廖水拔之事實。

又徵諸土地為廖水拔所有，土地上之豬舍、「廖水拔畜牧場」等亦係廖水拔所有，且自系爭建物興建後，廖水拔全家即居住在此，廖水拔之戶籍亦設在該址，均足徵系爭建物為廖水拔所有，方符事理。

雖雲林縣二崙鄉○○路8號之門牌號碼由數棟建物共用，無法查證是否廖水拔所申請，但亦不能據以證明房屋為被上訴人2人所有。

至於稅籍編號僅係稅務機關確定繳納稅捐之義務人而已，並非確定私權之證明，且被上訴人2人自94年起才申請為納稅義務人，更不能推斷申請前即由被上訴人2人興建使用。

被上訴人2人主張其父廖水拔浪費成習云云，惟廖水拔在系爭房屋興建時，並無債信不良情事，嗣因擔任連帶保證人被拖累，始遭臺灣中小企業銀行股份有限公司於88年、91年間假扣押財產，被上訴人2人主張顯非事實。

何況，廖樹葉育有多子，早年即已分家，廖水拔並非長子，廖樹葉不可能獨厚廖水拔所生之子，贈與被上訴人2人房屋，被上訴人2人主張亦違常情。

又原法院民事執行處向二崙鄉公所函詢428地號土地是否訂有三七五租約，二崙鄉公所函覆該土地未訂立三七五租約，可見被上訴人2人所稱租地建屋等情不實。

再我國民法物權篇之規定，就不動產所有權之變動係採移轉登記生效主義，原判決既認系爭建物為違章建築，則於77年間，如何經贈與之法律行為，而產生所有權之變動，進而使被上訴人2人取得所有權，原審判決並未敘述其理由，亦未著明其法律依據，即逕認所有權業已移轉，顯有判決不備理由之違背法令。

且參照最高法院62年台上字第2414號判例之意旨：「不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，為民法第758條所明定。

此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外。」

系爭建物既屬違章建築，欲以法律行為產生所有權變動，則尚須經登記，原審判決認系爭建物依贈與行為而直接產生所有權變動，實違反上揭法律規定及判例意旨，而有判決不適用法規之違背法令。

另參照最高法院72年度台上字第3628號判決意旨：「強制執行法第15條所為第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指第三人就執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，並不包括事實上之占有及處分權在內。」

本件被上訴人並無堪以排除強制執行之權利，原審判決逕將系爭執行程序撤銷並駁回上訴，實有判決不適用法規之違背法令。

綜上，系爭建物乃未辦保存登記之建物，縱認被上訴人2人有受贈上述建物，然未辦理所有權移轉登記，依民法第758條規定，被上訴人2人並非該執行標的建築物之所有權人，自不得提起第三人異議之訴等語，資為抗辯。

三、兩造對於系爭坐落雲林縣二崙鄉○○○段428、429、430、431地號土地（重測前地號為616、616之1、617、617之1）及其上建號8之磚造瓦頂開放式平房豬舍、建號55之系爭磚造、磚造鐵皮頂住宅、車庫（即系爭建物），為未保存登記之建物，並經上訴人於92年7月22日持原審法院92年度訴字第57號民事判決及確定證明書，聲請原法院強制執行債務人廖水拔所有上開土地及其上之系爭建物，經原法院以91年度執字第5198號受理在案予以查封拍賣，而上開土地及建物（即本件執行丙標不動產）於94年9月20日下午3時第二次拍賣期日前，因被上訴人聲請停止執行，經原審法院於94年8月29日以94年度聲字第298號裁定准予停止執行，並以94年度存字第903號提存擔保金1,282,504元，目前停止執行中等情，並不爭執，且經本院前審調閱原法院92年度執全字第336、682號、92年度裁全字第7262號等案卷查明無訛，復有上開民事裁定書及提存書、國庫存款收款單及原法院93年12月16日查封筆錄等各1份在卷足稽（見本院前審卷第63、82至86頁），堪信為實。

被上訴人另主張系爭建物於77年韋恩颱風後，由其祖父廖樹葉所出資興建，為了節稅始直接以被上訴人2人之名義為起造人，並直接向稅捐機關申報房屋稅籍，以被上訴人2人為納稅義務人，將系爭房屋蓋好後即贈與被上訴人2人，而土地為其父廖水拔所有，乃與廖水拔簽立租地建屋契約書，且由被上訴人之祖父、母親為被上訴人支付租金與廖水拔，故被上訴人2人原始取得系爭建物之所有權。

則依據強制執行法第15條規定，執行債權人即上訴人就系爭建物並無權查封拍賣等情，固據被上訴人提出租地建屋契約書影本1份及房屋稅籍證明書影本2份在卷可稽（見原審卷第6至8頁）。

惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

茲本件應審究者闕為：被上訴人2人是否為系爭未保存登記建物之所有權人？是否得據以提起本件第三人異議之訴？經查：㈠按「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。」

民法第758條定有明文。

此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外（參照最高法院62年度台上字第2414號判例）。

又違章建築房屋以原始出資建築人為原始取得人，其所有權不以登記為生效要件（參照最高法院43年度台上字第129號判決要旨）。

又違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但其性質上屬於不動產，故受贈違章建築者，仍須登記，始能取得所有權，不能因違章建築物不能登記，而謂不適用民法物權編關於登記之規定（最高法院43年台上字第856號判例可資參照）。

再就未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之事實上處分權讓與於受讓人（最高法院74年度台上字1317號判決參照）。

末按第三人異議之訴，必就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，始得謂其強制執行之異議權存在，此觀強制執行法第15條之規定自明。

所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，占有依民法第940條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內（最高法院44年度台上字第721號判例參照）。

㈡系爭建物未辦理第一次所有權登記，乃屬未保存登記建物，為兩造所不爭執，則依上開說明，系爭建物之所有權應歸屬原始出資建築人取得。

因之，本件首應審究何人為系爭建物之原始出資建築人？查，證人陳進發於原審94年12月12日審理時到庭證稱：「系爭建物是我建造的，當時只蓋兩層，第三層鐵皮搭建部分不是我蓋的，但屋內的神明廳是廖樹葉的孫子叫我去做。

我記得韋恩颱風前蓋廖樹葉第九兒子廖彰的房子，廖樹葉看我蓋得不錯，韋恩颱風後就叫我去幫他蓋房子，材料是廖樹葉提供，我那時包工一坪才收3千多元。

房屋是廖樹葉叫我蓋的，我不認識廖水拔」等語（見原審卷第97、98頁）；

另證人廖彰（廖樹葉之弟）於原審95年2月13日審理時亦到庭證稱：「我現在住的惠來路8尾大屯，叫什麼名字，我不知道。

我叫阿發蓋房子，好像是包工，一坪3千多元。

被上訴人乙○○、丙○○住的房子是我父親叫阿發蓋的，我們家有11個兄弟，廖水拔最小，那時他還沒有結婚，與我父親同住，由我父親持家，蓋房子的錢是我父親出的。

我父親說以後房子要登記給他的兩個孫子，因為那個時候廖水拔比較放蕩」等語（見原審卷第143頁背面、第144頁）；

以上互核兩位證人證述之內容大致相符，而證人廖彰雖係被上訴人之伯父，與被上訴人有親密之親屬關係，但另證人陳進發則與被上訴人並無任何關係，且系爭建物由何人出資興建，與證人陳進發無涉，因此，證人陳進發要無甘冒刑事偽證罪責而為虛偽陳述之必要。

再者，原審法院依職權向交通部中央氣象局函詢韋恩颱風侵襲臺灣之時間，查得韋恩颱風於75年8月22日凌晨3時30分通過澎湖，6時40分左右自濁水溪口附近登陸，通過雲林南投，於下午1時左右由花蓮北方出海，有該局95年1月13日中象參字第0950000260號函在卷可憑（見原審卷第128至131頁），而系爭建物之房屋稅起課時間為77年11月，在韋恩颱風之後，有被上訴人提出之稅籍證明書可證（見原審卷第43、44頁），均與證人陳進發、廖彰證述系爭建物興建之時間均相吻合。

基上，堪認證人陳進發、廖彰上開證詞與事實符合，自屬可信。

從而，被上訴人主張系爭建物係其祖父廖樹葉出資興建一節，核屬可採，則被上訴人之祖父廖樹葉為系爭建物之原始出資建築人，自堪認定。

㈢雖上訴人辯稱：「系爭房屋係77年興建，依證人廖彰證稱：『我父親80、90歲，因為老了身體虛弱，躺在醫院很久才過世』等語。

復依被上訴人自行提出之廖樹葉戶籍謄本，廖樹葉係78年10月1日死亡，與廖彰證詞兩相比對，即可知廖樹葉在77年11月系爭建物興建時，恐已因年老體衰，行動不便，躺著很久了，怎有體力與證人廖年報泡茶聊天、天天在現場指揮證人陳進發施工，益足證上開證人所言均為虛枉，不足為據」云云。

惟查，77年11月為系爭建物起課時間，有前揭稅籍證明書可證，非如上訴人所辯廖樹葉係於77年11月始興建系爭房屋，況證人陳進發係證稱韋恩颱風後即75年8月22日後，即因廖樹葉之聘請前往興建系爭建物，且債務人廖水拔於77年2月1日即將前項部分土地不定期出租被上訴人乙○○、丙○○等二人，再依廖彰於原審95年2月13日審理時證稱：「（法官問：你父親在房子蓋好前，或是之後去世的？）是房子蓋好後去世的，那個時候我們大家都分家，只有廖水拔與我父親住。」

等語（見原審卷第144頁），則上訴人上開所辯純屬主觀臆測之詞，自不足採。

㈣又廖水拔與被上訴人於本件執行及起訴時雖均具狀陳稱系爭建物係被上訴人2人向廖水拔租地興建，並提出租地建屋契約書為證（見原審卷第6頁），嗣於原審審理時才改稱係廖樹葉出資興建後贈與被上訴人，前後主張固有不一致之情形。

惟查，系爭建物自77年11月開始課徵房屋稅起至94年止，納稅義務人均登記為被上訴人2人，業經原審向雲林縣稅捐稽徵處虎尾分處查明屬實，有該處94年10月25日雲稅虎一字第0940012460號函及房屋稅籍證明書各1份在卷可按（見原審卷第60、61、79頁），復有被上訴人提出之該處95年8月22日雲稅虎字第0951211751復被上訴人乙○○函，同日期第0000000000復被上訴人丙○○函各1份為據（見本院前審卷第87、88頁）。

又本院前審依上訴人之聲請再次向雲林縣稅捐稽徵處虎尾分處函查系爭建物設籍日期及納稅義務人變更名義日期，經該虎尾分處乙95年7月7日以雲稅虎字第0951209470號函說明：「二、經查上開房屋納稅義務人乙○○（稅籍編號：00000000000）於77年11月設立房屋稅籍，於92年6月贈與周梨婷，於92年7月撤銷贈與恢復為乙○○迄今。

同一門牌另一房屋之納稅義務人丙○○（稅籍編號：00000000000）於77年11月設立房屋稅籍，於92年6月贈與吳惠秋，於92年7月撤銷贈與恢復為丙○○迄今。」

等語，有該函文1份附卷可稽（見本院前審卷第45頁），均足證上訴人抗辯: 系爭房屋納稅義務人原登記為廖水拔，94年才變更為被上訴人云云，與事實未合，自無可採。

雖證人廖年報於94年12月12日於原審到庭證稱：在泡茶的時候，廖樹葉說房子是他蓋的，只說蓋好要給孫子住，沒有說要給那個孫子等語（見原審卷第99頁），及證人廖彰於原審95年2月13日審理時證稱：我父親說以後房子要登記給他的兩個孫子等語（見原審卷第144頁），均未能明確證述廖樹葉所指建造系爭建物欲供其子孫居住者即被上訴人2人，惟由廖樹葉於房屋建造完成後，即登記被上訴人2人為納稅義務人，並由被上訴人及其家人居住使用至今等情，足徵廖樹葉確有將系爭建物贈與被上訴人之意思，則被上訴人主張系爭建物係廖樹葉贈與其等2人乙節，即非無據。

㈤至上訴人另抗辯系爭建物之水、電均係以廖水拔名義申請裝設，建物坐落之土地亦係廖水拔所有，廖水拔之戶籍設在該址，並居住於系爭房屋內，且查無被上訴人曾檢具土地使用同意書向二崙鄉公所申請建造農舍及系爭428地號土地訂有三七五租約之事實，亦查無廖樹葉於77年間申請贈與之資料，足徵系爭建物為廖水拔所有云云。

惟查：系爭建物所使用之水號5T-00-0000-00-0係於79年11月23日以廖水拔名義申請裝設，用電表燈則係以被上訴人母親廖牡丹名義申請，固有臺灣省自來水股份有限公司第五區管理處崙背營運所94年10月31日台水五崙字第0940001219號及臺灣電力股份有限公司雲林區營業處94年11月22日雲區密發94020號等函文各1份在卷可稽（見原審卷第80頁、第93至94頁）。

但因自來水及用電表燈之申請，並不以房屋所有權人為限，申請人不一定就是房屋之所有權人，此由系爭建物之自來水係廖水拔申請裝設，用電表燈則係廖牡丹申請，同一建物申請人卻不相同足資佐證。

是縱系爭建物之自來水係以廖水拔名義申請裝設，亦難據而逕認廖水拔為系爭建物之所有權人。

至上訴人所辯之電號00-00-0000-000為廖水拔於71年9月新設農田噴霧表燈用電迄今，其用電地址為雲林縣二崙鄉○○村○○○段6162號（地號），並非門牌號路為雲林縣二崙鄉○○村○○路8號之系爭建物用電，有臺灣電力股份有限公司雲林區營業處94年10月31日、同年11月22日雲區密發94015號、94020號等函文各1份在卷足稽（見原審卷第84頁、第93頁）。

並經本院前審依上訴人之聲請再於95年10月14日以95南分院洋民遼95上70字第12208號函查，臺灣電力股份有限公司雲林區營業處於95年10月19日以雲區費核發字第95100148號函覆意旨同上，有該函附卷足稽（見本院前審卷第113頁），益徵上訴人之主張無可採。

又本件查無被上訴人向二崙鄉公所申請建造農舍及為三七五租約之登記，只能說明被上訴人未向二崙鄉公所申請建造農舍，且被上訴人與廖水拔間無耕地租佃之關係存在而已，無法據以推論系爭建物係廖水拔所興建。

何況，系爭建物係因未申請建造農舍，欠缺合法證明，故不能辦理第一次所有權登記，成為違章建築。

因之，上訴人以此為抗辯理由，自非可採。

此外，被上訴人主張廖樹葉將系爭建物贈與被上訴人2人，因系爭建物係違章建築，故在稅籍上直接申報為被上訴人2人所有，目的在節稅等語，此項主張經核並不悖於當時之社會民情。

上訴人以查無廖樹葉申報贈與之資料，即認無贈與之事實云云，尚嫌速斷，所辯自無可採。

又上訴人另舉證廖玉蘭、廖羿繐於本院前審95年8月23日準備程序證稱系爭建物係廖水拔建築云云，惟查證人廖玉蘭係上訴人之母，所為證言難免有偏頗之虞；

而證人廖羿繐亦自陳所述係聽聞自其同學廖惠吉，根本不認識廖水拔，其並非親自見聞，所為證言要無可採，況其與被上訴人丙○○及其父廖水拔、母廖牡丹、妹廖雲姍等人間，有民事及刑事糾紛，此有雲林縣二崙鄉調解委員會調解書及臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第2784、3643及3644號檢察官聲請簡易判決處刑書影本各1份附卷可稽（見本院前審卷第89至93頁），其等證言非無偏頗上訴人之虞，均不足據為上訴人有利認定系爭建物確係廖水拔所建築之依據。

㈥綜上，被上訴人之祖父廖樹葉出資興建系爭未保存登記之違章建物，為系爭建物之原始出資建築人，於房屋建造完成後，即登記被上訴人2人為納稅義務人，並將系爭建物贈與被上訴人2人等情為真，然揆諸上開說明，系爭建物之所有權應歸屬廖樹葉原始取得，被上訴人2人不能因上開贈與而向地政機關辦理所有權移轉登記，則依上開民法第758條之規定，該建築物之所有權不能因贈與而發生讓與被上訴人2人之效力，即被上訴人2人尚未能取得系爭建物之所有權甚明。

又縱被上訴人與其祖父廖樹葉約定將該建物之占有、事實上處分權讓與被上訴人，但被上訴人2人對於執行標的物之系爭建物仍無所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者，自難認就該執行標的物有足以排除強制執行之權利。

從而，被上訴人自不得本於系爭建物所有權人或占有人、事實上處分權人之地位，主張其有足以排除強制執行程序之權利，而提起本件第三人異議之訴，應堪認定。

四、綜上所述，上訴人抗辯稱: 系爭建物非被上訴人2人租地興建，被上訴人2人既非系爭建物之所有權人，亦無法因贈與行為而向地政機關辦理所有權移轉登記，以直接產生所有權取得之變動，自不能依強制執行法第15條之規定，提起本件第三人異議之訴以排除強制執行等語，自屬可信。

被上訴人主張伊等2人為系爭建物之所有權人，上訴人聲請原法院民事執行處查封拍賣上開不動產，顯然違法云云，為不足採。

從而，被上訴人本於強制執行法第15條規定及所有權之法律關係，請求判命原法院91年度執字第5198號清償債務強制執行事件，就被上訴人所有坐落雲林縣二崙鄉○○段428地號土地上之門牌號碼雲林縣二崙鄉○○村○○路8號磚造、磚造鐵皮頂住宅、車庫（暫編建號55號），所為之強制執行程序應予撤銷，為無理由，不應准許。

原審未酌及系爭建物為未保存登記之違章建物，被上訴人2人非原始起造之所有權人，亦無法依贈與行為而向地政機關辦理所有權移轉登記以取得系爭建物之所有權，自不得提起本件第三人異議之訴等情，而准許被上訴人請求將原法院上開強制執行程序予以撤銷，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。

五、又本件判決結果已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸再予審酌之必要，併予敘明。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
書記官 廖英琇
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。