臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,96,再易,34,20071126,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度再易字第34號
再審原告 甲○○
再審被告 乙○○
上列當事人間返還借款事件，再審原告對於中華民國96年5月29日本院95年度上字第181號第二審確定判決，提起再審之訴，茲判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

理 由

一、按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限。」

，民事訴訟法第496條第1項但書定有明文。

所謂「已依上訴主張其事由」，係指下級法院之判決具有再審理由，當事人已依上訴程序主張其事由，而為上級法院判決所不採者而言。

又若原確定判決為得上訴第三審之判決，上訴人亦提起第三審上訴，並經第三審判決上訴駁回而確定，則上訴人於收受原確定判決正本之送達時，對於判決理由有無適用法規顯有錯誤情形，即可知之，無論有無依上訴而為主張，依前開法條但書規定，均不得於上訴經駁回確定後，復對原確定判決以適用法規顯有錯誤為由，提起再審之訴（最高法院78年度台再字第95號、84年度台上字第2340號判決意旨參照）。

二、再審聲請意旨略以：㈠預扣利息新台幣（下同）4萬元為再審被告於原審之主張，已為再審原告否認有利息約定，原確定判決竟未詳述其所以認定有利息約定之理由，且再審被告於第一審主張196萬元，原確定判決竟率予認定為200萬元預扣4萬元，顯就未上訴部分之不利益歸由再審原告，即有適用法規錯誤之違法。

㈡再審原告既否認有利息約定，再審被告依民事訴訟法第277條第1項規定，自應負舉證責任。

原確定判決竟略以無悖常情等語略過，顯有判決不備理由之違法。

另再審原告所提之合作金庫虎尾分行之貸款償還明細及債權人借貸金額名冊，原確定判決亦未提示詢問，即逕認為未舉證以實其說，亦有法規適用錯誤之處。

㈢依卷附再審原告匯款資料所示民國（下同）91年10月22日、91年11月21日各匯款3萬元，並非每期4萬元，且原確定判決逾越認定範疇，將91年12月20日之匯款6萬元之載為補足，亦有認定事實未憑證據及理由與主文矛盾之違法。

㈣原確定判決認定系爭支票之發票日即為清償日，而期間之清償為利息之清償，惟並未就認定之依據及是否有期間清償之限制，予以論述。

且原確定判決就清償日期之先認定為91年3月15日，嗣又改為95年3月15日，自有理由與主文矛盾之違法。

㈤系爭2張支票之發票日均為91年3月15日，再審被告遲至95年3月15日始提示，而遭退票，揆諸票據法第136條規定，與原確定判決前後認定之延後清償亦有矛盾之處。

三、本案再審原告主要係就原確定判決關於本件兩造間有無利息約定之判斷以為爭執，並指摘原確定判決就上開判斷有民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯有錯誤、第2款之判決理由與主文顯有矛盾等法定再審事由，茲悉述如下：㈠按「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。」

，民事訴訟法第222條第1項前段定有明文。

是事實之真偽，應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之，苟其判斷並不違背法令，即不許當事人以空言指摘（最高法院21年上字第1406號判例意旨參照）。

㈡依原確定判決理由所載：「查上訴人（即再審原告）於90年5月18日起，至92年2月25日止，按月於每月中旬以京城商業銀行麥寮分行00000000000000號帳戶，匯款40,000元給被上訴人（即再審被告，其中91年10月22日及91年11月21日二期分別給付30,000元，而於91年12月20日匯款60,000元補足，即每月40,000元），共計22個月，以及92年3月26日匯款30,000元給被上訴人，故前後共給付910,000元予被上訴人之事實，為兩造所不爭。」

、「上訴人於90年3月間，持以擔保借款債務由訴外人林寺建即林家菘簽發之系爭支票2紙，發票日期均為91年3月19日，堪認兩造原先所約定之清償期應為91年3月19日，苟如上訴人所辯兩造無利息之約定，何以上訴人於原先所約定清償期91年3月19日屆至前，即於90年5月18日起即按月於每月中旬匯款40,000元給被上訴人？且本件被上訴人之所以借款給上訴人，係因上訴人在雲林縣麥寮國小當老師，被上訴人之太太亦在雲林縣麥寮國小當工友，被上訴人在雲林縣政府擔任服務中心主任，兩造都是麥寮人，上訴人與被上訴人之太太很好，被上訴人因而認識上訴人，上訴人後來向被上訴人開口借錢等事實，為兩造所不爭，則兩造僅均為麥寮人，上訴人與被上訴人之太太均在雲林縣麥寮國小服務，因而認識，並無特別關係，亦非有男女關係情誼，所借之款項亦高達1,960,000元，兩造間有利息之約定並無背悖常情之處。」

《原確定判決書第7頁第2行至第8行、第13行至第27行》。

是關於兩造間之借貸事件有無利息約定之判斷，原確定判決顯已就兩造所分別提出之事實、證據，經斟酌本件全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證而為判斷，並據此形成再審原告此部分主張無理由之心證，進而為再審原告敗訴之判決，揆諸上揭說明，並無適用法規顯有錯誤，亦無判決主文與理由抵觸之情事，此與民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款之法定再審事由不符。

㈢況再審原告初於獲悉原確定判決結果之際，旋以上揭相同理由提起第三審上訴（最高法院96年度台上字第1975號卷第21頁至第38頁），經最高法院96年度台上字第1975號事件以其上訴理由所載內容係就原確定判決取捨證據及認定事實之職權行使以為指摘，而非表明該判決有何違背法令之處，認其上訴不合法而予裁定駁回。

足證再審原告指摘原確定判決有消極不適用法規之適用法規顯有錯誤乙節，亦符合民事訴訟法第496條第1項但書「當事人已依上訴主張其事由」之消極要件，依法不得提起再審之訴。

㈣次按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院92年度台上字第320號判決意旨參照）。

再審原告主張原確定判決未令再審被告負舉證責任，逕以兩造及家人間之私人情誼，逕行判斷兩造間確有利息約定之事實，而係指摘原確定判決有判決理由不備之違法乙節，參照上揭說明，再審原告上開所指係證據取捨或事實認定問題，核與適用法規是否顯有錯誤無涉，其執此提起再審之訴，亦無理由，併予敘明。

四、綜上所述，再審原告指摘原確定判決有「適用法規顯有錯誤」、「判決理由與主文顯有矛盾者」等再審之事由，均經原確定判決調查後敘明理由判決駁回在案。

而再審原告於前訴訟程序對上揭再審事由，亦曾「依上訴主張其事由」，核與民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款規定再審之訴要件有間。

本件再審原告提起之再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回。

結論：本件再審之訴，顯無再審理由，應依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華
法 官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 26 日
書記官 葉秀珍