臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,96,家上,80,20071127,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度家上字第80號
上 訴 人 乙○○
被 上 訴人 甲○○

上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國96年5月31日
臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度婚字第140號）提起上訴，本院於96年11月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由
壹、程序方面：
按婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結，為訴之變更、追加或提起反訴；
民事訴訟法第572條第1項定有明文。
本件被上訴人提起夫妻離婚之訴，上訴人於原審言詞辯論終結前提起履行同居之反訴，揆諸前揭法條規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造於民國（下同）63年1月20日結婚，並育有4名子女，原均同居於上訴人所有而位於臺南市○○街之房屋，詎上訴人於84年間開始迷上賭博，不久即積欠龐大債務，還向地下錢莊借錢而無法償還，雖經被上訴人多次苦勸上訴人戒賭，但上訴人仍沉迷其中。
上訴人因欠債未還，因此被債權人聲請法院拍賣上開房屋，上訴人卻在未告知被上訴人及子女之情形下，即離家出走，不見蹤影，被上訴人及四名子女在親友協助之下，在外租屋居住，經過數次搬遷後，最後始定居臺南縣仁德鄉○○○街8號現址。
上訴人離家10餘年，均未給與被上訴人生活費用，一直由被上訴人獨自扶養子女，兩造間已無任何感情，形同陌路，兩造之婚姻已難以維持。
故依民法第1052條第2項之規定，請求離婚；
又上訴人（反訴原告）沉迷賭博，在外負債累累，房屋被拍賣，上訴人拋棄被上訴人及子女而離家，又不負擔生活費用，被上訴人自有不履行同居之正當理由。
原審就被上訴人請求離婚，及上訴人反訴請求履行同居，均為被上訴人勝訴之判決，並無不合等語，資為抗辯。
對於上訴人之上訴，聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造結婚後，為解決子女教育費用之負擔，上訴人改行作生意，因生意之需要，上訴人為友人作保新臺幣（下同）700萬元，嗣因市場景氣萎縮，又遭倒帳，上訴人只得向地下錢莊借款，上訴人因欠款未還，曾被地下錢莊之人帶走，亦被控詐欺致逃亡在外，上訴人並無拒絕同居之主觀之意。
上訴人縱令未盡扶養之責，但此與有資力而無正理由不支付家庭生活費用者有別。
因此，上訴人並非惡意遺棄被上訴人。
上訴人離家躲債，暫在上訴人二姊所經營之工廠打工還債，被上訴人亦知情，且每過些時日或年節，上訴人都會回去與被上訴人團聚，但被上訴人卻要上訴人儘量少回去。
每當上訴人回去，家中氣氛都不好，上訴人擔心子女情緒對課業有所影響，被上訴人表示要與子女溝通好，再讓上訴人返家。
嗣被上訴人搬了幾次家，甚至換電話號碼都刻意不讓上訴人知道，上訴人向親友詢問被上訴人電話號碼後，打電話回去，被上訴人就掛電話。
若上訴人回去，就遭被上訴人趕出來，甚至報警指上訴人擅闖民宅。
故於主、客觀上，兩造之婚姻尚難認已達到難以維持之程度，難認有被上訴人所主張有難以維持婚姻之重大事由，應認其訴無理由。
並於原審提起反訴主張：其離家躲債，暫在上訴人二姊所經營之工廠打工還債，被上訴人亦知情，但每次上訴人欲回家，均遭被上訴人拒絕，故被上訴人應履行同居之義務。
原審均為上訴人敗訴之判決，尚有未合等語。
並聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢被上訴人應與上訴人履行同居。
㈣第一、二審訴訟費用及反訴訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造於63年1月20日結婚，現婚姻關係存續中，並育有四名子女，婚後原均同居於上訴人所有位於台南市○○街之房屋。
㈡上訴人因積欠鉅額債務未還，離家出走，其後上開房屋遭其債權人聲請法院查封拍賣，被上訴人與四名子女不得已離開上開住所，在外租賃房屋居住，經數次搬遷後，現與四名子女共同定居於臺南縣仁德鄉○○○街8號，兩造已十餘年未同居共同生活。
四、兩造爭執事項：
㈠兩造間之婚姻有無難以維持之重大事由？如有難以維持之重大事由，究應歸責於上訴人或被上訴人？
㈡上訴人訴請被上訴人履行同居，有無正當理由？
五、本院判斷：
㈠兩造間之婚姻有無難以維持之重大事由？如有難以維持之重大事由，究應歸責於上訴人或被上訴人？
⒈按夫妻之一方有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚；但其事由應由夫
妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，同法第2項定有明
文。此離婚事由之概括規定，其目的在使夫妻請求裁判離
婚之事由較富彈性，故夫妻間發生之情事，苟足使婚姻難
以維持，即無不准依此項規定訴請離婚之理，不因當事人
併據同一事實主張有該法條第1項離婚原因而有不同。是
夫妻間發生足使婚姻難以維持之重大事由者，雖不符合民
法第1052條第1項所列各款離婚事由，亦得依該法條第2項訴請離婚。
又民法第1052條第2項所稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，乃抽像的、概括的離婚事由
，係民法親屬編於74年修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻
一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻
主義精神，而非積極破綻主義。關於是否為難以維持婚姻
之重大事由，其判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之
希望。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀的
標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境
況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條
但書所規定「難以維持婚姻之重大事由，應由夫妻之一方
負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離
婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道
義，尤其違反自己清白之法理，有欠公允，同時亦與國民
之法律感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。然若
夫妻雙方均為有責時，則應衡量比較雙方之有責程度，而
許責任較輕之一方，向應負主要責任之他方請求離婚，有
責程度相同時，雙方均得請求離婚，以符合公平（最高法
院86年度台上字第606號、90年度台上字第2215號、91年度台上字第2023判決意旨參照）。
⒉查被上訴人主張上訴人離家至今已十餘年，為兩造所不爭執，並有證人即兩造之女鄭郁頻分別於96年4月26日、96年5月22日在原審言詞辯論時證稱：「被告已離家十年左右，那時是被告在外面欠了一堆錢，他為了賭債而逃出去
，直到法院查封，我們才知道，後來我們自己花錢承租房
子，中間們搬過一、二次家，然後大約一、二年後被告從
他二姊那邊打聽到我們的住址，他自己跑回來住，住了一
天被我們趕走，因為他自己在外面欠了一大堆債務跑出去
，都沒有管我們，我們自己花錢租房子住，為什麼還要讓
他住我們的房子。」、「地下錢莊的人有到我家來討債過
一次，但是我爸爸已經跑路了，所以他們沒有帶走我爸爸
。我媽媽勸過爸爸好多次不要賭博，但是我爸爸不聽。以
前我們住的房子是登記爸爸的名下，後來被法院拍賣掉。
房子被貼封條之後，我爸爸就偷偷摸摸的走了，我媽媽帶
著我們四個孩子去找房子…我爸爸離家後一、二年，他有
說過他想回來住，後來我們又搬家，搬家後他就沒有再來
找我們…。」
（見原審卷第42、70頁）等語；
又據證人即兩造之子鄭貿隆於96年5月8日在原審言詞辯論時證稱：「我爸爸因為負債所以而離開家，他負債的時候，我們根本
沒有家了，我母親帶著四個小孩去找房子住……。」、「
我們現在住的房子是我媽媽、我姊姊、我一起努力買的，
登記在我名下，我們搬過四次家，我爸爸負債的時候，我
爸爸就離開家，把房子賣了，我們就到外面租房子。」（
見原審卷第48、49頁）等語。
查上開證人所述互核一致，且渠等均係兩造之子女，衡情當無偏袒任何一方之必要，
其證言應屬可信。是被上訴人主張上訴人拋妻棄子有十餘
年之久，應堪信為真實。雖上訴人主張其係為躲債而離家
，離家時亦有告訴被上訴人，在其姊姊所經營之工廠打工
還債，被上訴人亦知悉云云（見本院卷第35頁）。
查證人即上訴人之侄子鄭龍興於95年5月8日在原審言詞辯論時證稱：「兩造已十多年沒有住在一起，之前我聽說我叔叔在
外面做生意經驗不足而負債，後來才離家的，後來我叔叔
有想要回去，但我嬸嬸、我堂妹都不讓他回去。至於我叔
叔有無拿錢回去養家，這個我不清楚。」
（見原審卷第47頁）；
又於96年9月11日在本院準備程序時證稱：「有聽說是因為做生意替人作保，但實際情形我不知道。他（上
訴人）是到我二姑媽那裡工作。」
（見本院卷第30頁）等語。
另證人即上訴人之胞兄鄭金受於96年5月8日在原審亦證稱：「兩造已沒有住一起很久了，是為了負債的問題，
逼得我弟弟非走不可，因為如果我弟弟和他們住在一起，
債主會來找我弟媳婦，會連累我弟媳婦。我弟弟住在那裡
原告（即被上訴人）都知道，我弟弟要回去住，我弟媳婦
都不讓他回去，她說我弟弟沒有拿錢給她們，但是我弟弟
還在還債，那裡有錢拿回去家裡。」
（見原審卷第48頁）；
又於96年10月16日在本院準備程序時證稱：「（你弟弟為何離家出走？）他欠債，替人作保，無法還錢，所以離
家，這是後來我問他，才知道，……上訴人離家出走後，
在我妹妹那裡工作，因為上訴人還要還債，所以沒有錢養
家。」
（見本院卷第37頁）等語。
依上開各證人之證述情節以觀，被上訴人抗辯其是為躲避債務而離家，堪信為真
實。然查，上訴人之積欠他人債務，究是；「做生意經驗
不足而負債？」；抑是「替人作保而負債？」上開證人之
證述則有歧異，且均稱係聽自上訴人之片面陳述。按倘是
「做生意經驗不足負債而離家」，被上訴人及其子女當會
體諒上訴人為家庭付出之辛勞，似不致輕易責怪上訴人之
拋妻棄子才是，甚而拒絕上訴人之回家。如是「替人作保
而負債」，但上訴人自承並未簽立保證書，亦不知還款之
對象係何人等語，就一般人而言，700萬元係屬鉅額款項，若上訴人真係為友人擔保700萬元，何以不簽訂保證書？又若真未簽訂保證書（見原審卷第68頁），上訴人自無須代為還款？又若真代為還款，豈有不知款項係還給何人
？在在均有違常情。從而上訴人究是為何因而負債，當屬
身為上訴人之家人即被上訴人及其子女最為知曉，是被上
訴人主張「上訴人於84年間開始迷上賭博，不久即積欠龐大債務，還向地下錢莊借錢而無法償還，雖經被上訴人多
次苦勸上訴人戒賭，但上訴人仍沉迷其中。」等語，自可
信為真實。
⒊上訴人既沉迷賭博，積欠龐大債務，拋妻棄子，使被上訴人無棲身之處，且須自食其力，獨自扶養四名年幼子女，
長達十餘年之久，上訴人對被上訴人及家庭如此不負責之
行為，衡情任何身為配偶之人均難以忍受。而十餘年之久
未同居共同生活，且亦未多所聯繫，感情日益淡薄，為人
情所難免，且在此資訊日新月異，思想快速變遷的時代，
兩造之價值觀、生活態度及生活方式當漸行漸遠，就婚姻
之本質而言，自是一大破綻，此重大破綻足以使兩造之婚
姻難以繼續維持，且在客觀上使人喪失維持婚姻之意欲。
是被上訴人主張兩造之婚姻有難以繼續維持之重大事由，
且該事由應由上訴人單方面負責，自屬有據。從而，被上
訴人依民法第1052條第2項之規定，請求與上訴人離婚，為有理由，應予准許。
㈡上訴人訴請被上訴人履行同居，有無正當理由？
⒈按夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限，為民法第1001條所明定；
所謂「不能同居之正當理由」，乃指夫妻有不堪同居或不宜同居之事由，或依其
情形要求夫妻同居為不合理而言。又因夫妻來自不同家庭
，所受教育及成長環境不同，而有不同之性格及思想，因
此，認定夫妻是否有不堪或不宜同居之事由，非不可斟酌
雙方當事人之教育程度、社會地位、平日相處情形及其他
情事，正常夫妻之和諧家庭生活能否維繫以為斷（最高法
院95年度台上字第676號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張：兩造結婚後，伊為解決子女教育費用之負擔，改行作生意，因生意之需要，上訴人為友人作保700萬元，嗣因市場景氣萎縮，又遭倒帳，上訴人只得向地下錢
莊借款，上訴人因欠款未還，曾被地下錢莊之人帶走，亦
被控詐欺致逃亡在外，上訴人並無拒絕同居之主觀之意。
上訴人縱令未盡扶養之責，但此與有資力而無正理由不支
付家庭生活費用者有別。因此，上訴人並非惡意遺棄被上
訴人。上訴人離家躲債，暫在上訴人二姊所經營之工廠打
工還債，被上訴人亦知情，但每次上訴人欲回家，均遭被
上訴人拒絕，故被上訴人應履行同居之義務等語；被上訴
人則以上訴人沉迷賭博，在外負債纍纍，房屋被拍賣，上
訴人拋棄被上訴人及子女於不顧而離家，又不負擔被上訴
人及子女之生活費用，都是由被上訴人負擔，被上訴人自
有不履行同居之正當理由，故被上訴人不願與上訴人同居
等語置辯。
⒊經查，上訴人沉迷賭博，積欠龐大債務，拋妻棄子，使被上訴人無棲身之地，且須自食其力，獨自扶養四名年幼子
女，長達十餘年之久等情，已詳如上述。衡情被上訴人應
無法忍受上訴人如此不負責之行為，故應認被上訴人有不
能同居之正當理由。況查，兩造婚後原共同居住於臺南市
○○街，上訴人已先行違反同居義務而離家，是如欲訴請
履行同居者，應為被上訴人，而非上訴人。再者，被上訴
人現所居住之房屋，乃是上訴人離家後，臺南市○○街之
房屋嗣遭上訴人之債權人聲請法院查封拍賣，被上訴人及
其四名子女即在外租屋居住，經數次搬家後，始居住現在
之房屋，而該房屋係登記兩造之子鄭貿隆所有，非被上訴
人所有，上訴人亦未住居該處，上訴人竟訴請被上訴人至
上開處所履行同居義務，亦有未合。退而言之，縱上訴人
現真欲與被上訴人同居，惟上訴人不需要被上訴人時，即
棄被上訴人於不顧，需要被上訴人時，即要被上訴人必須
履行同居之義務，世間焉有此理？故應認上訴人請求被上
訴人履行同居之義務，為無理由，應不准許。
六、綜上所述，被上訴人主張兩造間婚姻有重大事由，難以繼續維持，且咎在上訴人，其有不能與上訴人履行同居之正當理由，均可採信。
上訴人抗辯，均不足採。
從而，被上訴人本於民法第1052條第2項之法律關係，請求判決兩造離婚，為有理由，應予准許。
離婚既經准許，自無再履行同居之必要。
則原審判決兩造准予離婚，並駁回上訴人履行同居之反訴，於法均無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
書記官 謝淑玉
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。