臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,96,抗,292,20071129,1

臺灣高等法院臺南分院民事裁定 96年度抗字第292號
抗 告 人 己○○
相 對 人
即 債權 人 臺南縣歸仁鄉農會
法定代理人 乙○○
抵 押權 人 甲○○
抵 押權 人 丙○○
債 務 人 戊○○
債 務 人 丁○○○
債 務 人 謝明龍即謝明華之遺產管理人
上列抗告人因相對人臺南縣歸仁鄉農會等與債務人戊○○等間給付借款強制執行事件而聲請撤銷測量查封，對於中華民國96年9月4日臺灣臺南地方法院所為裁定（96年度執字第34772號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、本件抗告人於原法院聲請意旨略以：坐落臺南縣歸仁北段1676-2、1676-3、1677-1及1677-12等地號土地（以下簡稱系爭土地）上，門牌號碼為臺南縣歸仁鄉○○路○段187巷13弄16號之未保存登記建物（以下簡稱系爭建物）係抗告人之祖父母及父母即債務人戊○○、丁○○○於38年前所建造，嗣於民國（下同）81年間贈與抗告人，並於94年7月間辦妥所有權移轉之手續，故抗告人係系爭建物之所有權人。

因抗告人並非債務人，故原法院不得勘測並拍賣系爭建物，且於將來拍賣系爭土地時，應於拍賣公告內記載系爭建物係抗告人所有之字句，且抗告人依土地法第104條之規定，對系爭土地有優先購買權等語。

二、抗告意旨略以：

（一）依房屋稅籍資料可知系爭建物係建於57年，當時實際出資者為家中主事者之抗告人祖母謝楊坫氏（歿於67年2月12日），記憶中的祖母是位有主見又強勢的長者，抗告人之父因當時已育有3名子女，經濟能力不足，故由抗告人之祖母出資僱用他人建造完成，當時抗告人之父曾幫忙些許工事而已，有抗告人之父可以證明。

而建造完成後，不懂所謂建物登記一事，並非原始出資起造人故不為登記，至65年7月26日抗告人父親之兄弟進行財產分割，造成系爭建物坐落於1676-2、1676-3與1677-l地號等3塊土地上，而分割後抗告人父親之兄弟皆共同持有上揭土地，也皆同意該系爭建物讓抗告人之父繼續居住，並負責負擔相關稅款與費用，抗告人之父於81年又無條件贈與抗告人居住。

1677-1地號土地於79年贈與謝明華，謝明華於83年買下1676-3地號土地，至此抗告人父親之兄弟再無可主張該建物所有權之要件，主要也是認知該建物並無保存登記所有權狀，其基地與其上之房屋終歸抗告人一家人所有，爾後債務人戊○○再將1676-2地號土地之所有權出售予抗告人。

（二）按不動產物權非經登記，不生效力。又司法院強制執行手冊第3章對於不動產之執行第1節查封第1項對於是否為執行標的之審查要點中第8點規定「房屋原始建築人，為原始取得人，不已登記為要件，自得對之為執行」而所謂原始建築人取得該房屋所有權，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言，至究以何人名義請領建造執照，在所不問（最高法院69年度台上第1581號、70年度台上第1970號裁判參照）。

又辦理強制執行事件應行注意事項第40點第1項規定「債權人聲請查封不動產，應提出產權證明文件」。

另司法院強制執行手冊第3章對於不動產之執行第1節查封第1項對於是否為執行標的之審查要點中第7點規定「對於未辦理建物登記之房屋，應先行調查或命債權人提出房屋為債務人所有之證明，始可查封。」

對於未辦理建物所有權登記房屋之執行，查封前應先調查，或命債權人提出原始建築資料，或稽徵機關之房屋稅籍資料或其他足資證明該房屋為債務人所有之相關資料，必要時並得依稅捐稽徵法第33條第1項第5款之規定，依職權向稅捐稽微機關查詢，就有關資料為形式上審查，該房屋為債務人所有時，始可查封，不可僅憑債權人之指封，遽予執行。

雖房屋稅籍資料之所有權人為抗告人，系爭建物既無登記，應以原始出資之起造人為所有權人。

惟債權人並未提出系爭建物之原始建築資料或者足資證明債務人戊○○為系爭建物原始出資起造人所有之相關資料，空口無憑。

原法院為上開形式上審查後，系爭建物自非查封效力所及。

（三）又未保存登記建物是否可以買賣？無法登記的未保存登記建物如經法院強制拍賣仍無法登記，拍定後所有權之認定仍是原始出資起造人或是拍定人？事實上，抗告人持有買賣所有權移轉契約書，並遵循法律所規定之買賣程序，如契稅繳納、登記為納稅義務人等，依稅法上的納稅義務人，可推定房屋所有權人為抗告人而非債務人戊○○，最終能有資格去辦理不動產物權登記者，亦為抗告人而非債務人戊○○。

原法院認抗告人尚未取得系爭建物之所有權，相同的，債務人戊○○亦未取得系爭建物之所有權。

非抗告人不願登記，而是無法登記。

許多法院拍賣公告上亦會記載：「…拍賣之建物係未辦保存登記之建物，拍定後是否得辦理第一次所有權登記，由拍定人自行向地政機關洽辦，與本院權責無關。

…」可證未保存登記建物之登記並非抗告人聲請或法院依法拍賣合法取得所有權之後便可以登記。

事實上，抗告人已舉證合法取得所有權之過程，至於無法登記係因無法取得當時之建照，並非抗告人不為，原始出資起造人無法登記、抗告人之父母無法登記、抗告人無法登記、爾後之拍定人亦無法登記，但有買賣所有權移轉契約書、契稅證明、房屋稅籍資料、水電費收據等可資佐證，形式上可推定抗告人因有買賣之實，為系爭建物之有權使用人，而債務人戊○○為上一位有權使用人。

雖債務人戊○○是否為原始出資起造人仍需相關資料佐證之，然就現有相關證明文件已可推斷系爭建物為抗告人所有。

又依內政部91年12月6日台內中地字第0910017524號函解釋：「土地及其上建物原同屬一人所有，同時或先後讓與相異之人，致其土地與其上建物非屬同一人所有者，推定其土地與其上建物所有人間已具有租賃關係，故於嗣後再行出售予他人時，其相互間已享有優先承購權」。

債務人戊○○先後將基地與房屋轉賣謝明華與抗告人，抗告人依買賣所有權移轉契約書主張土地與建物間存有租賃關係。

又依據81年債務人戊○○與抗告人簽訂無條件使用之切結書，證明抗告人可以無償租用系爭建物。

抗告人依法取得建物之部分基地所有權，故占有使用關係明確。

系爭建物與抗告人所有之1676-2地號土地間已具有租賃關係，與債務人謝明華所有之1676-3及1677-l地號土地間亦具有租賃關係，抗告人自符合上述內政部之解釋函，而享有優先承購權。

又依民法（應為土地法）第104條規定「房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權」，故抗告人主張有優先承買權。

再者，依據內政部43年6月2日（43)台內地字第37172號函解釋：「房屋所佔用極少部分基地所有權人對於該項全部房屋及其他部分基地同時出賣時，仍有優先購買權，但不得僅對其所有基地之建物主張行使優先購買權」。

系爭建物合法占用抗告人所有之1676-2地號土地，抗告人依上開內政部43年6月2日（43）台內地字第37172號函之解釋，對系爭建物得主張優先購買，並擬連同土地一併承買，俾使基地與其上之房屋合歸一人所有，土地之利用與所有權併於同一主體，以求所有權之完整，使其法律關係單純化。

（四）綜上所述，債權人無系爭建物之產權證明，系爭建物自非查封效力所及，應撤銷查封系爭建物。

又抗告人不論是以基地承租人，或房屋土地所有權人，或占有關係明確之鄰地所有權人主張優先購買權，均有所據，請於拍賣公告上載明抗告人有優先承買權。

為此提起抗告，請求廢棄原裁定等語。

三、經查：

（一）按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；

民法第758條定有明文。

依抗告人提出之臺南縣稅捐稽徵處新化分處房屋稅籍證明書、94年度契稅繳款書、建築改良物買賣所有權移轉契約書及切結書所載，至多僅能證明債務人戊○○與抗告人於94年7月19日簽訂系爭建物之所有權移轉契約書，並登記抗告人為房屋稅之納稅義務人而已，但渠等間尚未向地政機關辦妥所有權移轉之登記，換言之，抗告人尚未取得系爭建物之所有權甚明。

而系爭建物既係債務人戊○○、丁○○○所建造的，已據抗告人於本件異議聲明所作陳述中所承認且原法院查封時抗告人在場，並未提起系爭建物之實際建造者為抗告人祖母謝楊坫氏乙情，有96年8月31日執行筆錄在原審卷，應認債務人戊○○、丁○○○仍為系爭建物之所有權人。

故原法院對系爭建物勘測並進行拍賣，自無不妥，且將來於拍賣公告中亦不應記載抗告人為系爭建物所有權人之字句。

抗告人雖主張系爭建物之實際出資者為抗告人祖母謝楊坫氏云云，惟並未舉證以實其說，況此核屬實體問題，非本件聲明異議程序所得審究，抗告人應另循訴訟程序以資解決。

（二）次按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。

房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權；

土地法第104條第1項定有明文。

再按土地法第104條第1項規定，係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言（最高法院69年台上字第945號判例參照）。

抗告人主張系爭建物與抗告人所有之1676-2地號土地間已具有租賃關係，與債務人謝明華所有之1676-3及1677-l地號土地間亦具有租賃關係，依上開內政部之解釋函，抗告人自享有優先承買權云云，惟如前所述，抗告人既非系爭建物之所有權人，對於系爭土地亦無地上權、典權或租賃關係，自不得主張其有優先承買權，抗告人請求於拍賣公告上載明抗告人有優先承買權，於法無據。

原裁定駁回抗告人之聲請，經核認事用法並無不合。

抗告人抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，應依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
書記官 廖英琇
【附記】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。